Os meios alternativos de resolução de conflitos e o dever/poder de o juiz incentivar a conciliação e a mediação

Resumo: A sociedade de consumo em massa importa em inegáveis dificuldades na concepção do direito do acesso à justiça, sendo que o presente artigo tem por objetivo analisar a conciliação e a mediação como mecanismos modernos e eficazes para pacificação social e atendimento do princípio da efetividade processual. Nesse sentido, será observado o papel central que o Juiz irá desempenhar de acordo com o Novo Código de Processo Civil para incentivar a conciliação e/ou a mediação.

Palavras-chave:Acesso à Justiça. Meios alternativos de resolução de conflitos. Conciliação. Mediação.

Abstract:A mass consumer society imply undeniable difficulties in the concept of the right of access to justice, and this article aims to analyze conciliation and mediation as a modern and effective mechanisms for social peace and care of the principle of procedural effectiveness.In this context, it will be described the key role that the Judges will take in accordance with the New Code for Civil Procedure when promoting theconciliation and/or mediation.

Keywords: Access to Justice. Alternative Dispute Resolution. Conciliation.Mediation.

Sumário:1. Introdução.2. Breves linhas sobre o acesso à justiça, a tutela jurisdicional na sociedade de consumo em massa e o princípio da efetividade processual.3. Os meios alternativos de resolução de conflitos.3.1. A conciliação. 3.2 A mediação.4.O dever/poder de o juiz incentivar a conciliação e a mediação.Conclusão. Referências.

1.Introdução

As relações de consumo, apesar de existentes e presentes desde o início da civilização humana, após a revolução industrial,ganharam maior complexidade e a relação entre fornecedores e consumidores ganhou dimensões gigantescas. Atualmente, as relações de consumo adquiriram características como antes nunca vistas. O impacto desta transformação econômica e social na sociedade brasileira impõe desafios e é necessário repensar o tradicional princípio do acesso à justiça para verificarmos de que forma este princípio pode e deve ser compreendido no âmbito de uma sociedade de consumo em massa.

Neste contexto, é proeminente o empenho da doutrina processual moderna em abandonar o modelo pelo qual o princípio do acesso à justiça é representado pela mera possibilidade de o cidadão formular pretensão em Juízo e ter uma resolução do conflito por meio do Poder Judiciário. É saliente a necessidade de se aprimorar e ampliar as formar de acesso à justiça diante da ineficácia dos mecanismos processuais tradicionalmente utilizados para dirimir os conflitos de uma sociedade de consumo em massa.

O plano do movimento universal do acesso à justiçatrabalha com a utilização dos chamados meios alternativos de resolução dos conflitos (Alternative Dispute Resolutions) e que tem como principal objetivo a eficácia da tutela jurisdicional conferida ao cidadão e como objetivos secundários a diminuição da carga do serviço judiciário e o retardo da prestação jurisdicional.

O avanço dos chamados meios alternativos de resolução dos conflitos também é inegável no Direito Brasileiro, principalmente após a edição da Lei 9.307/96, que revitalizou a arbitragem. Nada obstante, não será objeto do presente artigo a análise da arbitragem como Meio Alternativo de Resolução dos Conflitos, já que este é um tema já profundamente estudado e abordado pela Doutrina Nacional. Ao nosso ver, é relevante observar, refletir e analisar a conciliação e a mediação como Meios Alternativos de Resolução dos Conflitos que ganham relevância no Direito Brasileiro, principalmente, com o advento do Novo Código de Processo Civil.

2. Breves linhas sobre o acesso à justiça, a tutela jurisdicional em uma sociedade de consumo em massa e o princípio da efetividade processual

A questão do acesso à justiça é preocupação universal que permeia a história da humanidade. Conforme apontado por HUMBERTO PENA DE MORAES, “a preocupação em auspiciar a todos as mesmas oportunidades de acesso à Justiça, independentemente do grau de fortuna, constitui desde os pródomos da história, marcante característica de todos os povos”[1]. Por certo que o conceito de acesso à justiça, sua amplitude e conotação vem sofrendo amplas e revolucionárias transformações ao longo da história, mas, contudo, é possível verificar a preocupação com o acesso à justiça em praticamente todas as civilizações[2].

Inicialmente, havia uma concepção de que o direito de acesso à justiça significava o direito formal de o indivíduo propor ou contestar uma ação e a ideia de acesso à justiça evoluiu paralelamente à passagem da concepção liberal para a concepção social do Estado moderno. Nesta evolução, verifica-se que meras declarações de direitos formais não são suficientes e o modelo de igualdade meramente formal é substituído por um novo modelo que vai buscar a igualdade material. Neste contexto de evolução do Estado Liberal para o Estado Social, em célebre obra, CAPPELLETTI e BRYANT GARTH apontam que “A expressão ‘acesso à justiça’ é reconhecidamente de difícil definição, mas serve para determinar duas finalidades básicas do sistema jurídico – o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus litígios sob os auspícios do Estado. Primeiro, o sistema deve ser igualmente acessível a todos; segundo, ele deve produzir resultados que sejam individual e socialmente justos”[3].

CAPPELLETTI e BRYANT GARTH apontam que o acesso à justiça não é apenas um direito fundamental e humano a ser reconhecido, mas é também o “ponto central da moderna processualística” e seu “estudo pressupõe um alargamento e aprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica”. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR indica que “nessa linha de pensamento, o processo, para cumprir a missão que lhe atribui o moderno Estado Social de Direito, tem de se apresentar como instrumento capaz de propiciar efetividade à garantia de “acesso à justiça”[4].

De tal modo, é necessário observar que uma das funções mais importantes do processo, talvez a mais primordial, é assegurar amplo acesso à justiça para os cidadãos. Todavia, RONALDO LIMA DOS SANTOS, citando Pablo Gutiérrez de Cabiedes e Hidalgo de Caviedes, identifica duas espécies de obstáculos de acesso à justiça: os obstáculos de natureza fática e os obstáculos de natureza jurídica[5]. Já CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO[6] aponta que a problemática da efetividade do processo revela quatro facetas (i) admissão em juízo; (ii) modo de ser do processo; (iii) critérios de julgamento e (iv) efetivação dos direitos ou utilidade das decisões. CAPPELLETTI e BRYANT GARTH[7] apontam como obstáculos para o acesso à justiça (i) o necessário dispêndio financeiro para a resolução forma de conflitos (custas, sucumbência e honorários advocatícios); (ii) as “possibilidades das partes”, caracterizada pelas vantagens de determinados litigantes em relação a outros, como fornecedores em detrimento de consumidores; bem como (iii) os “problemas especiais dos interesses difusos”.

Por certo, os óbices para o acesso à justiça, já apontados brevemente acima, ganham ainda maior relevância em questões relacionadas aos conflitos coletivos. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES[8] aponta que a expansão contínua da produção, dos meios de comunicação e do consumo, importa em uma multiplicação das lesões sofridas pelos consumidores e uma crescente dificuldade no acesso à justiça. JOSÉ EDUARDO FARIA[9] e ALEXANDRE AMARAL GAVRONSKI[10] destacam a ineficácia dos mecanismos processuais tradicionalmente utilizados para dirimir os novos conflitos de escala que caracterizam a sociedade pós-moderna. CANDIDO RANGEL DINAMARCO[11] e RICARDO DE BARROS LEONEL[12] também comentam que a sociedade de consumo massificada amplia significativamente o universo de pretensões jurisdicionalizáveis e criam um contingente de demandas que supera significativamente a estrutura judiciária. GUILHERME RIZZO AMARAL constata a massificação dos litígios na sociedade moderna e atribui no Brasil um “tsunami de ações judiciais” à (i) privatização dos serviços públicos e universalização desses serviços, (ii) responsabilidade do Estado “por não honrar as suas próprias dívidas” e pelos malfadados planos econômicos, (iii) ao assistentencialismo da Justiça Gratuita e (iv) “quase inimputabilidade dos litigantes contumazes e de má-fé”[13].

Ou seja, é inegável que o desenvolvimento de uma sociedade de consumo em massa importa em dificuldades imensas para que seja assegurado ao cidadão o direito de acesso à justiça, sendo que este princípio foi e deve ser repensado dentro das características relacionais próprias da modernidade.

BOBBIO[14], em célebre obra, aponta que “o problema fundamental em relação aos direitos do homem, hoje, não é tanto o de justificá-los, mas o de protegê-los”, sendo que “não se trata de saber quais e quantos são esses direitos, qual é a sua natureza e seu fundamento, se são direitos naturais ou históricos, absolutos ou relativos, mas sim qual é o modo mais seguro para garanti-los, para impedir que, apesar das solenes declarações, eles sejam continuamente violados”. Ao nosso ver, o problema moderno central é a efetividade dos direitos já assegurados aos cidadãos, sendo que não há como se dizer em real acesso à justiça sem que seja respeitado o princípio da efetividade processual. Não basta assegurar os meios para que o cidadão tenha acesso à justiça, sendo necessário assegurar os meios para que a justiça seja efetiva

JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA[15] aponta que “a preocupação de tornar mais efetivo o processo vem sendo ultimamente, em nosso País e no estrangeiro, nota constante da produção doutrinária e no pensamento de quantos participam da atividade forense” e elenca cinco itens que seriam uma espécie de programa básico em prol da efetividade[16].

Aqui vale o esclarecimento que muito se tem confundido o princípio da efetividade processual com o princípio da celeridade processual. A Constituição Federal assegura a duração razoável do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação[17], mas a celeridade não é sinônimo de efetividade. Por certo, deve-se assegurar a resolução do processo em tempo razoável, mas não se pode admitir o atropelo processual com a violação do devido processo legal sob a justificativa de atendimento ao princípio da celeridade processual.

JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE[18] defende que “processo efetivo é aquele que, observado o equilíbrio entre os valores segurança e celeridade, proporciona às partes o resultado desejado pelo direito material. Pretende aprimorar o instrumento estatal destinado a fornecer a tutela jurisdicional. Mas constitui perigosa ilusão pensar que simplesmente conferir-lhe celeridade é suficiente para alcançar a tão almejada efetividade. Não se nega a necessidade de reduzir a demora, mas não se pode fazê-lo em detrimento do mínimo de segurança, valor também essencial ao processo justo”. Sem fazer maiores digressões, parece-nos claro que os sistemas de metas implantadas pelo Conselho Nacional de Justiça[19] para o Poder Judiciário confunde a eficiência quantitativa com a efetividade qualitativa do processo civil. Ao nosso ver, é necessário preocupar-se com um sistema que tenha como principal objetivo a efetividade processual, sendo a efetividade processual caracterizada pelo equilíbrio entre a celeridade processual e às garantias fundamentais do direito de defesa e do devido processo legal.

Nesse sentido, a Lei nº 13.105/2015 (“Novo Código de Processo Civil”) teve como grande preocupação a efetividade processual, sendo que a Exposição de Motivos de 8 de junho de 2010 é expressa ao mencionar a necessidade de dar efetividade ao processo civil[20] e o Novo Código de Processo Civil tem vários dispositivos que tratam expressamente do princípio da efetividade processual[21].

É evidente que, na sociedade de consumo em massa, em que a maior parte dos contratos de consumo adquirem características relacionais[22], crescem os conflitos de consumo, há uma dificuldade inerente no acesso à justiça e espera-se que sejam disponibilizados mecanismos processuais que permitam o atendimento ao princípio processual da efetiva tutela aos cidadãos.CAPPELLETTI e BRYANT GARTH[23] apontam três soluções práticas adotadas no mundo ocidental, por eles representadas como “ondas” e que visam resolver os problemas do acesso à justiça e permitir a outorga ao indivíduo de uma tutela judicial efetiva: (i) incremento da assistência judiciária aos pobres; (ii) representação dos interesses difusos em juízo; bem como (iii) novas alternativas para resolução de conflitos. Este artigo se debruçara especificamente sobre a terceira onda, a saber, as “novas alternativas para resolução de conflitos”.

3. Os meios alternativos de resolução de conflitos

Neste contexto de enfrentamento das dificuldades no acesso à justiça no contexto de uma sociedade de consumo em massa, a doutrina passou a incentivar e defender que o Brasil deveria adotar um modelo sistematizado para a mediação e a conciliação[24], sendoque o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução nº 125/2010, estabelecendo a Política Judiciária Nacional de tratamento dos conflitos de interesses, com o objetivo expresso no artigo 1º de assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade. A partir de sua 1ª Emenda, em 2013, a Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça abordou especificamente a conciliação e a mediação como instrumentos essenciais para o acesso à justiça e determinou aos órgãos judiciários a responsabilidade por oferecer mecanismos alternativos de solução de controvérsias como a mediação e a conciliação.

Ao nosso ver, a partir da Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça, o Brasil deu passo determinante para inserir o Direito Brasileiro no contexto da política dos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos (Alternative Dispute Resolution – ADR, na doutrina estrangeira e de acordo com a construção clássica de Marc Galanter[25]). Tratam-se de métodos essenciais para a pacificação social, sendo poderosos instrumentos de composição de conflitos. Os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos apresentam-se fundamentalmente como métodos paraestatais de solução de conflitos, através dos quais, como facilmente se intui, retira-se do Juiz a solução do conflito de interesses.

JOSÉ MARIA ROSSANI GARCEZ afirma que os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos apresentam um novo tipo de cultura na solução de conflitos, totalmente centrados nas tentativas para negociar harmoniosamente a solução desses conflitos, em um sentido, em realidade, direcionado à pacificação social tendo em vista seu conjunto, em que são utilizados e realçados a boa-fé e os métodos cooperativos[26].Tais métodos compreendem, primeiramente, a negociação direta entre as partes, evidentemente o mais eficaz e natural método para solução de qualquer problemas. Por ter natureza personalíssima, a negociação direta preserva a autoria e a autenticidade dos negociadores na solução de seus próprios conflitos, não existindo nada mais adequado e duradouro do que uma solução auto negociada. Em seguida, surgem os métodos que embora tenham a negociação como base, aproveitam a participação de terceiros como facilitadores, que auxiliam as partes a atingir o estágio produtivo das negociações e a chegarem a um acordo. Esses métodos são a mediação e a conciliação.

A mediação e a conciliação adotam técnicas destinadas a solucionar conflitos mediante correção de percepções unilaterais e desproporcionais das partes. O objetivo principal é expandir a comunicação entre as partes, de forma a permitir uma troca positiva de opiniões e discussões entre elas, que tornem possível o acordo. Todavia, a própria habilidade das partes, envolvidas em um processo de negociação, em criar métodos cooperativos e eficazes para solução dos conflitos, é de extrema importância para que a negociação seja produtiva e consiga efetivamente alcançar o seu objetivo, qual seja o de solucionar os conflitos entre as partes. Além disso, a capacidade das partes de superar a desconfiança e a animosidade recíprocas, enquanto trabalham na solução dos conflitos, e sua disponibilidade para aceitar soluções que sejam capazes de satisfazer, ao menos parcialmente, os seus interesses, consistem em aspectos fundamentais para uma boa negociação. 

Na grande maioria das vezes, as partes envolvidas em negociações ou tentando superar conflitos, não conseguem, por si só, desenvolver processos eficazes ou superar as barreiras psicológicas que impedem o acordo, tornando-as incapazes de desenvolver suas próprias soluções integradas e, dessa forma, necessitando de ajuda para solucionar harmonicamente essas diferenças. Tal ajuda engloba desde a informação e o treinamento prévios nas técnicas de negociação, passando pela participação de um terceiro, neutro, que atua como organizador e facilitador para as partes chegarem, por elas próprias, a um acordo negociado, através da mediação, ou no auxílio de peritos ou experts neutros na avaliação do problema e na sugestão de rumos para a com­posição.

Neste contexto, o Novo Código de Processo Civil avançou no tema e instituiu a conciliação e a mediação como pilares de um novo modelo do processo civil brasileiro. A própria exposição de motivos do Novo Código de Processo Civil deixa clara a importância da conciliação e da mediação como meios alternativos de resolução dos conflitos e que esse modelo deve ser prestigiado pela cultura jurídica brasileira[27]. A bem da verdade, a mediação e a conciliação passam a fazer parte de um sistema integrado de resolução de disputas em que o objetivo central não é (apenas) o julgamento do processo e evolui para a resolução do conflito e pacificação social.

HUMBERTO THEODORO JÚNIOR[28] afirma que “a mediação e a mediação, de técnicas alternativas, passam a compor um quadro de soluções integradas, de modo que, uma vez proposta a demanda, haveria a possibilidade de escolha da técnica mais adequada para o dimensionamento de cada conflito”.

De fato, o legislador brasileiro adotou a concepção de um “multi-doorcourthouse”[29], ou seja, um processo multiportas em que será verificado no caso concreto qual o mecanismo mais adequado para resolução do conflito e pacificação social. Foi concebido um sistema de justiça amplo que permite ao jurisdicionado usufruir de diferentes mecanismos para resolução dos conflitos incluindo a arbitragem, a mediação, a conciliação ou mesmo o processo judicial.

No Novo Código de Processo Civil, a adoção das técnicas e mecanismos voltados para a conciliação e a mediação, em algumas vezes, irá importar em ‘atraso’ processual, uma vez que, por exemplo, o réu será citado para comparecer em audiência e, somente após, apresentará contestação. Certamente, este compasso adotado pelo Novo Código de Processo Civil poderá prolongar o processo, mas, também certamente, as vantagens relacionadas à resolução do conflito justificam esse novo rito, sendo sempre importante relembrar que o objetivo principal do processo não deve ser a sua e sim a sua efetividade e pacificação social.

LÚCIA HELENA POLLETI BETTINI[30] chega a afirmar que “a mediação e a conciliação são apresentadas como mecanismos utilizáveis para a efetividade dos direitos fundamentais e concreta proteção dos indivíduos e sua dignidade, especificamente na solução de seus conflitos, que devem ser entendidos como integrantes do processo objetivo, ou seja, um dos instrumentos passíveis de garantia da ordem constitucional”,  sendo que “com a utilização dos meios extrajudiciais propostos, chega-se à proteção dos direitos fundamentais de maneira mais célere e com a sensação da efetiva realização dos mesmos, pois houve lugar privilegiado de atenção aos envolvidos no conflito interpessoal que puderam participar na construção da decisão”.

Nada obstante o reconhecimento do legislador acerca da importância da conciliação e da mediação como meios alternativos de resolução dos conflitos, percebe-se que ainda há grande confusão por parte dos operadores do direitos acerca das características destes institutos, motivo pelo qual justifica-se uma breve exposição acerca destes institutos para, após, analisar as disposições do Novo Código de Processo Civil a respeito.

3.1A Mediação

Conforme já exposto, diante da dinamicidade com que as relações se criam e se desfazem no contexto de uma sociedade de consumo em massa, inúmeros são os impasses e conflitos que surgem diariamente. Enquanto alguns se apresentam de fácil resolução, sendo as partes envolvidas capazes de chegarem sozinhas a um acordo amigável, preservando, consequentemente, a relação existente entre elas; outros, em virtude da natureza do impasse, de suas características ou do nível de envolvimento emocional das partes, acabam bloqueando qualquer tipo de negociação entre elas.

A mediação, portanto, surge, em primeiro lugar, como um método alternativo de solução de conflitos. Nela, um terceiro, imparcial, auxilia as partes a chegarem, elas próprias, a um acordo entre si, através de um procedimento estruturado. JOSÉ MARIA GARCEZ ressalta que as partes auxiliadas se apresentam como as responsáveis pelas decisões e que o mediador tem apenas o objetivo de as aproximar e fazer com que sejam capazes de melhor compreender as circunstâncias do problema existente e a aliviar‑se das pressões irracionais e do nível emocional elevado, que lhes embaraça a visão realista do conflito, impossibilitando uma análise equilibrada e afastando qualquer possibilidade de acordo[31].

Não cabe ao mediador, dessa forma, dar qualquer parecer quanto ao mérito do conflito, mas tão somente atuar como agente facilitador, ajudando as partes a chegarem a uma solução negociada de seu conflito. O mediador, enfim, limita-se a incentivar a busca de um acordo, sem, entretanto, tomar qualquer partido ou julgar e busca dar oportunidade para que as partes possam ser reconduzidas aos reais interesses envolvidos na disputa[32]. Na mediação não há, portanto, decisão. 

O escopo do trabalho a ser realizado pelo mediador foi bem estabelecido pelo artigo 165, §3º, do Novo Código de Processo Civil que estabelece que “o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos”.

Sobre o procedimento da mediação, ADOLFO BRAGA NETO[33] destaca as seguintes etapas: (i) pré-mediação, oportunidade em que se estabelece o primeiro contato entre as partes e o mediador; (ii) a investigação, em que o mediador esclarecerá o procedimento a ser adotado e tomará parte da complexidade e interrelação entre as partes; (iii) a criação de opções, em que o mediador conduzirá as partes à cogitação das possíveis alternativas para a resolução do conflito; (iv) a escolha das opções, momento em que o mediador, atento às necessidades e anseio das partes, as auxilia na eleição das opções de resolução aventadas; (vi) a preparação para o acordo, quando será construído o termo final que represente o consenso a que chegaram as partes e (vii) a assinatura do termo final do acordo.

Para facilitar uma solução amigável, cumpre ao mediador em geral realizar reuniões conjuntas, com todas as partes presentes, o que não o impede de realizar reuniões separadas com cada uma delas. Essas reuniões permitem que o mediador crie uma atmosfera apropriada para as negociações, obtenha informações úteis, identifique os interesses de cada parte e ajude as partes a encontrarem bases comuns para a solução do seu conflito. Quaisquer declarações verbais prestadas ou documentos escritos fornecidos ao mediador por uma das partes, durante uma reunião em separado ou de outro modo, não serão transmitidos à outra parte, a menos que a primeira parte haja explicitamente autorizado o mediador a fazê-lo (artigo 166, §1º, do Novo Código de Processo Civil). 

A mediação representa, assim, um procedimento destinado à solucionar o conflito sem a intervenção do Poder Judiciário, por meio de um terceiro que irá utilizar técnicas dentro de um procedimento estruturado de forma a facilitar a comunicação entre as partes e a posterior celebração de uma transação.

3.2A Conciliação

Da mesma forma que a mediação, a conciliação é meio alternativo de resolução de conflitos em que um terceiro tem a responsabilidade de auxiliar as partes em litígio a chegar a uma solução consensual.

A conciliação pode ser judicial, quando desenvolvida no curso da demanda já instaurada, ou pré-processual, quando realizada antes da instauração do processo. Nada obstante, no Brasil, segundo JOSÉ MARIA GARCEZ, a expressão conciliação tem sido vinculada principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes, togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito. A conciliação representa, em realidade, um degrau a mais em relação à mediação, isto significando que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as partes a chegarem, por elas próprias, a um acordo, mas também pode aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado, fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais rapidamente[34].

Na conciliação, o conciliador tem o papel relevante de incentivar as partes à resolução consensual do conflito e pode, inclusive, manifestar sua opinião sobre a solução mais justa sugerindo parâmetros para o acordo. Conforme aponta RODRIGO ALMEIDA MAGALHÃES[35], o conciliador não precisa ser neutro e tem papel ativo extremamente relevante durante a conciliação, uma vez que pode interferir no mérito das questões.

O atual Código de Processo Civil, após a Lei nº 8.952/94, já estabelece a tentativa de conciliação como elemento importante do processo litigioso e estabelece que compete ao juiz tentar, a qualquer tempo, conciliar as partes (artigo 125, IV). Já o artigo 331 do Código de Processo Civil dispõe, inclusive, que se a causa versar sobre direitos disponíveis, o juiz designará audiência especial de conciliação, à qual as partes ou seus procuradores com poderes para transigir deverão comparecer. Somente não sendo obtida a conciliação, diz o §1º do art. 331, o juiz prosseguirá com o processo, decidindo as questões pendentes e determinando as provas, para depois julgar o feito.

O procedimento sumário, inserido pela Lei 9.245/1995, também prestigia a tentativa de conciliação como elemento central do processo e a Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, prevê, inclusive, que aberta a sessão o juiz togado ou leigo esclarecerá as partes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio e que a conciliação será conduzida pelo juiz togado ou leigo, ou por conciliador sob sua orientação.

A despeito de a conciliação já ser uma realidade no processo civil brasileiro, é inegável que a falta de aculturamento dos juízes, advogados e das partes impediu que houvesse um aproveitamento integral deste instituto e, por muitas vezes, este foi um procedimento vulgarizado e meramente formal no escopo do processo civil. De toda forma, há uma marcante mudança de paradigma estabelecida pelo Novo Código de Processo Civil, em que a conciliação deixa de ser uma alternativa para solução do litígio e passa a ter tratamento de política judiciária pela qual o conflito preferencialmente deve ser resolvido.

3.3As diferenças entre a conciliação e a mediação e o Novo Código de Processo Civil

Os termos conciliação e mediação são inadequadamente efrequentemente utilizados como sinônimos. Apesar de guardarem similaridades entre si e estarem inseridos dentro da política de Meios Alternativos de Resolução de Conflitos, os institutos guardam características próprias, sendo que o próprio Conselho Nacional de Justiça faz a necessária diferenciação entre a mediação e a conciliação[36].

A mediação constitui técnica distinta da conciliação, sendo que as diferenças mais expressivas estão no papel do mediador, na forma de abordagem do conflito e no procedimento utilizado para a resolução do conflito.FRANCISCO JOSÉ CAHALI[37] afirma que “uma diferença fundamental da mediação em relação à conciliação é que naquela o mediador não faz propostas de acordo, mas apenas tenta aproximar as partes para que elas próprias consigam alcançar uma situação consensual de vantagem”. Já LÍLIA MAIA DE MORAIS SALES[38] anuncia que “a diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Ne mediação, as partes não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador sugere, interfere aconselha. Na mediação, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo”. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY[39]afirmam que “a distinção que se impõe fazer entre as duas figuras do conciliador e do mediador, que são auxiliares da justiça, inicia-se dos fatos que emergem da lide e apontam para a existência de partes em situação pontual de conflito, ou em situação potencial de permanência em conflito. O conciliador estabelece meios para a aproximação das partes e para o fim do litígio. O mediador analisa a causa do conflito em sua origem pré-processual e em sua extensão pós-processual, por causa de peculiaridades que fazem as partes permanecerem em situação de litígio (família, vizinhança, realização de negócios diferidos etc.)”.

Independentemente da distinção conceitual entre a mediação e a conciliação, fato é que ambos são meios alternativos de resolução de conflitos, por meio do qual terceiro auxilia as partes na construção de um acordo que resolva o conflito sem que seja necessária a decisão do Juiz togado e ambos devem observar os princípios da autonomia da vontade das partes, independência, confidencialidade, oralidade, informalidade, entre outros[40].

Como visto acima, a conciliação já era uma realidade na praxe forense brasileira, mas é inegável que o Novo Código de Processo Civil institui novo peso para a conciliação e a mediação constituindo, inclusive, pressuposto processual para o desenvolvimento válido do processo. O Juiz ao receber a petição inicial, antes mesmo da apresentação de defesa pelo réu, deverá designar audiência de conciliação ou de mediação, sendo que a audiência somente não será realizada se (i) ambas as partes manifestarem expressamente desinteresse na composição consensual ou (ii) quando a lide não admitir autocomposição (artigo 334).

O Livro III, Título IV, Capítulo III, Seção V, é inteiramente voltado para os conciliadores e mediadores, sendo previsto que os tribunais deverão criar “centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (artigo 165). Essa norma reproduz àquilo que estava previsto na Resolução nº 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça e que determinou a criação de Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania, que serão responsáveis pela realização de audiências de conciliação e mediação pré-processuais (artigo 8º).

Em que pese muitos Tribunais ainda não tenham regulado este tema, em São Paulo, foram criados os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania por meio do Provimento nº 1892 de 26 de maio de 2011 do Conselho Superior da Magistratura.JOSÉ ROBERTO NEVES AMORIM[41], um dos responsáveis pela criação dos Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania em São Paulo, aponta que “há necessidade que os tribunais e seus dirigentes se conscientizem da importância de criar estruturas de atendimento aos cidadãos, como os Centros Judiciários de Solução Alternativa de Conflitos em todas as suas unidades e capacitem mediadores e conciliadores, dentro dos programas estabelecidos pelo CNJ, porque só com técnicas próprias o atendimento poderá ser eficiente e solucionador” e demonstra o sucesso do modelo lançado em São Paulo[42].

Nada obstante, a despeito de os Tribunais serem obrigados a manter Centros Judiciários de Solução de Conflitos, as partes podem escolher, de comum acordo, o mediador ou a câmara priva de mediação, sendo que não há obrigatoriedade de o mediador estar cadastrado no Tribunal (artigo 168 e §1º). Várias são as Câmaras de Mediação que já se encontram instaladas e em pleno funcionamento, podendo ser citados o Centro de Arbitragem e Mediação AMCHAM, fundado em 2000, a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem Ciesp/Fiesp instituída em maio de 1995, entre outras.

Outra importante previsão do Novo Código de Processo Civil é a determinação para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios criem Câmaras de Mediação e Conciliação, “com atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo” (artigo 174), o que revela a necessidade de os entes públicos também participarem das políticas de conciliação e mediação especialmente considerando que mais da metade dos processos judiciais no Brasil envolvem entes públicos.

Enfim, parece-nos realmente que o Novo Código de Processo Civil pretende inaugurar uma nova era do Direito Brasileiro superando a cultura do litígio e reconhecimento da conciliação e da mediação como eficazes instrumentos de pacificação dos conflitos sociais.

4.O dever/poder de o juiz incentivar a conciliação e a mediação

Como visto acima, os meios alternativos de resolução de conflitos já são uma realidade no ordenamento jurídico brasileiro. É evidente que não se pode entender que a conciliação ou a mediação, ou qualquer outra forma de solução de controvérsias, serão a solução única para que haja verdadeiro acesso à justiça. Contudo, parece-nos hoje haver consenso de que estes institutos podem contribuir de forma relevante para o aprimoramento do acesso à justiça.

Todavia, é necessário observar que não basta a mera positivação destes institutos, sendo necessário que haja um aculturamento da comunidade jurídica acerca da importância e relevância dos meios alternativos de resolução de conflitos, em especial a conciliação e a mediação, de forma com que haja integral aproveitamento da potencialidade destes institutos para aperfeiçoamento do acesso à justiça no Direito Brasileiro.

O Novo Código de Processo Civil estipula dentre as normas fundamentais do processo civil que “o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos” (artigo 3º, §2º) e que “a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial” (artigo 3º, §3º), o que revela a importância destes institutos e impõe uma nova forma de atuação jurisdicional. A audiência de conciliação e/ou mediação não podem ser atos meramente formais antes de ser proferida sentença e, ao nosso ver, será relevante a atuação dos juízes para que a conciliação e a mediação não sejam achacadas pela prática forense.

De fato, em que pese a responsabilidade dos advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público estimularem a conciliação, parece-nos que, em particular, é necessário observar o papel central que o Juiz irá desempenhar de acordo com o Novo Código de Processo Civil para incentivar a conciliação e a mediação.

KAZUO WATANABE[43], grande incentivador da mediação no Direito Brasileiro, discorre sobre a chamada ‘cultura da sentença’ no Brasil e sobre os efeitos nocivos para o acesso à justiça eCARREIRA ALVIM[44]observa a importância de os juízes incentivarem a conciliação e a mediação ao afirmar que “a função conciliatória é tão eficaz quanto à jurisdicional”[45]. JOSÉ HERVAL SAMPAIO JÚNIOR aborda a necessidade que “o Juiz passe a se preocupar com a pacificação social em todas as suas decisões, ou melhor, esclarecendo, nas suas atitudes dentro do processo”, sendo que “os Juízes precisam se desprender dessa concepção de que sua tarefa precípua é decidir e que a tentativa de conciliação prevista nos procedimentos é somente uma formalidade”[46].

Ao nosso ver, é necessário que, além das mudanças legislativas aqui representadas no Novo Código de Processo Civil, haja evolução da mentalidade dos operadores do direito para o chamado Modelo Cooperativo do Processo Civil. De acordo com FREDIE DIDIER JR no Modelo Cooperativo do Processo Civil:

“surgem deveres deconduta tanto para as partes como para o órgão jurisdicional, que assume uma dupla posição:mostra-separitário na condução do processo, no diálogo processual, e assimétrico no momento dadecisão; não conduz o processo ignorando ou minimizando o papel das partes na divisão dotrabalho, mas sim em uma posição paritária, de equilíbrio. No entanto, não há paridade nomomento da decisão, as partes não decidem com o juiz; trata-sede uma função que lhe éexclusiva. Pode-sedizer que a decisão judicial é fruto da atividade processual em cooperação; éresultado das discussões travadas ao longo de todo o arco do procedimento; a atividade cognitiva écompartilhada, mas a decisão é manifestação do poder, que é exclusivo do órgão jurisdicional, e não pode ser minimizado”. (…)

Parece que a reflexão maior está em como o magistrado deve adotar uma postura de intensaparticipação com os demais sujeitos processuais, promovendo um amplo contraditório, seaproximando dos debates travados nos autos, e, pautado pelo princípio da cooperação entre todosos sujeitos processuais, decidindo a melhor forma de o rito processual prosseguir em seu trâmite; eaí se incluindo quais provas devem ser produzidas nos autos.(…)

O NCPC traz, portanto, o desafio de o processualista estudar o processo civil com base em um novomodelo, que transcende o duelo entre o princípio inquisitivo e o princípio dispositivo. O NCPCencampa o modelo cooperativo do processo civil, pautado no contraditório amplo e na intensaparticipação do magistrado na organização e comando do processo, o que resulta naturalmente noexercício dos poderes instrutórios por parte do magistrado e conforme autoriza o NCPC.” [47]

A interpretação do princípio da efetividade processual em conjunto com os meios alternativos de resolução dos conflitos revela que o juiz não pode ser compreendido como um “mero observador, estranho ao processo, mas sim participa (junto) com as partes na busca e construção da (metáfora da) resposta correta, que se dá pelo desvelamento.”[48]. Ressaltando a importância de o Juiz atuar para conciliar as partes e pacificar o conflito social, o artigo 359 do Novo Código de Processo Civil determina que instalada a audiência de instrução e julgamento, o juiz deverá tentar conciliar as partes.

É evidente que, em muitos casos, o Juiz não irá conduzir a conciliação ou a mediação, sendo que o próprio Novo Código de Processo Civil prevê que o magistrado poderá se valer de centros de mediação e/ou de profissionais cadastrados no Tribunal. Todavia, é necessário que o Juiz compreenda a mediação e a conciliação como método eficiente para a resolução dos conflitos e atue de forma determinante a incentivar a adoção destes meios e, se necessário, conduzir a própria audiência de tentativa de conciliação.

Nesse sentido, JOSÉ HERVAL SAMPAIO JÚNIOR afirma que “tanto a conciliação como a mediação quanto ao cumprimento do acordado, são mais eficazes, nesse quadrante, do que as decisões jurisdicionais, o que deve ser levado em consideração em razão do movimento de algum tempo pela efetividade do processo” e que é necessário que “os Juízes conheçam as técnicas de conciliação e mediação que os orientarão para um bom desempenho dessa atividade”[49].

Assim, parece-nos não ser mais possível compreender o Juiz em um escopo meramente reativo, sendo que a conciliação e a mediação como instrumentos de pacificação social poderão atingir toda sua potencialidade se houver uma participação ativa dos Juízes durante estes procedimentos com o reconhecimento de que a função conciliatória é tão eficaz e importante quanto à jurisdicional.

Conclusão

A sociedade de consumo em massa impõe para os operadores do direito uma ampla revisão na praxe forense de forma que os institutos processuais passem por uma reformulação que efetivamente permita alcançar o princípio do acesso à justiça e da efetividade processual.

Os Meios Alternativos de Resolução de Conflitos, em especial, a conciliação e a mediação, dentro de um sistema multiportas de acesso ao judiciário, podem ser instrumentos úteis e eficientes para resolução dos conflitos e pacificação social. Contudo,a conciliação e a mediação, não podem ser compreendidas como medidas previstas no ordenamento jurídico com o único intuito de dar maior celeridade aos processos e reduzir o trabalho dos Juízes. A redução do número de processos é objetivo meramente secundário dos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos. O objetivo principal dos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos é permitir que o jurisdicionado tenha à sua disposição mecanismos aptos a permitir a resolução do conflito com efetividade.

O Novo Código de Processo Civil inegavelmente representa um avanço no tratamento dispensado aos Meios Alternativos de Resolução de Conflitos e reconhece que a resolução do conflito por meio da conciliação e/ou da mediação deve ter caráter preferencial e prioritário.

Nada obstante, é necessário que se conclua este artigo com um clamor para a comunidade jurídica. Toda vez que há promulgação de novas regras no processo civil brasileiro, há esperança e expectativa de que automaticamente serão resolvidos todos os problemas enfrentados pelos jurisdicionados e pelo Poder Judiciário. Todavia, o que efetivamente permitirá a resolução dos problemasenfrentados pelos jurisdicionados e pelo Poder Judiciário é a mudança de atitude dos protagonistas do processo, em especial do Juiz. Se não houver uma renovação da atitude dos operadores do direito, o Novo Código de Processo Civil vai manter os vícios do Código de Processo Civil de 73.