Os limites do poder instrutório do juiz

1.  Introdução

Trata o presente trabalho de pesquisa jurisprudencial e análise dos fundamentos que levaram aposicionamentos controvertidos em sede de julgamento perante o Superior Tribunal de Justiça.

O tema selecionado consistiu em assunto de grande repercussão no âmbito do direito processual, vez que perpassa a liberdade de atuação do magistrado, princípios processuais (princípio dispositivo) e constitucionais (devido processo legal), interferindo na liberdade de atuação das partes e podendo, inclusive, alcançar tal interferência o campo financeiro destas.

Tão grande é a relevância do tema que este vem sendo discutido em sede de alteração legislativa, quando da elaboração, aprovação e revisão do Anteprojeto do Novo Código de Processo Civil.

Para tanto, foram selecionados dois acórdãos cuja matéria discutida tinha como liame tema pertinente à fase de conhecimento do processo civil: limites do poder instrutório do juiz.

2. Acórdãos selecionados

A pesquisa jurisprudencial teve como objeto a seleção de dois acórdãos com posicionamento não idêntico perante diferentes Turmas do Superior Tribunal de Justiça, sendo contraditórias em seus fundamentos, e proferidas nos últimos três anos (2009 a 2011).

Os acórdãos selecionados para análise tratam da liberdade que o magistrado possui na obtenção de prova e elucidação dos fatos levados a juízo para conhecimento pelo magistrado. Abaixo, seguem transcritos em sua integralidade os acórdãos selecionados, sendo estes os REsp n° 1.012.306-PR e REsp n° 894.443 – SC.

A. RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.306 – PR (2007/0287732-4)

“RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.306 – PR (2007/0287732-4)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : DUCATIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA

ADVOGADO : OSÉIAS MARTINS BARBOZA

RECORRIDO : BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A

ADVOGADO : LAURO FERNANDO ZANETTI E OUTRO(S)

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.

– Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.

– A iniciativaprobatória do juiz, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.

– Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestação jurisdicional. Recurso especial improvido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília (DF), 28 de abril de 2009(Data do Julgamento)

MINISTRA NANCY ANDRIGHI

Relatora

RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.306 – PR (2007/0287732-4)

RECORRENTE : DUCATIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA

ADVOGADO : OSÉIAS MARTINS BARBOZA

RECORRIDO : BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A

ADVOGADO : LAURO FERNANDO ZANETTI E OUTRO(S)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cuida-se de recurso especial interposto por DucatilIndustria Química Ltda., com fundamento no art. 105, III, “a” e “c” da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TJ/PR.

Ação: Em 23.09.2004, o recorrido, Banco Sudameris Brasil S.A., opôs embargos à execução de título judicial que lhe move a recorrente, pois, ao final de ação de revisão contratual, esta afirmou ser credora da quantia da R$711.265,60, apresentando simples cálculo de liquidação. Ocorre que a sentença proferida no processo de cognição não seria condenatória, mas simplesmente declaratória, e que, ademais, houve claro excesso de execução.

Sentença: Julgou improcedentes os embargos do devedor.

Acórdão: O TJ/PR deu parcial provimento à apelação do banco recorrido, para cassar a sentença e remeter os autos ao contador judicial a fim de que fossem apurados os cálculos de acordo com os elementos constantes dos autos. O acórdão trouxe a seguinte ementa:

“Apelação cível. Embargos à execução. 1. Tratando-se de sentença desconstitutiva e/ou constitutiva, possível sua execução. 2. Liquidez exigível do título executivo. 3. Impugnação da conta apresentada para execução. Inteligência do art. 604, do CPC. 1. Perfeitamente exeqüível a sentença desconstitutiva e/ou constitutiva, eis que se constitui em título executivo judicial, nos moldes do art. 584, I, do CPC, mormente após a reforma introduzida pela Lei 11.232, de 22 de dezembro de 2005. 2. A liquidez exigível do título para que seja suficientemente capaz de aparelhar uma execução se traduz na simples determinabilidade do valor (quantum debeatur),

mediante cálculos aritméticos, na forma do artigo 604, do CPC. 3. ‘Examinando a memória de cálculo em contraste com o título exeqüendo, pode o juiz ordenar, mesmo de ofício, a verificação da exatidão dele, se tiver motivos para duvidar da correspondência entre o conteúdo do título e o pedido executivo’ (REsp 531437/SE, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 21.06.2004, p. 167). Recurso parcialmente provido”

Recurso Especial: Sustentou haver violação aos seguintes dispositivos da legislação federal: (i) arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC, pois o ônus de demonstrar a inexatidão da execução seria do recorrido, que figurou como executado-embargante; (ii) art. 131 do CPC, pois o princípio do livre convencimento motivado não legitima a atuação estatal “exofficio”, para determinar a produção de provas. Apontou a existência de dissídio jurisprudencial e indicou como paradigma o REsp 494.663/PE.

Juízo Prévio de Admissibilidade: Apresentadas contra-razões, o TJ/PR admitiu o recurso especial, determinando a remessa dos autos ao STJ.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.012.306 – PR (2007/0287732-4)

RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI

RECORRENTE : DUCATIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA

ADVOGADO : OSÉIAS MARTINS BARBOZA

RECORRIDO : BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A

ADVOGADO : LAURO FERNANDO ZANETTI E OUTRO(S)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cinge-se a controvérsia a analisar a legalidade do acórdão impugnado, que determinou a realização de cálculo pelo contador judicial, para aferir a exatidão do crédito exeqüendo, suprindo, assim, a omissão do devedor.

I. O ônus da prova (arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC).

O acórdão impugnado fez menção expressa aos arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC, havendo claro prequestionamento do tema. Ademais, a controvérsia não exige reexame de fatos ou provas, estando adstrita a avaliar a exatidão das conclusões jurídicas que o TJ/PR extraiu do conjunto fático probatório. O recurso especial preenche, portanto, os requisitos de admissibilidade. O recurso especial interpretou em conjunto os arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC, na tentativa de convencer que a sentença proferia em 1º grau de jurisdição deve ser mantida por dois motivos. Em primeiro lugar, a petição inicial dos embargos do devedor não teria impugnado especificamente os cálculos apresentados com a execução. Além disso, ela deveria ter sido instruída com prova da inexatidão dos cálculos apresentados na petição inicial da execução.

Com efeito, o caráter dialético do processo civil indica que o cálculo apresentado pelo credor deve ser impugnado de forma clara e precisa, devendo ser juntada, se necessário, uma planilha divergente. As recentes reformas do Código de Processo Civil procuraram deixar isso claro quando passaram a exigir que “quando o executado alegar que o exeqüente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, sob pena de rejeição liminar dessa impugnação” (art. 475-L, §2o, do CPC, com a redação que lhe deu a Lei 11.232/2005).

Ocorre que o recorrido, ao opor seus embargos, impugnou claramente os pontos que considerou relevantes nos cálculos apresentados pela recorrente. As questões levantadas pelo recorrido foram de tal ordem relevantes que o TJ/PR levou-as em consideração, para determinar a realização de cálculo pelo contador judicial.

Por outro lado, as impugnações ao cálculo nem sempre devem ser acompanhadas de provas. Isto porque o cálculo apresentado pelo credor pode apresentar simples incorreções lógicas e que, por isso, não precisam ser provadas.

A inexatidão de uma soma, por exemplo, pode ser demonstrada com argumentos escritos e, se necessário, por planilhas. A sua contestação não depende, entretanto, de dilação probatória.

Nesse sentido, o simples exame dos autos revela que o recorrido, ao opor os embargos do devedor, questionou os cálculos e, como se não bastasse, apresentou planilha, procurando demonstrar que ainda restava saldo a pagar (e não crédito como propugna a execução) (fls. 15/16). Além das incorreções lógicas, que por sua natureza não podem ser reduzidas ao campo probatório, deve-se reconhecer que o julgador não é sujeito meramente passivo na relação jurídico-processual.

O juiz não está obrigado a aceitar a verdade que lhe é trazida ao processo quando a narração das partes lhe pareça inverossímil, pois ele tem verdadeiro interesse na prestação de tutela jurisdicional célere e idônea, apta a resolver a controvérsia.

Por isso, a doutrina vem reconhecendo, há tempos, a legitimidade da iniciativa probatória do julgador, de forma a flexibilizar o princípio da inércia judicial. Afinal, “a experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar o sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas de um sadio ativismo” (Cândido Rangel Dinamarco. Instituições de Direito Processual Civil, volume III, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 52-54). No mesmo sentido, vide REsp 629.312/DF, 4a Turma, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, DJ 23/04/2007.

Como já tive oportunidade de asseverar, “os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça” (AgRg no REsp 738.576/DF, 3a Turma, minha relatoria, DJ 12/09/2005).

Por isso, recai primordialmente sobre os ombros do devedor-executado o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exeqüente. Essa regra não afasta, entretanto, a iniciativa probatória do juiz.

A sufragar esse entendimento, ressalto que o art. 475-A do CPC estabelece que “poderá o juiz valer-se do contador do juízo, quando a memória apresentada pelo credor aparentemente exceder os limites da decisão exeqüenda e, ainda, nos casos de assistência judiciária” (§3o) e que, se o credor não concordar com os cálculos feitos pelo contador judicial, “far-se-á a execução pelo valor originariamente pretendido, mas a penhora terá por base o valor encontrado pelo contador” (§4º) (dispositivos correspondentes ao art. 604, §2º, do CPC antes das reformas introduzidas pela Lei 11.232/2005).

Se o cálculo apresentado pelo credor não vincula o juízo nem mesmo quanto a realização da penhora, podendo ser objeto de verificação antes da citação, não há razão para que passe a ser vinculante após a apresentação de embargos pelo devedor.

Assim, não houve qualquer violação aos arts. 283, 302, 598 e 741 do CPC. O TJ/PR agiu com prudência e equilíbrio ao apontar as inconsistências do cálculo apresentado pelo credor-exequente, determinando que a sentença proferida em 1º grau de jurisdição fosse cassada “para que os autos sejam remetidos ao Contador Judicial a fim de que sejam apurados os cálculos de acordo com os elementos constantes dos autos” (fls. 516).

II. Livre Convencimento Racional (art. 131 do CPC).

A recorrente sustenta, ainda, violação ao art. 131 do CPC, pois o TJ/PR teria se afastado da regra do livre convencimento racional para determinar, de ofício, a produção de provas.

Vê-se, contudo, que os motivos para a iniciativa probatória foram suficientemente indicados no acórdão impugnado. Destaco os seguintes trechos daquela decisão:

“Revela, entretanto, apontar a vultosa disparidade de cálculos entre as partes. O apelante, após aplicar o comando contido na ação de revisão, ainda acusa um crédito de R$6.149,13

(atualizado até 29/04/1999) a seu favor, conforme a conta de fls. 69. Já a apelada, pretende a execução de R$711.265,60 (atualizado até 03/06/2004) a título de repetição de indébito” (fls. 514)

Nesse aspecto, vale ressaltar que não se olvida, outrossim, que cabe ao embargante a realização da prova dos fatos que desconstituem o excesso de execução promovida pelo credor (…) Todavia, no caso ‘sub judice’, embora coubesse ao apelante trazer à baila documentos capazes de demonstrar a origem da dívida e sua evolução, para impugnar especificamente todos os pontos de divergência indigitados pela apelada, convém esclarecer que a argumentação inaugurada inicialmente em sede de exceção de pré-executividade e, repetida nos embargos à execução, é suficientemente capaz de permitir a investigação da conta, pois se

reveste das exigências processuais necessárias ao seu conhecimento. Facilmente se constata, da análise da conta apresentada à fl. 349 que sequer houve o cômputo da correção monetária (mês a mês) que deveria incidir sobre o valor tomado de empréstimo (R$15.000,00), como afirmado pelo apelante no demonstrativo de fls. 371/372, circunstância, que, por si só, é capaz de gerar dúvidas acerca do montante perseguido (…)”

Ora, se tamanhas são as dúvidas que recaem sobre os cálculos do credor-exequente não se pode impor simplesmente sua aceitação ao julgador, pois, aí sim, estaria ferido de morte seu livre convencimento racional. Não houve, portanto, violação ao art. 131 do CPC.

III. Dissídio jurisprudencial.

O recurso especial limita-se a transcrever ementas de acórdãos, sem fazer, no entanto, o cotejo analítico entre o julgado recorrido e seu paradigma, apontando as circunstâncias de fato que assemelham um caso ao outro.

Não bastasse tal fato, a atribuição do ônus probatório ao devedor-embargante é regra que, por si só, não afasta outras normas e princípios processuais, como aqueles que admitem a iniciativa probatória do juiz quando se constata a falta de verossimilhança daquilo que é levado ao conhecimento do julgador. Assim, não há propriamente contrariedade entre o julgado trazido à colação e o acórdão impugnado.

Por isso, o conhecimento do recurso especial encontra-se obstado por força do art. 255, § 2o, do RISTJ, e art. 541, parágrafo único, do CPC. Forte em tais razões, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2007/0287732-4 REsp 1012306 / PR

Número Origem: 3700569

PAUTA: 28/04/2009 JULGADO: 28/04/2009

Relatora

Exma. Sra. Ministra NANCY ANDRIGHI

Presidente da Sessão

Exmo. Sr. Ministro SIDNEI BENETI

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. JUAREZ ESTEVAM XAVIER TAVARES

Secretária

Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : DUCATIL INDÚSTRIA QUÍMICA LTDA

ADVOGADO : OSÉIAS MARTINS BARBOZA

RECORRIDO : BANCO SUDAMERIS BRASIL S/A

ADVOGADO : LAURO FERNANDO ZANETTI E OUTRO(S)

ASSUNTO: Civil – Contrato – Confissão de Dívida

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Sidnei Beneti, Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS) e Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Brasília, 28 de abril de 2009

MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

Secretária”

B. RECURSO ESPECIAL Nº 894.443 – SC (2006/0227595-7)

“RECURSO ESPECIAL Nº 894.443 – SC (2006/0227595-7)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

PROCURADOR : JESUS PEREIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO : PEDRO MIGUEL NOGUEIRA

ADVOGADO : MARCIO LOCKS FILHO E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIADE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL EM PRIMEIRAINSTÂNCIA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 125, I, DO CPC.EQUILÍBRIO PROCESSUAL DESRESPEITADO. RECURSO PROVIDO.

1- A alegada violação do art. 535, II, do CPC não merece acolhida, umavez que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente parasolucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade oucontradição. Assim, não há confundir decisão contrária ao interesse da partecom a falta de pronunciamento do julgador.

2- Não merece prosperar, por ausência de prequestionamento, a sustentadaofensa aos artigos 2º, 128 e 515 do Código de Processo Civil, pois, emboraa recorrente tenha oposto embargos declaratórios na origem, não apontouqualquer violação dos referidos dispositivos legais, limitando-se apenas aalegar que a reabertura da instrução, para que a autora produzisse provaoral, violaria o princípio da igualdades entre as partes. Incidência da Súmulanº 282/STF.

3- O processo civil moderno tende a investir o juiz do poder-dever de tomar iniciativa probatória, consubstanciando-se, pois, em um equilíbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo. Contudo, a atividade probatória exercida pelo magistrado deve se opera em conjunto com os litigantes e não em substituição a eles.

4- No caso concreto, o Tribunal a quo, embora ausente pedido específicodas partes, de ofício, anulou a sentença e determinou o retorno dos autos aojuízo singular para que este reabrisse a fase instrutória e oportunizasse, aambas as partes, a inquirição de testemunhas, para fins de comprovação daatividade rural.

5- In casu, não tendo a parte autora, tanto na fase instrutória, quanto nasrazões de apelação, postulado pela produção de prova testemunhal, casorestasse prevalente o entendimento do tribunal a quo, o equilíbrio na relaçãoprocessual estaria prejudicado e, consequentemente, desrespeitado oprincípio isonômico, face a violação ao art. 125, I, do CPC.

6- Recurso especial provido. Retorno dos autos ao Tribunal de origem, paraque esse prossiga no julgamento do recurso de apelação.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: “A Turma, pormaioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.

Vencido o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).” Os Srs.Ministros Og Fernandes e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE)votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 17 de junho de 2010(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura

Relatora”

“RECURSO ESPECIAL Nº 894.443 – SC (2006/0227595-7)

RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

PROCURADOR : JESUS PEREIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO : PEDRO MIGUEL NOGUEIRA

ADVOGADO : MARCIO LOCKS FILHO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Trata-se de recurso especial, interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DOSEGURO SOCIAL – INSS, com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea “a”, daConstituição Federal, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ªRegião, assim ementado:

“PREVIDENCIÁRIO. AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.TEMPO DE SERVIÇO RURAL. REGIME DE ECONOMIA FAMILIAR.INÍCIO DE PROVA MATERIAL. AUSÊNCIA DE PROVATESTEMUNHAL. IMPRESCINDIBILIDADE. ANULAÇÃO DASENTENÇA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL.

1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que, em se tratando desegurado especial, é exigível início de prova material corroborado por provatestemunhal a fim de verificar o efetivo exercício da atividade rurícola,individualmente ou em regime de economia familiar.

2. Presente o início de prova documental do labor rurícola e ausente aprova oral, imprescindível para a solução da lide posta em juízo, deve seranulada, de ofício, a sentença, a fim de que seja reaberta a instruçãoprocessual e oportunizada a inquirição de testemunhas, regularizando-seassim o processamento do feito.”

Opostos embargos declaratórios, foram eles rejeitados.

Nas razões do recurso especial, o INSS alega que o acórdão recorrido teriaviolado os artigos 2º, 125, I, 128, 515, 535, II, todos do Código de Processo Civil. Paratanto, sustenta que: a) o acórdão recorrido deve ser anulado, pois deixou de pronunciar-sea respeito da omissão suscitada e b) a anulação da sentença para reabertura do prazo para aprodução de prova oral, “afeta o equilíbrio processual das partes, com a perda daimparcialidade do juízo.”

Por fim, pugna pela reforma da decisão recorrida com o retorno dos autosao Tribunal de origem para prosseguimento do processo de acordo com a prova dos autos.

Apresentadas as contrarrazões e admitido o recurso na origem, os autossubiram para melhor exame deste Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.”

“RECURSO ESPECIAL Nº 894.443 – SC (2006/0227595-7)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO.VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIADE PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL EM PRIMEIRAINSTÂNCIA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL.IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 125, I, DO CPC.EQUILÍBRIO PROCESSUAL DESRESPEITADO. RECURSO PROVIDO.

1- A alegada violação do art. 535, II, do CPC não merece acolhida, umavez que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente parasolucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade oucontradição. Assim, não há confundir decisão contrária ao interesse da partecom a falta de pronunciamento do julgador.

2- Não merece prosperar, por ausência de prequestionamento, a sustentadaofensa aos artigos 2º, 128 e 515 do Código de Processo Civil, pois, emboraa recorrente tenha oposto embargos declaratórios na origem, não apontouqualquer violação dos referidos dispositivos legais, limitando-se apenas aalegar que a reabertura da instrução, para que a autora produzisse provaoral, violaria o princípio da igualdades entre as partes. Incidência da Súmulanº 282/STF.

3- O processo civil moderno tende a investir o juiz do poder-dever de tomariniciativa probatória, consubstanciando-se, pois, em um equilíbrio entre omodelo dispositivo e o inquisitivo. Contudo, a atividade probatória exercidapelo magistrado deve se opera em conjunto com os litigantes e não emsubstituição a eles.

4- No caso concreto, o Tribunal a quo, embora ausente pedido específicodas partes, de ofício, anulou a sentença e determinou o retorno dos autos aojuízo singular para que este reabrisse a fase instrutória e oportunizasse, aambas as partes, a inquirição de testemunhas, para fins de comprovação daatividade rural.

5- In casu, não tendo a parte autora, tanto na fase instrutória, quanto nasrazões de apelação, postulado pela produção de prova testemunhal, casorestasse prevalente o entendimento do tribunal a quo, o equilíbrio na relaçãoprocessual estaria prejudicado e, consequentemente, desrespeitado oprincípio isonômico, face a violação ao art. 125, I, do CPC.

6- Recurso especial provido. Retorno dos autos ao Tribunal de origem, paraque esse prossiga no julgamento do recurso de apelação.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA (Relatora):

Inicialmente, a alegada violação do art. 535, II, do CPC não mereceacolhida, uma vez que o acórdão recorrido utilizou fundamentação suficiente parasolucionar a controvérsia, sem incorrer em omissão, obscuridade ou contradição. Assim,não há confundir decisão contrária ao interesse da parte com a falta de pronunciamento dojulgador.

Ademais, a negativa de prestação jurisdicional configura-se apenas quandoo Tribunal a quo deixa de se manifestar sobre ponto que seria indubitavelmente necessárioao deslinde do litígio.

A esse respeito, confira-se precedente desta Corte:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. DIREITOPROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CÓDIGO DEPROCESSO CIVIL. INOCORRÊNCIA. QUESTÃO NÃO SUSCITADA.IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO EX OFFICIO . PRETENSÃODE REEXAME.(…)

3. Os embargos declaratórios não se prestam ao reexame de matéria jádecidida à luz dos fundamentos jurídicos invocados, tampouco para forçar oingresso na instância extraordinária se não houver omissão, contradição ouobscuridade a serem supridas no acórdão, nem fica o juiz obrigado aresponder a todas as alegações das partes, quando já encontrou motivosuficiente para fundar a decisão.

4. Agravo regimental improvido.” (AgRg no REsp 779.074/AM, Rel.Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ 13/3/2006)

Também não merece prosperar a sustentada ofensa aos artigos 2º, 128 e 515do Código de Processo Civil, ante a ausência do necessário prequestionamento.Com efeito, na espécie, embora a recorrente tenha oposto embargosdeclaratórios na origem, não apontou qualquer violação aos referidos dispositivos legais,limitando-se apenas a alegar que a reabertura da instrução, para que a autora produzisseprova oral, violaria o princípio da igualdades entre as partes.

Assim, mesmo tendo a suposta violação dos referidos dispositivos legaissurgido no julgamento da apelação, tal fato não torna despiciendo o seuprequestionamento, que deveria ter sido levantado nos embargos de declaração opostos, oque não ocorreu no caso concreto. Assim, aplica-se, por analogia, a Súmula 282 doSupremo Tribunal Federal, in verbis:”É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, nadecisão recorrida, a questão federal suscitada.”

Nesse sentido é a jurisprudência deste Tribunal. Vejamos:

“AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.DIREITO PROCESSUAL CIVIL. JULGAMENTO ULTRA PETITA .AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

1. Em sendo a questão relativa à ocorrência de julgamento ultra petita,deduzida nas razões do recurso especial, estranha ao acórdão do Tribunal aquo, ressente-se, conseqüentemente, do indispensável prequestionamento,cuja falta inviabiliza o conhecimento da insurgência especial, a teor dosenunciados nºs 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, em sede derecurso especial, não é possível se conhecer de matéria não analisada nasinstâncias ordinárias, mesmo em se tratando de matéria que possa ser tidacomo de ordem pública.

3. Agravo regimental improvido.” (AgRg no Ag 773.828/SE, Rel.Min. HAMILTON CARVALHIDO, Sexta Turma, DJ de 5/2/2007)

Por fim, passa-se à análise da possível violação do art. 125, I, do Código deProcesso Civil, bem como da impossibilidade de retorno dos autos ao juízo singular parafins de produção de prova testemunhal, por possível não observância de tratamentoigualitário entre as partes.

A princípio, cumpre trazer a lume o inteiro teor do indigitado dispositivo:”Art. 125 – O juiz dirigirá o processo conforme as disposições desteCódigo, competindo-lhe:

I – assegurar às partes igualdade de tratamento”

A fundamentar sua pretensão, alega o recorrente que a anulação dasentença, para reabertura do prazo a fim de que a parte realize a produção de prova oral,sem que essa a tenha requerido oportunamente, afetaria o equilíbrio processual entre aspartes, com a conseqüente perda da imparcialidade do juízo.

Do cotejo dos autos, verifica-se que, apesar de intimados para tanto, ambosos litigantes se quedaram inertes quanto à postulação pela produção da prova testemunhal,o que levou o feito a ser sentenciado apenas com base em provas documentais.

A Corte de origem, entendendo ser necessária a produção desse elementoprobatório, afirmou que a entrega da prestação jurisdicional se operara prematuramente.

Em assim sendo, de ofício anulou a sentença e determinou o retorno dos autos ao juízosingular para que este reabrisse a fase instrutória e oportunizasse, a ambas as partes, ainquirição de testemunhas.

Nesse ponto reside, pois, a controvérsia: Se é facultado ao Tribunal deApelação determinar, “exofficio”, o retorno dos autos à origem para realização de provatestemunhal, quando, mesmo tendo sido oportunizado as partes requere-la, mantiveram-seessas silentes.

É bem verdade que o processo civil moderno tende a investir o juiz dopoder-dever de tomar iniciativa probatória, consubstanciando-se, pois, em um equilíbrioentre o modelo dispositivo e o inquisitivo. Dessa feita, dada a relevância da matéria, épermitido ao julgador atuar positivamente em matéria probatória, assegurando, assim,equilíbrio entre as partes do processo, sem que, para tanto, sua imparcialidade resteprejudicada.

A esse respeito, trago à baila o magistério de Cândido Rangel Dinamarco:”Além disso, as desigualdades econômicas e culturais são capazes,quando incontroladas, de conduzir o processo à produção de resultadosdistorcidos em razão da insuficiências probatórias resultantes das desídiasdaquele que não se defendeu melhor porque não pôde; e, por expressadeterminação legal, o juiz tem o dever de promover o equilíbrio das partesno processo, assegurando aos litigantes a paridade em armas que oprincípio isonômico exige (CPC, art. 125, inc. I- supra, nn. 82 e 511). Paraesse fim e para a efetividade da garantia constitucional da ampla defesa, hásituações em que a intervenção do juiz na busca e produção de meios deprova se mostra vital.” (Instituições de Direito Processual Civil, MalheirosEditora, p. 53)

Sendo assim, nos termos do art. 130 do CPC, tanto o julgador de segundainstância, quanto o de primeiro grau de jurisdição, nas questões que lhe são postas, naformação de sua livre convicção têm o direito de converter o feito em diligência sempreque entender necessário para uma perfeita apreciação da questão que lhe é submetida.Mutatis Mutandis , confiram-se os seguintes precedentes:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSOESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. CONVERSÃO EM DILIGÊNCIAPELO TRIBUNAL A QUO PARA O JUÍZO MONOCRÁTICOREALIZAR PROVA PERICIAL. ART. 560 DO CPC. POSSIBILIDADE.PRECLUSÃO QUE NÃO SE APLICA, NA HIPÓTESE. MULTA DO

ART. 538 DO CPC. AFASTAMENTO.

1. Caso em que o Tribunal a quo entendendo pela necessidade daprodução de prova pericial para o efetivo esclarecimento do estado de saúdeda autora, determinou, em preliminar, a conversão do julgamento emdiligencia para que os autos retornassem à origem exclusivamente para arealização da prova.

2. Os juízos de primeiro e segundo graus de jurisdição, sem violaçãoao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhesaprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado,diante do que expõe o art. 130 do CPC.

3. A iniciativa probatória do magistrado, em busca da veracidadedos fatos alegados, com realização de provas de ofício, não se sujeita àpreclusão temporal, porque é feita no interesse público de efetividadeda Justiça.

4. Afasta-se a multa prevista no art. 538 do CPC quando presente ointuito de prequestionar a matéria objeto do litígio e ausente o caráterprotelatório do recurso. Incidência da Súmula 98/STJ.

5. Agravo regimental parcialmente provido, somente para afastar amulta imposta.” (grifo não original – AgRg no REsp 1157796/DF, Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em18/5/2010, DJ 28/5/2010)

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR ÀEXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA.INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.

– Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípioda demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fimde firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe oart. 130 do CPC.

– A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, comrealização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interessepúblico de efetividade da Justiça.

– Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar ainexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitira iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, paraaferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ouinverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade daprestação jurisdicional.

Recurso especial improvido.” (REsp 1012306/PR, Rel. Min. NANCYANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 28/4/2009, DJ 7/5/2009)

Contudo, não obstante doutrina e jurisprudência admitirem serem amplos ospoderes instrutórios do juiz, há barreiras impostas pela própria sistemática processual.

Segundo afirma José Roberto dos Santos Bedaque, in “Poderes instrutóriosdo juiz”, aludidos poderes se sujeitam a limites, tais como a necessidade dos fatos a seremprovados terem sido submetidos ao crivo do contraditório; bem como a desnecessidade dasdiligências se operarem em relação afatos incontroversos, que por interpretação literal danorma ( art. 334, III, CPC) não dependem de prova.

Contudo, esse mesmo doutrinador entende que a preclusão da faculdade derequerer a produção de determinada prova não impede que o juiz a determine de ofício. Apropósito, cita-se:

“Já a preclusão da faculdade de requerer a produção de determinadaprova, verificada em relação à parte, não impede o exercício dos poderesprobatórios do juiz. Inexiste aqui regra que legitime solução diversa. Nadaindica tenha o sistema optado por inibir a iniciativa probatória oficial emrazão da perda, pela parte, da faculdade de produzir prova.” (Poderesinstrutórios do juiz. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 4ª ed.,2009, p. 157)

Ocorre que, no caso sub examine, tendo sido intimada para especificar asprovas que pretendia produzir (fls. 105), a parte autora apenas postulou pela juntada doprocesso administrativo aos autos, nada requerendo no que diz respeito à oitiva dequalquer testemunha.

Como bem ensina José Roberto dos Santos Bedaque (Ob. cit., p. 160), “aatividade probatória também deve ser exercida pelo magistrado, não em substituição daspartes, mas junto com elas, como um dos sujeitos interessados no resultado do processo.”Dessa feita, tendo o autor postulado pela juntada de provas documentais, atuou, mesmoque de forma sintética, positivamente, razão pela qual não é permitido ao julgador, deofício, determinar a realização de prova não requerida, oportunetempore , pelo litigante,sob pena de agir em substituição deste.

Enfim, o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça nosentido de que a determinação de novas diligências instrutórias, levadas a cabo peloTribunal de 2º grau, não causa qualquer prejuízo aos litigantes, deve ser relativizado nocaso em tela. Tendo a parte autora, tanto na fase instrutória, quanto nas razões de apelação,se quedado inerte quanto à postulação pela produção de prova testemunhal, caso restasseprevalente o entendimento do tribunal a quo, o equilíbrio na relação processual estariaprejudicado e, consequentemente, desrespeitado o princípio isonômico.Desse modo, com razão o recorrente no que diz respeito à violação do art.125, I, do Código de Processo Civil que determina a observância de tratamento igualitárioentre as partes.

Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial. Determino, nostermos da fundamentação acima, o retorno dos autos ao Tribunal de origem para queprossiga no julgamento do recurso de apelação.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2006/0227595-7 REsp 894.443 / SC

Número Origem: 200072050057863

PAUTA: 15/06/2010 JULGADO: 17/06/2010

Relatora

Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Presidente da Sessão

Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Subprocurador-Geral da República

Exmo. Sr. Dr. ADEMAR VIANA FILHO

Secretário

Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS

PROCURADOR : JESUS PEREIRA E OUTRO(S)

RECORRIDO : PEDRO MIGUEL NOGUEIRA

ADVOGADO : MARCIO LOCKS FILHO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO PREVIDENCIÁRIO – Tempo de serviço – Averbação/Cômputo de tempo de serviçode segurado especial (regime de ec

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessãorealizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

“A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso, nos termos do voto da Sra. Ministra

Relatora. Vencido o Sr. Ministro Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP).”

Os Srs. Ministros Og Fernandes e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado doTJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 17 de junho de 2010

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

Secretário”

3. Breve resumo dos casos

a. Recurso Especial n° 1.012,306-PR

Trata o primeiro acórdão de julgamento de Recurso Especial interposto pela Ducatil Indústria Química Ltda. em face do Banco Sudameris em razão de suposta interferência do magistrado na produção de provas, que acabou por fazê-lo figurar como substituto da parte e ensejando a cassação da sentença e determinação de perícia para apuração do valor envolvido com verificação dos cálculos apresentados pelo ora recorrente.

Referida interferência do magistrado teria decorrido de manifestação deste em favor do Banco Sudameris quando do provimento ao recurso de Apelação por este interposto para envio dos autos ao contador judicial e reforma da sentença que, embora apenas tenha declarada a existência de crédito em favor da Ducatil foi levada à execução.

Segundo o magistrado, ainda que perfeitamente exeqüível a sentença desconstitutiva e/ou constitutiva, bastando a simples determinabilidade o valor mediante cálculos aritméticos, pode o juiz ordenar, mesmo de ofício, a verificação da exatidão se tiver motivos para duvidar da correspondência entre o conteúdo do título e o pedido executivo.

Inconformado com tal provimento, a ora Recorrente interpôs Recurso Especial alegando violação aos artigos 282, 302, 598 e 741 do Código de Processo Civil, haja vista ser ônus do Banco Sudameris a demonstração de eventual inexatidão da execução, e do artigo 131 do mesmo diploma legal, haja vista não estar legitimado nos poderes do juiz a atuação estatal, de ofício, para produção de provas.

Levado a conhecimento do Superior Tribunal de Justiça, a douta Ministra Nancy Andrighi, negou-lhe provimento, entendendo que a sentença proferida em primeiro grau de jurisdição deve ser mantida. Dentre os fundamentos para sua manutenção ressalta a possibilidade de as impugnações ao cálculo não serem acompanhadas de provas – considerando, para tanto, que no caso o ora Recorrido, ao opor seus embargos, impugnou claramente os pontos que considerou relevante, os quais também foram entendidos pelo Tribunal e ensejaram a devolução dos autos para a Contadoria – e a legitimidade que o juiz possui no que tange à iniciativa probatória.

Essa legitimidade decorre do verdadeiro interesse que o juiz possui na prestação de tutela jurisdicional célere e idônea, não sendo ele obrigado a aceitar a verdade que lhe é trazida, mas sim lhe permitindo flexibilizar o princípio da inércia judicial.

De tal sorte, ainda que recaia sobre o devedor o ônus de demonstrar a apuração irregular do valor, esta não afasta a iniciativa conferida ao magistrado para apuração da verdade real.

b.Recurso Especial nº 894.443 – SC

Trata o segundo acórdão de Recurso Especial interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS em face de Pedro Miguel Nogueira em razão de suposto desequilíbrio processual e imparcialidade do juízo quando do julgamento do Recurso de Apelação interposto pelo Recorrido.

Isto porque, trata o processo de reconhecimento de exercício da atividade rurícola, a qual depende de prova documental e oral, não tendo sido esta última produzida em primeira instância. Interposto recurso de Apelação, o Tribunal ad quem anulou a sentença, de ofício, e determinou a devolução dos autos à primeira instância para reabertura da fase de instrução e colhimento de prova testemunhal.

Inconformado com tal ato, o INSS opôs Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados, e ato contínuo, o presente Recurso Especial, sustentando violação dos artigos 2º, 125, I, 128, 515, 535, II, todos do Código de Processo Civil, haja vista não ter sido sanada a omissão apontada e ter a anulação da sentença com reabertura do prazo para produção de prova oral afetado o equilíbrio processual das partes com a perda da imparcialidade do juízo.

Admitido o Recurso Especial e discutida a matéria perante a Sexta Turma, foi dado provimento para reconhecer a impossibilidade de o Tribunal anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo singular para que este reabrisse a fase instrutória, com a inquirição de testemunhas, haja vista inexistência de pedido específico das partes.

Em análise aos fatos ocorridos no curso do processo, verificou-se que, apesar de intimados para tanto, ambos os litigantes se quedaram inertes quanto à postulação pela produção da prova testemunhal, levando o feito a ser sentenciado apenas com base em provas documentais.

E, ainda que o Tribunal tenha o poder-dever de tomar iniciativa probatória, sendo-lhe atribuída uma atuação positiva, deve ser assegurado em todos os momentos o equilíbrio entre as partes do processo e mantida a imparcialidade do juízo.

De tal sorte, embora o julgador de primeira e segunda instância tenham o direito de converter o feito em diligência sempre que entender necessário para uma perfeita apreciação da questão que lhe é submetida, os poderes instrutórios dos julgadores se sujeitam a determinados limites, tais como a necessidade de os fatos a serem provados terem sido submetidos ao contraditório e não serem convertidas em diligências fatos incontroversos que por interpretação literal da norma não dependem de prova.

Com relação à preclusão, em consonância com o entendimento de José Roberto dos Santos Bedaque, sustenta que a esta, se operada a favor das partes por não ter sido requerida a produção de determinada prova, não enseja o impedimento de que o juiz a determine de ofício.

No entanto, como no caso sub examine as partes foram intimadas para especificar as provas que pretendiam produzir e o ora Recorrido apenas postulou pela juntada do processo administrativo, não há que se sustentar a inércia quanto à especificação de provas, mas sim uma atuação sintética, não sendo permitido ao julgador, de ofício, determinar a realização de prova não requerida pelo litigante sob pena de agir em substituição deste.

Assim, ainda que o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça seja no sentido de que o julgador pode determinar novas diligências instrutórias, estas não podem trazer prejuízo aos litigantes, razão pela qual deva ser relativizado no caso em tela, haja vista a prevalência do entendimento do Tribunal ensejar um tratamento não isonômico entre as partes.

4. Análise comparada dos acórdãos.

O primeiro acórdão, tomando como fundamento de sua decisãoa possibilidade de as impugnações ao cálculo não serem acompanhadas de provas – considerando, para tanto, que no caso o ora Recorrido, ao opor seus embargos, impugnou claramente os pontos que considerou relevante, os quais também foram entendidos pelo Tribunal e ensejaram a devolução dos autos para a Contadoria – e a legitimidade que o juiz possui no que tange à iniciativa probatória, coaduna-se com o entendimento doutrinário segundo o qual a legitimidade decorre do verdadeiro interesse que o juiz possui na prestação de tutela jurisdicional célere e idônea, não sendo ele obrigado a aceitar a verdade que lhe é trazida, mas sim lhe permitindo flexibilizar o princípio da inércia judicial.

De tal sorte, ainda que recaia sobre o devedor o ônus de demonstrar a apuração irregular do valor, esta não afasta a iniciativa conferida ao magistrado para apuração da verdade real.

Neste mesmo sentido, Marcus Vinicius Rios Gonçalves (p. 362) entende que, na medida em que a prova é destinada a convencer o juiz dos fatos controvertidos, a ele cumpre a decisão de quais são as provas necessárias são uteis para esclarecer os fatos obscuros, podendo, inclusive, determinar prova que não tenha sido requerida pelas partes.

Esse poder atribuído ao juiz no artigo 130 do Código de Processo Civil decorre do dever que o magistrado tem de proferir a melhor sentença possível.

Assim, ainda que se trate de direito disponível, em sendo necessário esclarecimento de um ponto ou fato trazido a seu conhecimento e não tenham sido solicitadas provas pelas partes, pode o juiz determinar a sua produção, vez que “a disponibilidade do direito não afasta a exigência, válida para todos os processos e de interesse público, de que o juiz realize sempre o melhor julgamento possível”.

No que tange às regras do ônus da prova, observa que estas devem ser aplicadas quando do julgamento e se reservam apenas às hipóteses em que tenham se esgotadas as provas sem que os fatos tenham sido aclarados. Ainda nesse ponto, em sendo possível a produção de uma prova que traga luz sobre os fatos discutidos, deve o juiz determina-la ainda que não requerida por nenhuma das partes.

Tal conduta não importaria em imparcialidade, mas sim em diligência na busca pela verdade real, com a busca de elementos necessários à formação de seu convencimento, haja vista o princípio dispositivo restringir-se à propositura da ação e aos limites objetivos e subjetivos da lide, mas não à instrução do processo (73).

Na mesma linha constante no segundo acórdão, Humberto Theodoro Júnior (476,477), destaca que, ainda que o Código de Processo Civil observe o princípio dispositivo, este não é consagrado em sua plenitude, podendo o juiz, com fundamento no interesse estatal de bem decidir a lide, tomar a iniciativa para pesquisar a verdade real e bem instruir a causa. Entretanto, tal poder deve observar os princípios vigentes em nosso sistema legal, sobretudo as regras que tratam dos ônus processuais e presunções legais que, em sendo objeto de manifestação da parte afastam a iniciativa do juiz.

Isto porque, em sendo direito disponível e ocorrendo a presunção de veracidade não pode o juiz buscar a contradição de tal presunção, operando-se verdade plena acerca do fato constitutivo do direito disputado no processo.

A busca pelo processo justo acabou por superar o empecilho antes causado pelo entendimento de que o juiz era mero espectador das provas produzidas pelas partes – a quem cabia o ônus probatório – sendo apenas autorizada sua atuação na determinação de novas provas em casos de estados de perplexidade entre elementos de convicção conflitante já existente nos autos.

Assim, a busca pela verdade real se verifica durante a coleta dos elementos de instrução da causa, prevalecendo na fase final de julgamento da lide as regras do ônus da prova constantes em lei, sendo a atuação ativa do juiz um modo de propiciar a rápida solução do litígio e o encontro da verdade real, prestando às partes uma assistência judicial. Essa assistência se verificaria em virtude da possibilidade de o julgador sugerir providências necessárias aos esclarecimentos dos pontos levados a seu conhecimento e, com isso, evitar a carência probatória, incorreta avaliação de um fato e/ou desconhecimento de um direito eventualmente existente.

Contudo, ainda que se entenda que ao magistrado é facultada a ampla orientação e condução do processo, esta não deve implicar no equilíbrio processual e imparcialidade entre as partes, razão pela qual a ordenação de provas de ofício somente deve surgir no contexto do processo.

Em sentido um pouco mais rigoroso, Moacyr Amaral Santos defende que a regra vigente, no que se refere à produção de provas, é a da prioridade da iniciativa das partes, sendo a atividade instrutória do magistrado apenas supletiva.

Neste mesmo sentido, Wambier (482), ao tratar do assunto, assevera que as provas destinam-se ao magistrado, passando a integrar o processo independentemente da parte que a produziu. De tal sorte, em sendo dever do magistrado o julgamento justo, com a adequada distribuição da justiça e descoberta da verdade dos fatos, a ele também é facultada a determinação de provas aptas a aclarar os fatos e trazer à baila motivos para seu convencimento.Essa determinação de provas, de ofício, pode ser realizada independentemente da iniciativa das partes, desde que não afronte a igualdade destas, sob pena de o magistrado figurar como assistente de uma parte em detrimento da outra.

Seria, então, o poder instrutório existente para assegurar a tranquilidade necessária para um julgamento adequado e razoável, quando a prova reunida no processo não for suficiente para seu convencimento.

5. Conclusão

A matéria ora discutida nos dois acórdãos tem por fundamento a produção de provas e o livre convencimento motivado do juiz, perpassando pelo ônus da produção de provas e vinculação do juiz ao princípio dispositivo e da imparcialidade.

Antes, porém, alguns esclarecimentos se fazem necessário haja vista a necessidade de se distinguir o bem tutelado no âmbito civil e no penal e as consequências da não limitação aos poderes instrutórios conferidos aos magistrados.

No que se refere à distinção supracitada, observa-se que a busca pela verdade real no âmbito penal tem como finalidade garantir aos cidadãos os bens mais preciosos, erigidos a direitos fundamentais, tal como a vida e a liberdade, ao passo que, em sua maioria, no cível, os direitos são disponíveis.

Em uma primeira leitura, verifica-se que a atuação do magistrado deve e pode ser diferenciada quando da tratativa de direitos disponíveis e indisponíveis. Contudo, em virtude de a moderna concepção do direito estar vinculada à efetividade da prestação jurisdicional e adequada aplicação da lei segundo a verdade e não apenas segundo o formalismo, ao direito civil vem sendo adotada a busca pela verdade real.

Com isso, evidente a necessidade de ampliação do poder do magistrado para apuração dos fatos que fundamentarão sua decisão. Entretanto, exatamente por existirem dois polos distintos e não Estatal – aqui entendido como não sendo o Estado para fins de persecução criminal – a atuação do julgador deve observar os princípios que regem o processo civil, sobretudo o dispositivo e da imparcialidade.

Isto porque, a não observância enseja invasão na esfera de atuação de uma das partes e substituição da outra. Ou seja, em sendo facultada a plena e ampla possibilidade de o juiz inquirir as partes e determinar provas de ofício, serão trazidos à tona tanto esclarecimentos de fatos necessários ao julgamento quanto fatos novos, os quais poderiam dar outro destino ao próprio processo.

Não bastasse isso, a determinação de provas pelo juiz sem que houvesse iniciativa das partes e não destinadas a aclarar os fatos levados a seu conhecimento ensejariam outros problemas de ordem econômica, as quais fogem do escopo da pesquisa mas merecem certa reflexão. De fato, considerando a liberdade de o magistrado agir de ofício e determinar a produção de provas necessária se faria a (i) definição se o custo da prova seria repassado ou compartilhado pelas partes ou (ii) se o Estado arcaria com a produção. Na primeira hipótese, a determinação da prova pode acabar por se ver obstada por impossibilidade financeira das partes, ao passo que na segunda acabaria possibilitando a não solicitação de provas pelas partes, haja vista a ciência de que o magistrado se encarregaria de sua determinação e o Estado arcaria com os gastos pela apuração dos fatos.

De tal sorte, ainda que o moderno processo possibilite a busca pela verdade real e a adequada aplicação da justiça, parece mais acertado o entendimento segundo o qual o juiz tem poder instrutório para busca da verdade real, sem que esta implique na livre investigação dos fatos com iniciativa para produção de provas a qualquer tempo, salvo quando se tratar de direitos indisponíveis e/ou relações processuais desproporcionais cuja inércia do juiz acarrete em pleno prejuízo da parte.Assim, em se tratando de direitos disponíveis, poderia apenas determinar as provas necessárias para aclarar os pontos obscuros que dificultam ou impedem seu convencimento.