Os novos contornos do dano: o dano decorrente da perda de uma chance

Resumo:O presente artigo busca analisar os danos no caso da responsabilidade civil por perda de uma chance. Para tanto, trata dos requisitos necessários para que o dano configure um dos requisitos da responsabilidade civil, dispondo se tais requisitos são cumpridos no dano decorrente da perda de um chance. No que segue, apresenta as espécies de danos tradicionalmente apresentadas pela doutrina, sendo eles os danos matérias, que se dividem em dano emergente e lucros cessantes, e os danos morais. Por fim, busca definir o que deve ser restituído na responsabilidade civil pela perda de uma chance, que é a própria chance, e apresentar esta como uma espécie de dano emergente.

Palavras-chave: responsabilidade civil; dano; perda de um chance.

Abstract:This paper analyzes the damage in case of liability for loss of a chance. For this purpose, addresses the requirements for the damage set a requirement of liability, providing that such requirements are met in damage resulting from the loss of a chance. In what follows, presents the kinds of damage traditionally presented by the doctrine, whether they damage the materials, which are divided in material damages and loss of profits, and punitive damages. Finally, set the search to be recovered in civil liability for the loss of a chance, which is the very chance, and present this as a kind of consequential damages

Keywords: liability; damages;loss of a chance.

Sumário: 1. Introdução; 2. O dano como elemento da responsabilidade civil; 2.1 Conceito de dano; 2.2 Requisitos a configuração do dano como elemento da responsabilidade civil; 2.2.1. Dano atual ou futuro; 2.2.2. Dano certo e perda de uma chance; 3 Espécies de danos: danos materiais e morais;  3.1 O dano material: dano emergente e lucro cessante; 3.2. Dano moral; 3.2.1. Caminho percorrido até a aceitação da reparabilidade do dano moral; 3.2.2 Dano moral e bem jurídico tutelado; 4. O dano decorrente da perda de uma chance; 4.1. A chance como o objeto de reparação na responsabilidade civil pela perda de uma chance; 4.2. A chance como uma espécie de dano emergente; 5. Conclusões; Referências.

1. INTRODUÇÃO

A responsabilidade civil apresenta alguns requisitos para a sua configuração, sendo indispensável a sua comprovação por parte de quem busca, na justiça, a reparação ou indenização pelos danos sofridos injustamente.

Sendo estes requisitos a conduta, o nexo de causalidade e o dano, que figuram como essenciais, além da culpa lato sensu, que pode ser dispensada no caso da responsabilidade objetiva.

Na responsabilidade civil pela perda de uma chance devem estar presentes os requisitos acima mencionados. Contudo, há muito confusão quanto ao que deve ser reparado, pois muitos restituem o próprio benefício perdido ou o prejuízo causado, enquanto o que deve ser reparado é a chance existente no momento da conduto lesiva. Existindo, ainda, diversas posições quanto a espécie de dano que decorre da perda de uma chance, quanto a se enquadrar nas já existente, ou se trata de uma nova espécie de dano.

Desta forma, no presente artigo trataremos de um destes requisitos essenciais para a configuração da responsabilidade civil, sendo este o dano. Onde o que se busca responder é que tipo de dano deve ser reparado no caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance. Visando, ao fim, responder se este se enquadra as espécies de dano apresentadas pela doutrina, ou se estamos diante de uma nova espécie de dano.

Para tanto, no primeiro capítulo trataremos do dano de uma forma geral, apresentando este como um requisito essencial para a configuração da responsabilidade civil, passando para expor os seu conceito, e finalizando com a análise dos seus requisitos, em especial o da certeza e tentando classificar este o dano decorrente da perda de uma chance  como dano atual ou futuro.

No segundo capítulo trataremos das espécies de dano reconhecidas pela doutrina, sendo tratado o dano material, com a análise dos danos emergentes e dos lucros cessantes. Neste mesmo capítulo, será tratado do dano moral, demonstrado a evolução, desde o momento em que não era reconhecido até a seu total reconhecimento, além de buscar definir qual o bem jurídico que sofre lesão nesta espécie de dano.

Já no terceiro e ultimo capítulo, trataremos dos danos no caso da teoria da perda de uma chance, buscando definir qual a forma o bem jurídico que sofre dano nessa espécie de responsabilidade civil, e se este se adequada as espécies existentes ou é uma nova espécie de dano.

2. O DANO COMO ELEMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O dano, embora não seja fundamental no ato ilícito, pois este pode existir sem a existência daquele, figura como um dos requisitos indispensáveis para a configuração da responsabilidade civil, em qualquer das suas espécies, juntamento com a conduta e o nexo de causalidade.[1] .

Dispondo Rui Stoco que segundo o dogma a ser seguido e obedecido, e nesse ponto a doutrina é unanime em afirmar, como não poderia deixar de ser, que não há responsabilidade sem prejuízo, sendo o prejuízo causado pelo agente o dano. Ressaltando que o dano figura como elemento essencial e indispensável à responsabilidade do agente, independente de qual seja a sua causa, seja essa obrigação oriunda de ato ilícito como do inadimplemento contratual, ainda, de se tratar de responsabilidade objetiva ou aquiliana[2].

No mesmo sentido afirma Francisco José Marques Sampaio[3], que sabendo-se que a responsabilidade civil tem por finalidade, qualquer que seja a modalidade sob a qual se manifesta, recompor o patrimônio jurídico lesado de alguém, desde logo se infere ser impossível, para que possa haver responsabilidade civil, a falta de ocorrência do dano, sem o qual não há o que ser reparado.

O dano é apresentado como o grande vilão da responsabilidade civil por Sérgio Cavalieri Filho[4], que ainda afirma que não há que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se este não estiver presente. Destacando que pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem que o dano seja comprovado.

A essencialidade da presença do dano para que se configure a responsabilidade civil decorre de ser o objetivo deste instituto é, por meio da reparação ou indenização, reparar o prejuízo sofrido pela vítima, buscando reintegrá-lo ao estado em que se encontrava antes da conduta danosa, ou indenizar à vítima pelos danos, quando o primeiro não for possível. Com isso, não teria cabimento a imputação da responsabilidade civil se a vítima não sofreu qualquer tipo de dano, pois não haveria o que ressarcir ou indenizar[5].

A essencialidade do dano, para que surja obrigação de reparar o dano, encontra-se expressa no Direito Brasileiro. No Código Civil de 1916 encontrava previsão nos artigos 159, 1056 e 1059, que tratam, respectivamente, da responsabilidade civil em geral, da contratual e da indenização devida na inexecução da obrigação. Já no Código Civil de 2002, o mesmo se verifica no artigo 186[6].

O autor português Julio Vieria Gomes, ao tratar do dano, afirma que para a doutrina clássica, este é um elemento ulterior relativamente a lesão, que o autor deve provar, dando enfase ao papel central do dano na responsabilidade civil, já que é pressuposto deste, e o ressarcimento do dano apresenta-se como o seu objetivo final[7].

Partindo desta conclusão, afirma que o papel central assinalado ao dano, em sede de responsabilidade civil, decorre da visão dominante de que a responsabilidade civil tem uma função pura e essencialmente reparatória. Destacando que quem, ao invés, destaca a função preventiva ou punitiva do instituto, poderá ser tentado a converter em dano, o mero risco de lesão de um bem jurídico, de mordo a tornar mais oneroso, para o agente, a prática de uma conduta ilícita[8].

Ao apresentar o dano como um elemento essencial para a configuração da responsabilidade civil, não estamos nos posicionando pela inexistência das outras funções deste instituto, que são as punitivas e de desestimulo de conduta semelhante, mas apenas centrando em sua função primordial, que é a reparatória, pois é partindo desta que analisaremos os contornos do dano na doutrina e jurisprudência, qual a forma de dano resulta da perda de uma chance, e se cabe a este ser reparado.

Vale, por fim, ressaltar que não é qualquer tipo de dano que vem a gerar o dever, por parte do causador deste, de reparar o lesado, mas apenas aqueles que esteja dentro de certos contornos. Sendo necessário então definir qual o conceito de dano partindo dos conceitos elaborados pela doutrina, e, posteriormente, dispor sobre os requisitos apresentados para que o dano figure como elemento da responsabilidade civil. Temas estes que serão objeto de análise nos itens que seguem.

2.1. CONCEITO DE DANO

De início, vale ressaltar que o dano nas dimensões hoje conhecidas são resultado de uma longo caminho, que tem início na aceitação como dano apenas a diminuição patrimonial constatados, até o momento em que resta pacificada o entendimento de que os danos a serem reparados ou indenizados por meio da responsabilidade civil compreende também os lucros cessantes e os danos morais.

Quanto a esta evolução, vale apresentar a entendimento de Agostinho Alvim, que afirma que no sentido de que o conceito clássico de dano, o mais divulgado e seguido, é o que o faz consistir em uma diminuição patrimonial, mas já apresentando o entendimento de que o termo dano, em sentido mais amplo, vem a ser a lesão de qualquer bem jurídico, e aí se inclui o dano moral[9].

Clayton Reis[10], apresenta como uma primeira ideia de dano a de que este seria o prejuízo involuntário de um determinado bem, em decorrência da violação voluntária de um direito ou fato da natureza. Mas quanto a este primeiro conceito, ressalta que exprime o resultado de uma tradicional construção patrimonialista, e que não satisfaz o conteúdo valorativo existente atualmente na palavra, pois dano ou prejuízo retrata um conceito mais complexo do que a mera redução do patrimônio do lesado ou simples perda do valor de um bem, resultado de uma agressão voluntária e antijurídica.

Na busca de um verdadeiro sentido contido na expressão dano, destaca a necessidade de nos libertamos dos conceitos dogmáticos que foram erigidos no curso da história da palavra dano, para assim compreender, com precisão, o sentido amplo de sua reparação. Isto decorre de, se não atentar para essa realidade, correria o risco de incursionar no conceito tradicional de reposição, consistente na repristinação iminentemente material do patrimônio lesado

Concluindo que, “o dano, na visão contemporânea, não deve ser considerado como mera ofensa aos bens econômicos, mas, sobretudo, um processo de modificação da realidade material e imaterial”[11]

Vale ressaltar, que a proteção dos interesses existenciais que compõe a dignidade da pessoa humana são assegurada pela Constituição Federal de 1988, que a erigiu como valor fundamental. Mas mesmo antes dessa proteção, quando se encontravam à margem de previsão normativa específica, a doutrina e a jurisprudência já consideravam como dano juridicamente relevante lesões a interesses vários que antes eram situados no campo das fatalidades, dos azares ou dos ônus normais da vida em sociedade, como o dano à imagem, o dano estético, dentre outros[12].

Dentro dessa nova visão de dano, vale apresentar o conceito de dano formulado por Sergio Cavalieri Filho[13], que o apresenta como sendo a subtração ou diminuição de um bem jurídico, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer que se trate de um bem integrante da própria personalidade da vítima, como a honra, imagem, liberdade, etc.

No mesmo sentido, Vaneska Donato de Araújo apresenta o dano como um fato jurídico em razão do que se atribui à vítima em razão do que se atribui à vítima o direito de exigir uma reparação e ao ofensor a obrigação de repará-lo, definindo o dano como lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, seja ele material ou moral, ou a diminuição dos valores que dele provêm, causados por ação ou omissão de um agente[14].

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho dispõem que os danos ou prejuízos podem ser conceituados como sendo a lesão a um interesse juridicamente tutelado, que pode ser patrimonial ou não. Causado por ação ou omissão do sujeito infrator. Completando que o prejuízo indenizável poderá ocorrer, não somente do patrimônio economicamente aferível, mas também da vulneração de direitos inatos à condição do homem, sem expressão pecuniária essencial[15].

Desta forma, o dano pode ser conceituado como uma lesão a um bem juridicamente protegido, mas que não se limita a esfera patrimonial, incluindo os bens imateriais, como os tutelados pelos direitos da personalidade. A dúvida que ainda persiste é se a chance, que é o bem a ser reparado no caso da responsabilidade civil pela perda de um chance, já está incluída no conceito de dano, ou causa a alteração deste.

2.2. REQUISITOS A CONFIGURAÇÃO DO DANO COMO ELEMENTO DA RESPONSABILIDADE CIVIL

O dano, além de decorrer de violação de um bem juridicamente tutelado, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, deve apresentar outras características para que seja considerado um dos elementos da responsabilidade civil, e, a partir daí, possam gerar o dever de indenizar.

Quanto ao tema, vale destacar o exposto por Antônio Jeová Santos, que apresenta como requisitos para a configuração dos danos que a lesão ou angustia vulnere interesse próprio, que o prejuízo seja certo, impedido-se indenização por algo fantástico e que só exista na imaginação do lesionado. Além disso, o dano deve existir no momento da propositura da ação, sendo a subsistência do dano, que deve existir no momento em que o prejudicado efetuar seu pedido na órbita judicial[16].

Luís Ricardo Fernando de Carvalho afirma, quanto aos requisitos para que o dano seja ressarcível ou indenizável, que a doutrina prega que ele deve ser certo, atual e próprio ou pessoal. Sendo certo, quanto à sua existência, quanto a sua efetividade, devendo a certeza do dano estar presente quando do ajuizamento da demanda; atual, pois o dano não pode ser meramente hipotético, e próprio ou pessoal, sendo que só poderá pleitear indenização aquele que sofreu prejuízo decorrente do evento danoso, mesmo que indireto[17].

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho também apresentam três requisitos mínimos para que o dano seja reparável. Par aos autores o primeiro deles é a violação de um interesse jurídico, seja patrimonial ou moral, afirmando que “todo o dano pressupõe a agressão a um bem tutelado, de natureza material ou não, pertencente a um sujeito de direito”. Sendo este elemento do dano analisado no momento em que se buscava estabelecer o seu conceito[18].

Os outros dois requisitos seriam o da efetividade ou certeza, pois ninguém pode ser obrigado a compensar a vítima por um dano apenas abstrato ou hipotético, e o da subsistência, pois se o dano já foi reparado perde-se o interesse da responsabilidade civil, devendo ele subsistir no momento da exigibilidade em juízo[19].

Destas considerações podemos retirar como requisitos para a configuração do dano que ele seja próprio de quem o reclama, além de certo, atual e  subsistente. Contudo, a doutrina apresenta ainda como requisito do dano que este tenha um mínimo de gravidade.

Nesse sentido, para Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge[20], que afirma figurar como um dos requisitos para que o dano seja indenizável é o mínimo de gravidade[21], dispondo que deve entender-se que um prejuízo irrisório não constitui pressuposto do responsabilidade civil. Ressalta que esta conclusão não decorre do que está disposto na lei (no caso a Portuguesa), já que esta não afirma expressamente que o prejuízo, para ser reparável tem que apresentar um minimo de gravidade ou valor, mas “é imposto pelo bom-senso e até pelo princípio da boa-fé, pois a exigência de reparação de um desses prejuízos só poderia explicar-se pelo proposito de vexar o lesante e, como tal, não merecia a tutela do direito”[22].

Quanto a este requisito, afirma, ainda, que só poderá ser apreciado, caso a caso, pelo prudente arbítrio do julgador. Estabelece que este requisito não significa que  apenas sejam reparáveis os prejuízos de valor elevado, sendo reparáveis os pequenos prejuízos, desde que excedam o referido mínimo, e que o ato ilícito pode revestir caráter continuado e ir provocando prejuízos insignificantes, cuja acumulação representa grande perda.[23]

Partindo para os requisitos enumerados, quanto ao dano ser próprio, disto resulta que só pode reclamar a reparação do dano, quem o tenha sofrido em seu interesse próprio. Contudo, para Aida Kemelmajer de Carlucci, a personalidade do dano não é um requisito do ressarcimento do dano, mas sim um pressuposto para o exercício de um ação reparatória.

Passando para a analise de outro dos requisitos apresentados, sendo este o da subsistência do dano, dispõe Vaneska Donato de Araújo, que este se refere ao fato de que o dano deve persistir no momento de sua exigibilidade em juízo, mas que isso não afasta a indenização do dano temporário[24].

Já Aida Kemelmajer de Calucci, afirma que a subsistência do dano não se trata de um requisito autônomo, mas sim de um pressuposto da certeza do dano. Dispondo que dano certo é aquele real e efetivamente existente, na forma atual ou futura, ao tempo da sentença, não podendo se falar em certeza quando o dano não mais exista (não subsiste) por ter sido reparado pelo responsável.

Quanto ao requisito da certeza do dano, como já foi exposto, é a exigência de que o dano para que seja reparável deve ser certo, não sendo admitido o dano meramente hipotético. Dentre os requisitos apresentadas pela doutrina , daremos mais destaque a este, tendo em vista que já foi uma barreira para a reparação dos danos decorrentes da perda de uma chance, merecendo, por tal motivo, uma analise aprofundada sobre o requisito da certeza do dano e a perda de uma chance, que será feita em item específico.

Quanto ao dano ser atual, vale destacar que,conforme Arnaldo Marmitt, quando o dano não se compõe da atualidade e certeza, qualifica-se como eventual, que é um dano de difícil indenizabilidade, pois que quase impossível é admitir ou indenizar um prejuízo meramente hipotético, apenas existente na fantasia ou na imaginação[25].

Contudo, como se observa do entendimento de Caio Mário da Silva Pereira o que se exclui da indenização é o dano meramente hipotético, eventual ou conjuntural, isto é, aquele que não possa a vir concretizar-se, e não o dano futuro[26].

Quanto aos requisitos do dano de atualidade e certeza, afirma que atual é o dano que já existiu no momento da ação de responsabilidade, e certo, o que seja fundado sobre um fato preciso e não hipotético, para depois ressaltar que a regra da atualidade não é absoluta, já que a objeção de um dano futuro não encontra objeção doutrinária, pois não se requer que o prejuízo esteja inteiramente realizado, exigindo-se apenas que se tenha certeza de que se produzirá, ou possa ser apreciado por ocasião da sentença na ação respectiva.

Desta forma, o requisito de atualidade do dano não deve ser visto como intransponível, pois já é aceita a indenização pelos danos futuros até mesmo pela legislação, que resguarda, no caso das perdas e danos, não apenas os danos emergentes, como também os lucros cessantes, especies de dano que serão analisadas em item especifico. E, com isso, os danos reparáveis passam a ser não apenas os atuais, mas também os futuros.

Quanto a dano decorrente na perda de uma chance, destaca Rafael Peteffi da Silva, que a observação da seriedade e da realidade das chance perdidas é o critério mais utilizado pelos tribunais para separar os danos potenciais e prováveis e, portanto, indenizáveis, dos danos puramente eventuais e e hipotéticos, cuja reparação deve ser rechaçada[27].

Contudo, um questionamento que buscaremos elucidar, é se estes danos devem ser classificados como atuais ou futuros, para a partir disso estabelecer quais critérios devem ser adotados para que seja observado se não passam de danos hipotéticos, ou de danos decorrentes da perda de uma chance.

Valendo ressaltar que a legislação pátria requer que os danos sejam diretos e imediatos, conforme previsto no artigo 403 do CC02, conduto a análise destas características foge ao foco do presente trabalho, já que faz parte de outro elemento da responsabilidade civil, que é o nexo de causalidade.

2.2.1 Dano Atual ou Futuro

Uma classificação dos danos que decorre da superação do requisito de atualidade é a de danos atuais e danos futuros, que se aplica apenas aos danos materiais[28]. Sendo estas duas espécies de danos que são ressarcíveis, além dos danos morais, desde que presente a certeza deste, que será analisado no item seguinte, além dos outros requisitos apresentados anteriormente, como o da subsistência, e que seja próprio a quem os reclama.

Inicialmente, vale apresentar o exposto por Judith Martins-Costa, que afirma, quanto a certeza do dano, que isto significa dizer que não pode ser uma  mera hipótese, mas que porém, pode haver um prejuízo futuro que seja certo, e não meramente hipótese[29].

Quanto a classificação de dano como passado ou futuro, afirma André F. Varizat que o dano passado ou atual é aquele que já aconteceu, enquanto o dano futuro é aquele prejuízo que ainda não foi verificado, mas presente probabilidade certas e ser produzido em um tempo posterior[30].

Destacando, ainda, que os danos atuais e futuros devem reunir os requisitos de danos ressarcíveis, devendo ser certo, subsistente e próprio ou pessoal a quem o reclama. Só sendo admitido a indenização quando não exista dúvidas que ocorrerá, não sendo admitidos nos casos de mera eventualidade ou hipotéticos.

Arnaldo Marmitti afirma, quanto aos danos futuros, que é aquele que ainda não notou no mundo jurídico. Que apesar de certo, ainda não está definido ao ensejo da propositura da demanda ressarcitória. Apresentando que o dano futuro corresponde ao lucro cessante[31].

No mesmo sentido Sérgio Severo, que afirma que  costuma-se dividir o dano patrimonial em dano emergente e lucro cessante, também designado como dano atual e dano futuro, conforme os seus efeito se tenham concretizado ou venham a ocorrer após a sentença.

Contudo, demonstrando posicionamento divergente, Fernando de Sandy Lopes Pessoa, que ao tratar da classificação dos danos patrimoniais em danos emergentes e lucros cessantes, afirma que nesta classificação não interessa o momento em que se verifica o prejuízo, pois um dano emergente pode configurar-se como futuro e um lucro cessante pode qualificar-se da dano presente[32].

Vale ressaltar que a certeza dos danos futuros não é uma certeza absoluta, mas apenas relativa, já que no caso dos lucros cessante este não chegou a existir para que seja concretizada a sua lesão, e nem nunca chegará a existir, tendo em vista a conduta do causador do dano, mas não é por isso que esse tipo de dano deixa de ser certo[33]

Além disso, conforme Miguel Maria de Serpa Lopes[34], os danos futuros não se confundem com os eventuais, tendo em vista que no primeiro deles o prejuízo será concretizado, mais dias menos dias, já no eventual a consumação dos danos permanece dependente de outras circunstâncias, que ainda não se realizou, e sobre as quais não se pode assegurar que poderão ocorrer ou não.

Quanto ao dano decorrente da perda de uma chance ser atual ou futuro, concordamos com o posicionamento adotado por Grácia Cristina Moreira Rosário, no sentido de que este dano não é futuro, mas sim atual, pois o resultado que poderia ser almejado no futuro não mais existirá, em razão da perda de uma chance. Dispondo, ainda, que o dano resulta do prejuízo provável[35].

Na defesa de tal entendimento, de que os danos na perda de uma chance são presentes, vale ressaltar que neste mesmo sentido se posiciona René A. Padilla, que afirma que na chance o que se remete ao futuro é a lesão ou prejuízo, não o interesse que é protegido. Quando é provável a sua ocorrência, haverá dano quando se prejudicar tal alternativa[36].

No caso da perda de um chance o que deve ser reparado não são os ganhos futuros frustrados ou o que poderia não ser perdido se não fosse a atuação do lesionante, estando estes realmente situados no futuro. Mas sim a própria chance que existia no momento da ocorrência da conduta. Sendo, desta forma, o dano decorrente da perda de uma chance um dano atual ou presente.

2.1.2. Dano Certo e Perda de uma Chance

A doutrina apresenta entendimentos distintos quanto a certeza do dano resultante da perda de uma chance , sendo aqui apresentadas as posições no sentido de que a este requisito é flexibilizado, para que seja aceita a perda de uma chance como um dano reparável, até aqueles que considerar o mencionado dano como certo.

De início vale apresentar o exposto por Vaneska Donato de Araújo[37], no sentido de que a certeza do dano não se confunde com os critérios de mensuração, que podem ser incertos. Pois se refere apenas à sua existência, que deve ser evidenciada.

Aida Kelmajer de Carlucci, afirma que, dentro da Argentina, o único requisito que unicamente assinala a doutrina e jurisprudência, como inevitável para a responsabilidade do dano, é que ele seja certo, o que depende da subsistência do dano no tempo da sentença.

 Dispondo que é revestida de certeza, para gerar a responsabilidade civil, tanto o dano atual como o futuro, incluindo a perda de uma chance. Mas que esta última espécie de dano gera dificuldade em torno do reconhecimento da certeza.

Afirmando a autora, que no caso da perda de uma chance, o grau de incerteza não obsta a ressarcibilidade do dano, em função de um razoável balanço de probabilidades objetivas em pro e contra. Pois, se do saldo destas probabilidades surge que a oportunidade não implica uma vaga possibilidade, uma mera hipótese ou conjectura (dano eventual), mas sim uma proporção baseada em probabilidades  suficientes de que o dano decorria efetivamente do comportamento atribuído ao agente. De modo que o dano ressarcível não é o total da perda sofrida ou renda deixada de receber.

Ressaltando a flexibilização do requisito da certeza no caso da perda de um chance se posiciona o  também doutrinador argentino Andrés F. Varizat. Este destaca que a perda de uma chance não surge explicitamente de nenhum artigo do Código civil Argentino, mas sim de uma norma implícita do direito dos danos derivados do princípio da reparação integral, que tem como objetivo dar mais flexibilidade ao requisito da certeza dos danos, fazendo com que seja ressarcível as possibilidade ou expectativas de receber um benefício[38].

No mesmo sentido, afirma Grácia Cristina Moreira Rosário[39] que a perda de uma oportunidade ou chance constitui uma zona limítrofe entre o certo e o incerto, o hipotético e o seguro, tratando-se de uma situação na qual se mede o comportamento antijurídico que interfere no curso normal dos acontecimento, de tal forma que já não se poderá saber se o afetado por si mesmo obteria ou não os ganhos, se evitaria ou não certa vantagem, mas um fato de terceiro o impediria de ter a oportunidade de participar na definição dessa probabilidade[40].

Para Fernando Noronha[41] os danos ligados  a chances perdidas tem que ser certos, devendo estes não só ser consequência adequada de um determinado fato antijurídico, como  também ser objeto de prova suficiente para demonstrar a sua ocorrência, se danos presentes, ou a verossimilhança de que virão a ocorrer, se danos futuros. Dispondo ainda:

“o dano da perda de chance, para ser reparável, ainda terá que ser certo, embora consistindo somente na possibilidade que havia, por ocasião da oportunidade que ficou perdida, de obter o benefício, ou de evitar o prejuízo; mais ou menos incerto será apenas saber se essa oportunidade, se não tiver sido perdida, traria o benefício esperado”[42]

Concordamos com o entendimento de Fernando Noronha quanto a que os danos ligados a perda de uma chance são certos, pois, o que será objeto de reparação é a chance em si, cuja certeza deve ser comprovada, mas não o evento futuro, que poderia ou não ocorrer, já que estamos no campo das probabilidades.

No mesmo sentido, quanto ao dano decorrente da perda de uma chance ser certo, é o entendimento de Rafael Peteffi da Silva, que afirma que a teoria da perda de uma chance encontra o seu limite no caráter de certeza que deve apresentar o dano reparável. Com isso, para que a demanda do réu seja digna de procedência, a chance perdida deve representar muito mais do que uma simples esperança subjetiva[43].

Para o mencionado autor, a aceitação da perda de uma chance como uma espécie de dano certo aparece como caminho que o direito nacional a seguir, pois, no ordenamento brasileiro não se encontra qualquer dispositivo que possa tornar-se um óbice para a aplicação da teoria da perda de uma chance.

3. ESPÉCIES DE DANOS: DANOS MATERIAIS E MORAIS

Os danos que podem ser objeto de reparação por meio da responsabilidade civil podem ser classificados não apenas como atuais e futuros, o que já foi objeto de análise no capítulo anterior, mas também como materiais, também conhecido como patrimonial, e morais, também conhecido como extrapatrimonial. Classificação esta que será analisado neste capítulo.

Quanto a esta classificação, vale ressaltar o exposto por Sérgio Severo, de que prevalece a tese da dualidade entre os danos patrimoniais e extrapatrimoniais, a qual se demonstra mais satisfatória tanto por motivo de ordem técnica, pela sua maior precisão, como por motivo de ordem prática, pois facilita o cumprimento da responsabilidade civil, que é a efetiva reparação dos danos[44].

E ainda apresenta que o ponto distintivo estre estas espécies de dano centra nos seus efeitos e não no fenômeno que lhe deu causa.

Clóvis V. Do Couto e Silva destaca que a noção de dano patrimonial é mais antiga e a mais conhecida. Sendo o prejuízo moral mais recente, pois se pensava que os bens não patrimoniais estavam protegidos em face danos atentados a eles feitos, pelo direito penal. E que, além disso, não parecia a muito admissível de transformar em dinheiro o simples dano moral. Por fim, destaca que, atualmente, decerto, as ideias são absolutamente diversas[45].

3.1. O DANO MATERIAL: DANO EMERGENTE E LUCRO CESSANTE

A classificação de um dano como material decorre do bem jurídico tutelado que vem a sofrer o dano do qual decorre a responsabilidade civil. Pois estes bens jurídicos tem possibilidade de avaliação direta, por moeda, sendo este o sinal inafastável de sua patrimonialidade e consequente localização dentro da espécie de dano material[46].

Sendo interno ao dano patrimonial a suscetibilidade de avaliação econômica ou material, pela violação de sua essência ou privação de uso, com vedação de sua exploração econômica, como destaca Paulo Roberto Ribeiro Nalin[47].

Sérgio Severo apresenta o dano patrimonial como aquele que repercute, direta ou indiretamente, sobre o patrimônio da vítima, reduzindo-o de forma determinável, gerando uma menos-valia, que deve ser indenizado para que se reconduza o patrimônio ao status quo ante, seja por maio de uma reposição in natura ou por equivalência pecuniária.

Para Américo Luís Martins da Silva é indiscutível que o dano patrimonial implica uma diminuição de patrimônio[48], que deve ser considerado como a pluralidade concreta de bens economicamente valiosos. Dispondo que isso significando que o patrimônio de alguém foi efetivamente prejudicado, o que pode ocorrer de duas formas: “a) sofrendo efetiva diminuição (dano positivo ou damnum emergens); ou b) privando-o de valores que seriam incorporados se a ação de outrem não houvesse criado o obstáculo ao ganho (dano negativo ou lucru cessante)”[49]

Marcelo Silva Brito apresenta o dano patrimonial, ou material, como aquele que consiste na lesão causada ao patrimônio da vítima, que acarreta na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertenciam, sendo suscetível de qualificação pecuniária e de indenização pelo responsável. E que abrange o dano emergente, que é o que efetivamente perdeu, e o lucro cessante, que é o que se deixou de ganhar em razão do evento danoso[50].

Desta forma, os danos patrimoniais podem ser classificados, em danos emergente e lucros cessantes, sendo esta absorvida pela legislação pátria desde de o Código Civil de 1916, onde era prevista no artigo 1059, e mantida no Código Civil de 2002, que disciplina a matéria no seu artigo 402.

Partindo desta classificação, a legislação pátria estabelece como  dano emergente seria o que foi efetivamente  perdido no patrimônio da vítima, enquanto os lucros cessantes o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar.

Quanto ao dano emergente, vale ressaltar que, nos dizeres de Silvio de Salvo Venosa, é a que mais se realça a primeira vista, o chamado dano positivo, que traduz uma diminuição do patrimônio, uma perda por parte da vítima. Sendo geralmente, na prática, o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos[51].

Sobre os lucros cessante, o mencionado autor afirma, partindo da previsão legal de “o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar”, para estabelecer que trata-se de uma projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada, e que, nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano. Ressaltando que o termo razoável posto na lei lembra, mais uma vez, que a indenização não pode converter-se em um instrumento de lucro[52].

A divisão apresentado dos danos materiais não é exclusiva do direito brasileiro, para ilustrar tal realidade, vale ressaltar que também é adotada pelo legislação civilista da Espanha, da Argentina e da Itália.

Klaus Jochen Albiez Dohrmann, quanto aos danos materiais na Espanha, afirma que tradicionalmente se vem distinguindo estre dano emergente e lucro cessante. Que são a reparação integral dos danos sofridos e dos ganhos deixados de obter pelo prejudicado. Ressaltando que esta formula ampla de reparação vem reconhecida pelo Artigo 1106 do Código Civil Espanhol[53], cuja aplicação tem lugar tanto em sede de responsabilidade contratual como na esfera extracontratual[54].

Quanto aos lucros cessantes, afirma que este tem um significado claramente economico. Se tratando da reparação das perdas de ganhos desejados de ser percebidos (presentes, potenciais e futuros).

Quanto ao Direito Argentino, vale destacar o disposto por Andrés F. Vszard também dividi os danos materiais em danos emergentes e lucros cessantes, sendo estas categorias recepcionadas desde a redação original do Código Civil da Argentina, tanto quanto faz referência, no campo contratual, a “perdida que haya sufrido” e a “utilidad” que se deseja perceber, conforme artigo 519[55], e no campo extracontratual, quando dispõe do “perjuicio efectivamente sufrido” e da “ganâncias” da qual foi privada a vítima, previsto no artigo 1069[56] da citada legislação[57].

Por fim, quanto ao direito Italiano, , esta divisão do direito material em duas espécies pode ser extraído dos Artigos 1223 , que estabelece que o ressarcimento do dano deve compreender tanto a perda súbita do credito como o ganho perdido, e 2056[58], que estabelece sobre os critérios para o ressarcimento dos danos.

Contudo, após tratarmos do dano material e das espécies deste tipo de dano estabelecidas pela legislação e pela doutrina, o questionamento inicial se mantém, quanto a ser o dano decorrente da perda de uma chance faz parte das espécies existente,  ou se estamos diante de uma nova espécie de dano material, ou se não se trata de dano material, sendo dano moral ou uma terceira espécie de dano. O que buscaremos responder no capítulo seguinte.

3.2. DANO MORAL

Neste item não buscaremos apenas definir o que vem a ser o dano moral, mas, antes disso, apresentar o caminho que foi percorrido até a aceitação, tanto pela doutrina e jurisprudência, quanto pelo direito positivo, de que tais danos devem ser reparados.

Para, após isso, apresentar o bem jurídico que é violado nos casos de danos morais de acordo com a doutrina e jurisprudência, para concluir o que realmente venha a ser o dano moral.

Este caminho é necessário para responder, no capítulo seguinte, se vem a ser o dano decorrente da perda de uma chance uma espécie de dano moral, e que as mesmas dificuldades apontadas para o ressarcimento dos danos no caso da responsabilidade civil pela perda de uma chance , e que muitas vezes são apontados como empecilhos para a aceitação desta teoria, já foram superados no caso do dano moral.

3.2.1 Caminho percorrido até a aceitação da reparabilidade do Dano Moral

Quanto a esta espécie de danos, vale, inicialmente, ressaltar que durante um longo tempo se questionou sobre a possibilidade da sua reparação por meio da responsabilidade civil, e muitos doutrinadores apresentavam diversos motivos para basear a sua não aceitação.

Caio Mário da silva Pereira apresentava que a doutrina que negava a reparação dos danos morais se dividiam em  três as espécies de oposições. A primeira delas era a dos que a combatiam, apresentando como argumento para a defesa deste entendimento de que o  sofrimento não pode ser indenizado, pena de se estabelecer o pagamento da dor, o que seria imoral. Já a segunda espécie é dos que somente aceitavam a reparação do dano moral quando repercutiam no patrimônio, o que seria a sua própria negação. Já a terceira é a dos que admitiam a reparação dos danos morais em tese, porém lhe negavam amparo efetivo, por falta de um princípio geral que lhe desse acolhida[59].

Fernando de Sandy Lopes Pessoa Jorge, destacou os quatro principais argumentos que eram levantados contra a reparação dos danos não patrimoniais e o que é apresentado pela doutrina contra estes. Sendo o primeiro deles o de que seria imoral reparar com uma pretensão pecuniária a frustração de bens da personalidade, que nada pode pagar. Afirmando contra este argumento que a invocada imoralidade não existe, e que mais imoral seria não proporcionar ao lesado esta compensação, quando a lesão adviessem apenas danos morais, ou estes fossem de muito mais intensidade do que os patrimoniais[60].

O segundo argumento levantado seria que os danos morais, por definição, são insusceptíveis de avaliação pecuniária, pelo que é impossível determinar-lhe o valor e, consequentemente, calcular a indenização, sendo até impossível determinar quem tem direito a tal indenização. Contra este ressalta que a impossibilidade de determinar o valor da reparação não é obstáculo intransponível, pois o juiz irá fixar segundo o seu prudente arbítrio.

Quanto a este, vale destacar o exposto por Wilson Melo da Silva, que ressalta  que mesmo que na hipótese do dano moral a reparação se torne um tanto quanto dificultosa, não poderíamos negar-lhe reparação por tal motivo. alegando que seria ilógico, absurdo e mesmo injurídico que uma dificuldade de ordem material contribuísse para uma injustiça[61].

Já o terceiro argumento  é o de que, levando os outros argumentos em conta, a pretensa reparação dos danos morais, a admitir-se, nunca poderá integrar-se na função da responsabilidade civil, traduzindo-se, na realidade, na aplicação de uma pena privada. O que é rebatido pela afirmação de que diversos diplomas legais posteriores vieram estabelecer amplamente o ressarcimento dos danos morais. Destacando, no caso português, o previsto na Constituição, no nº 17 do Artigo 8º.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 veio por fim a discussão apresentada, prevendo a possibilidade de reparação dos danos morais[62], o que foi seguido pelo Código Civil de 2002. Contudo, mesmo antes desta positivação, a doutrina já apresentavam argumentos sólidos para a reparação dos danos morais, e dentre os doutrinadores que se posicionavam nesse sentido, vale destacar Pontes de Miranda, que afirmava nessa defesa:

“Hermos de afirmar a ressarcibilidade do dano não-patrimonial, a despeito de haver opiniões que reputam repugnantes à razão, ou ao sentimento, ressarcir-se em dinheiro o que consistiu em dano à honra, ou à integridade física. Nada obsta a que se transfira ao lesado, como algum dano não-patrimonial, a propriedade de bem patrimonial, para que se cubra com utilidade econômica o que se lesou na dimensão moral (=não-patrimonial). Se se nega a estimabilidade patrimonial do dano não-patrimonial cai-se no absurdo da não indenizabilidade do dano não-patrimonial; portanto, deixar-se-ia ressarcível o que precisaria ser indenizado. Mais contra a razão ou sentimento seria ter-se como ressarcível o que tão fundo feriu o ser humano, que há de considerar o interesse moral e intelectual acima do interesse econômico, porque se trata de ser humana. A reparação pecuniária é um caminho; se não se tomou esse caminho, pré-elimina-se a a tutela dos interesses mais relevantes. Não só no campo de direito penal se deve reagir a ofensa à honra, à integridade física e moral, a reputação e a tranquilidade psíquica.”[63] 

Desta forma, foi um longo caminho percorrido até que fosse consolidada a reparabilidade dos danos morais por meio da responsabilidade civil. Começando com a total desaceitação deste tipo de dano, até o momento em que a doutrina estabelecia diversos motivos para que este continuasse a ser aceito, alegando, até mesmo, a imoralidade da reparação desta forma de dano, em contrapartida outra parte da doutrina defendia a sua ressarcibilidade, apresentando argumentos concretos para tanto.

Com a Constituição Federal de 1988, restou consolidado o posicionamento, já então majoritário, acerca do pleno ressarcimento do dano moral puro[64]. Valendo ressaltar que até uma segunda barreira já foi ultrapassada com relação aos danos morias, sendo a que negava a possibilidade de cumular os danos morais com os materias.

Sendo tais mudanças de perspectivas, para Maria Celina Bodin de Morais, apenas reflexo da metarmofose dos papeis do lesado e do lesante do sistema da responsabilidade civil em geral. Pois, se antes a vítima era obrigada a suportar, corriqueiramente, o dano sofrido, cuja causa, na maior parte das vezes, se atribuía não ao seu autor, mas ao destino, à fatalidade, ou a vontade de Deus, já em meados do século XX passaria ela, à vítima, a desempenhar a função de protagonista da relação jurídica que se instaurava a partir do evento danoso, conseguindo garantir de forma cada vez mais eficaz a sua reparação[65].

3.2.2. Dano Moral e Bem Jurídico Tutelado

No caso dos danos morais, que também é chamado de extrapatrimonial, o principal questionamento é que bem jurídico foi atingido pelo causador deste dano, e partindo daí, em que consiste esse dano. Tendo resposta tanto no sentido de que vem a ser a dor, sofrimento, dentre outros sentimentos negativos experimentados pela vítima, ou que decorreriam da lesão de interesses não patrimoniais, ou que seriam ofensas aos direitos da personalidade.

Neste primeiro sentido, destacamos Luís Ricardo Fernandes de Carvalho, que apresenta os danos morais como toda e qualquer aflição sofrida pelo espírito humano, ou seja, todo tormento, agonia, desassossego, inquietação, entre outros. Sendo, para o autor, “qualquer alteração no estado de espírito que cause um sofrimento de perda do bem-estar, da dignidade”[66]

Destaca, ainda, o mencionado autor, que nem toda aflição humana pode ser considerada dano moral, tendo que este sentimento ser tal que cause ao indivíduo dessabor além daquele ordinariamente sofrido pelo homem comum, pois o indivíduo que vive em sociedade está sujeito a diversos dissabores que fazem parte da convivência humana e que, mesmo que lhe tragam incômodo, não podem ser tidos como indenizáveis.

Contudo, autores como Antônio Jeová Santos, mesmo considerando estes sentimentos como o que caracterize dano moral, defendem que não são as únicas formas de manifestação de danos morais, embora sejam as mais comuns . Apresentado, o mencionado autor, como a lesão a qualquer direito inerente à pessoa, como a vida, integridade física, honra, dentre outros[67].

Nesse sentido é o entendimento de Silvio de Salvo Venosa, defendendo que o dano moral abrange também e principalmente os direitos da personalidade em geral, não há que se identificar o dano moral exclusivamente como a dor física e psíquica. Apresentando como moral o dano que ocasionar um distúrbio anormal na vida do indivíduo; uma inconveniência  de comportamento ou um desconforto comportamental a ser examinado a cada caso[68].

Alguns doutrinadores limitam os danos morais àqueles que decorrem da violação dos direitos da personalidade, como Araken de Assis, que afirma que este se dá quando o ilícito afeta bens relacionados com a personalidade[69].

Contudo, como afirma Sérgio Severo, considerar os danos extrapatrimoniais como as ofensas aos direitos da personalidade representa a diminuição do seu alcance. Apresentando este como a lesão de um interesse sem expressão econômica, em contraposição ao dano patrimonial, e que não justificaria a sua definição substancial, pois tal concepção constituiria uma limitação desnecessária ao instituto[70].

Vale ressaltar o conceito de dano moral apresentado por  R. Limangi França, no sentido de ser “aquele que, direta ou indiretamente, a pessoa, física ou jurídica, bem assim a coletividade, sofre no aspecto não econômico dos seus bens jurídicos[71].”

Desta forma, embora a doutrina venha caminhando para definir os danos morais como os decorrente de lesão de direitos da personalidade, ainda se mantém mais amplo definir  que os bens jurídicos que estão em jogo são os imateriais, que são os que não estão abarcados pelos danos materiais. Contudo, resta uma maior dificuldade para definir os seus contornos.

4. O DANO DECORRENTE D APERDA DE UMA CHANCE

Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, esta se configura quando a vítima se vê privada da chance séria e real de obter um ganho ou de ter evitada uma perda. Ou seja, nestes casos não há uma certeza quanto aos acontecimentos futuros, mas existe uma chance seria e real de que estes aconteçam.

Existindo diversas justificativas para a aceitação desta teoria, a exemplo da apresentada por Gilberto Andreassa Júnior[72], que justificando a possibilidade desse tipo de responsabilidade civil, por conta da dignidade da pessoa humana, a solidariedade social e a justiça distributiva influenciarem devidamente toda a sistemática do dever de ressarcir.

Valendo ressaltar o disposto por Roberto Senise Lisboa, no sentido de que a teoria da perda de uma chance deve ser aplicada com ressalva no sistema da responsabilidade civil, para os fins de não se deixar a vítima com o prejuízo sofrido de uma oportunidade factível que lhe afigurava, mas que deixou de alcançar porque foi influenciado pelo agente a se comportar de forma diversa[73].

Contudo, não se limita a influência do agente, mas também de uma conduta deste que impossibilite o andamento normal pondo fim à chance que existia.

Entendemos que no caso da perda de uma chance, um dos motivos para que este dano não reste sem reparação também se dá pelo Princípio da reparação integral dos danos, do qual se extrai que todas as formas de dano devem ser reparadas em sua integralidade.

Ademais, também na perda de uma chance se vêm presentes os requisitos quanto ao dano ressarcível, sendo este certo, atual e subsistente. Sendo o dano decorrente da perda de uma chance objeto de estudo do primeiro item desse capítulo.

Após determinar qual o bem tutelado que sofreu a lesão que vem gerar o dever de indenizar, buscaremos responder se este se adéqua aos tipos de dano tradicionalmente apresentados pela doutrina, ou se estamos diante de uma nova espécie de dano.

4.1. A CHANCE COMO O OBJETO DE REPARAÇÃO NA RESPONDABILIDADE CIVIL PELA PERDA DE UMA CHANCE

De início, vale ressaltar que no caso da aplicação da teoria da perda de uma chance, a vítima deve ter a chance ressarcida pela pessoa que interrompeu os acontecimentos que normalmente iriam ocorrer, e não reparar a vantagem que era esperado ou perda que poderia não ocorrer.

O que impedia o ressarcimento dos danos no caso da perda de uma chance é a busca pelo ressarcimento pelo que perdeu ou pelo que se deixou de ganhar no futuro. O que impossibilitava a aplicação desta teoria, pois não existe uma certeza do que poderia ocorrer no futuro, mas apenas probabilidade de ocorrer ou não.

Nesse diapasão, afirma Eduardo de Abreu Biondi, que é equivocada a vinculação da chance perdida com o eventual resultado final. Dispondo que a oportunidade de ganhar ou de se evitar um prejuízo, por si só, já é incorporado no patrimônio jurídico do indivíduo, e que , sendo assim, a sua violação ensejará a indenização[74].

Concluindo que a perda de uma chance não pode ser analisado como a perda de um resultado favorável, mas sim como a possibilidade de angariar aquela vantagem. E que desta, além da indenização material, a vítima pode vir a sofrer dano imaterial.

Desta forma, no caso da responsabilidade civil da perda de uma chance, o que deve ser ressarcido pelo causador dos danos vem a ser a chance em si, e esta deve ter os contornos de certeza, com qualquer outra espécie de dano, devendo ser séria e real.

Neste sentido se posiciona Gilberto Andressa Júnior[75], afirmando que na teoria da  perda de uma chance, surge o ideal de que a reparação não ocorrerá através um dano, mas sim pela perda de uma chance real. Ou seja, mesmo não havendo um dano certo e determinado, existe um prejuízo para a vítima decorrente da legítima expectativa que ele possui em angariar um benefício ou evitar um prejuízo.

O autor apresenta a chance como um dano atual , não hipotético, sendo ressarcível quando implicar uma probabilidade suficiente de benefício econômico que resulta frustrado pelo responsável[76].

Com o objetivo de fundamentar as afirmações formuladas, Vale, também, ressaltar as considerações feitas por Judith Martins-Costa, de que na responsabilidade pela perda de um chance, o que é indenizável é justamente a chance de não alcançar determinado resultado, ou de auferir certos benefícios. Chance esta que foi perdida pela vítima em razão de ato culposo do lesante, e que deve ser séria e real[77].

Afirma, ainda, que embora a realização da chance nunca seja certa, a perda da chance deve ser certa. E que por este motivo não ver nenhum óbice à aplicação criteriosa da teoria, pois o que o artigo 403 afasta é o dano meramente hipotético, mas se a vítima provar a adequação d nexo causal entre a ação culposa e ilícita do lesante e o dano sofrido, que é a perda da probabilidade séria e real, configurados estarão os pressupostos do dever de indenizar.

Nesta mesma linha de raciocínio, afirma Fernando Noronha, que a perda de uma chance, em si, caracteriza um dano, que será reparável quando estiverem reunidos os demais pressupostos da responsabilidade civil[78].

4.2. A CHANCE COMO UMA ESPÉCIE DE DANO EMERGENTE

Após concluirmos que no caso da aplicação da teoria da perda de uma chance, o que deve ser reparado é a própria chance, desde que séria e real, conforme estabelecido no item anterior, e já ter apresentado esta como certa e atual, no item em que tratamos dos requisitos para que o dano seja indenizável, resta defini em qual das espécies de dano aprestadas pela doutrina esta chance se encaixa, ou se estamos diante de uma nova espécie de dano.

Vale ressaltar, que alguns doutrinadores defendem que da perda de um chance podem decorrer tanto danos materiais como danos morais. Dentre eles Roberto Abreu e Silva,  afirmando neste sentido:

“Em síntese, a chance perdida configura um dano injusto indenizável ou reparável quando há prejuízo material ou imaterial causado a pessoa inocente pela perda da probabilidade de um evento favorável, certo, sério, não hipotético, em fato já consumado por conduta comissiva ou omissiva do agente (falta de diligência ou prudência) e violadora de interesses juridicamente protegido no direito positivo ( CRFB/88, art. 5º, Código Civil, Código do Consumidor, etc)”[79].

No mesmo caminho é o entendimento de Sérgio Cavalieri Filho, ressalta que é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória, que da chance perdida deverá caracterizar um dano material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético[80].

Contudo o dano decorrente da perda de uma chance não pode ser visto como um dano moral. Tendo em vista que nesta espécie de danos ocorre a ofensa ao patrimônio imaterial, em especial aos direitos de personalidade, o que não é observado no caso da chance, que consiste na frustração de uma probabilidade.

Lais Machado Lucas destaca que a perda de uma chance difere do dano moral por ter caráter material, onde não está avaliado a dor suportada pela vítima na ocorrência de um evento danoso, mas sim o que a vítima deixou de auferir em virtude da perda de uma chance[81].

Quanto aos doutrinadores que defendem a chance como uma espécie de dano material, podemos dividir entre aqueles que a apresentam como lucro cessante, como dano emergente, e até mesmo, como uma terceira espécie de dano material.

Júlio Vieira Gomes, ao tratar do dano de perda de uma chance, ressalta que reconhecimento deste insere-se numa tendência para a ampliação gradual do dano ressarcível, contudo, coloca vários problemas, quer de nível conceitual, que ao nível prático[82]. Sendo o primeiro deles se a perda de uma chance é dano emergente ou lucro cessante.

Concluindo que a perda de chance não deve ser considerada como lucro cessante, ainda que não haja uma diferença qualitativa, mas apenas quantitativa entre ambos, mas sim como dano emergente. Afirmando, ainda, que a a chance segue como uma espécie de lesão de uma prioridade anterior, pelo que em nada se viola a afirmação de que o dano deve ser certo[83].

Também entendemos que a chance é uma espécie de dano emergente. Contudo, antes de apresentar o motivo para que seja visto desta forma, temos que demonstrar o que leva a chance a não ser uma espécie de lucro cessante ou uma terceira espécie de dano material.

Quanto a chance e os lucros cessantes, como ressalta Maurizio Bocchiola, estes parecem possuir algumas características em comum, pois quando se trata da perda de um chance se refere a ausência, como consequência de um determinado evento, da possibilidade de obter um certo resultado útil. Afirmando que em ambos os casos, a ocorrência do evento danoso não subtrai dele um dano a ser verificado no momento, mas impede que possa adquirir novo elemento, de ganhar ou usufruir de posterior utilidade patrimonial[84].

Mas destaca que existem diferenças entre os dois, pois se deve indicar como lucro cessante somente o caso em que verdadeiramente a perda de uma possibilidade favorável, que seria para o determinado tema como a possibilidade que beira a certeza. E já no caso da perda de uma chance, em vez disso, a ocorrência do resultado favorável é por definição indemonstrável.

Ademais, além de apresentar distinção entre a perda de uma chance e o lucro cessante, ressalta que o que deve ser ressarcido é a chance, que seria um dano emergente.

Existem diferenças significativas entre os lucros cessantes e a chance, pois enquanto o lucro cessante somente se concretizariam no momento dos fatos, a chance é preexistente[85]. A vítima possuía esta chance antes mesmo de ocorrer o fato danoso, sendo esta que é atingida pela conduta do causador do dano.

Raimundo Simão de Melo apresenta a perda de uma chance como uma terceira espécie de danos materiais, que seria intermediária entre dano emergentes e o lucro cessante, pois se fosse enquadrada como dano emergente ou lucro cessante, terá o autor que comprovar de forma inequívoca que, não fosse a existência do ato danoso, o resultado teria se consumado, com a obtenção da chance perdida, o que seria impossível[86].

Já Cristiano Chaves de Farias apresenta a perda de uma chance como uma modalidade autônoma e específica de dano, que seria caracterizada pela indenização decorrente da subtração da oportunidade ou de evitar um prejuízo. Afirmando que se trata de uma nova concepção de dano indenizável, pelo qual se admite a reparabilidade, independente de um resultado final, da subtração de uma vantagem futura[87].

No caso da teoria em análise o que deve ser reparado é a chance em si, não sendo necessário comprovar que o resultado aconteceria se não fosse o ato danoso, mas sim que existia uma probabilidade de que isto acontecesse, ou seja, que existia uma chance séria e real, sendo esta chance dotada de certeza, e reparada dentro destas probabilidades previamente estabelecidas.

Com isso, não é necessária a criação de uma terceira espécie de dano material, nem uma terceira espécie de dano em geral, para que essa chance seja reparada, pois ela apresenta os contornos necessários para que seja vista como uma espécie de dano material, pois já faz parte do patrimônio da vítima antes mesmo de ocorrer a conduta lesiva, além de ser economicamente apreciável.

Sérgio Novais Dias, ao analisar a perda de um chance no caso do advogado, apresenta esta como danos materiais emergentes, mas ressalta que esta tem a sua certeza equiparada à certeza dos lucros cessantes, sendo esta baseada na probabilidade, que leva em conta a evolução normal dos acontecimento[88].

Também Daniel Eduardo Carnacchioni apresenta este dano como uma subespécie de dano emergente, que em face do ato ofensivo, alguém se vê privado da oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo[89].

5. CONCLUSÃO

Em face exposto, concluímos o que segue:

A essencialidade do dano, para que surja obrigação de reparar o dano, encontra-se expressa no Direito Brasileiro. No Código Civil de 1916 encontrava previsão nos artigos 159, 1056 e 1059, que tratam, respectivamente, da responsabilidade civil em geral, da contratual e da indenização devida na inexecução da obrigação. Já no Código Civil de 2002, o mesmo se verifica no artigo 186

Ao apresentar o dano como um elemento essencial para a configuração da responsabilidade civil, não estamos nos posicionando pela inexistência das outras funções deste instituto, que são as punitivas e de desestimulo de conduta semelhante, mas apenas centrando em sua função primordial, que é a reparatória, pois é partindo desta que analisaremos os contornos do dano na doutrina e jurisprudência, qual a forma de dano resulta da perda de uma chance, e se cabe a este ser reparado.

O dano nas dimensões hoje conhecidas são resultado de uma longo caminho, que tem início na aceitação como dano apenas a diminuição patrimonial constatados, até o momento em que resta pacificada o entendimento de que os danos a serem reparados ou indenizados por meio da responsabilidade civil compreende também os lucros cessantes e os danos morais.

 A proteção dos interesses existenciais que compõe a dignidade da pessoa humana são assegurada pela Constituição Federal de 1988, que a erigiu como valor fundamental. Mas mesmo antes dessa proteção, quando se encontravam à margem de previsão normativa específica, a doutrina e a jurisprudência já consideravam como dano juridicamente relevante lesões a interesses vários que antes eram situados no campo das fatalidades, dos azares ou dos ônus normais da vida em sociedade, como o dano à imagem, o dano estético, dentre outros.

O dano pode ser conceituado como uma lesão a um bem juridicamente protegido, mas que não se limita a esfera patrimonial, incluindo os bens imateriais, como os tutelados pelos direitos da personalidade.

O dano, além de decorrer de violação de um bem juridicamente tutelado, que pode ser patrimonial ou extrapatrimonial, deve apresentar outras características para que seja considerado um dos elementos da responsabilidade civil, e, a partir daí, possam gerar o dever de indenizar.

Os requisitos para a configuração do dano que ele seja próprio de quem o reclama, além de certo, atual e  subsistente. Contudo, a doutrina apresenta ainda como requisito do dano que este tenha um mínimo de gravidade.

Uma classificação dos danos que decorre da superação do requisito de atualidade é a de danos atuais e danos futuros, que se aplica apenas aos danos materiais. Sendo estas duas espécies de danos que são ressarcíveis, além dos danos morais, desde que presente a certeza deste, que será analisado no item seguinte, além dos outros requisitos apresentados anteriormente, como o da subsistência, e que seja próprio a quem os reclama.

A certeza dos danos futuros não é uma certeza absoluta, mas apenas relativa, já que no caso dos lucros cessante este não chegou a existir para que seja concretizada a sua lesão, e nem nunca chegará a existir, tendo em vista a conduta do causador do dano, mas não é por isso que esse tipo de dano deixa de ser certo.

No caso da perda de um chance o que deve ser reparado não são os ganhos futuros frustrados ou o que poderia não ser perdido se não fosse a atuação do lesionante, estando estes realmente situados no futuro. Mas sim a própria chance que existia no momento da ocorrência da conduta. Sendo, desta forma, o dano decorrente da perda de uma chance um dano atual ou presente.

Os danos ligados a perda de uma chance são certos, pois, o que será objeto de reparação é a chance em si, cuja certeza deve ser comprovada, mas não o evento futuro, que poderia ou não ocorrer, já que estamos no campo das probabilidades.

A classificação de um dano como material decorre do bem jurídico tutelado que vem a sofrer o dano do qual decorre a responsabilidade civil. Pois estes bens jurídicos tem possibilidade de avaliação direta, por moeda, sendo este o sinal inafastável de sua patrimonialidade e consequente localização dentro da espécie de dano material.

Os danos patrimoniais podem ser classificados, em danos emergente e lucros cessantes, sendo esta absorvida pela legislação pátria desde de o Código Civil de 1916, onde era prevista no artigo 1059, e mantida no Código Civil de 2002, que disciplina a matéria no seu artigo 402.

No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988 veio por fim a discussão apresentada, prevendo a possibilidade de reparação dos danos morais, o que foi seguido pelo Código Civil de 2002.

Embora a doutrina venha caminhando para definir os danos morais como os decorrente de lesão de direitos da personalidade, ainda se mantém mais amplo definir  que os bens jurídicos que estão em jogo são os imateriais, que são os que não estão abarcados pelos danos materiais.

Na responsabilidade civil pela perda de uma chance, esta se configura quando a vítima se vê privada da chance séria e real de obter um ganho ou de ter evitada uma perda. Ou seja, nestes casos não há uma certeza quanto aos acontecimentos futuros, mas existe uma chance seria e real de que estes aconteçam.

No caso da perda de uma chance, um dos motivos para que este dano não reste sem reparação também se dá pelo Princípio da reparação integral dos danos, do qual se extrai que todas as formas de dano devem ser reparadas em sua integralidade.

No caso da responsabilidade civil da perda de uma chance, o que deve ser ressarcido pelo causador dos danos vem a ser a chance em si, e esta deve ter os contornos de certeza, com qualquer outra espécie de dano, devendo ser séria e real.

O dano decorrente da perda de uma chance não pode ser visto como um dano moral. Tendo em vista que nesta espécie de danos ocorre a ofensa ao patrimônio imaterial, em especial aos direitos de personalidade, o que não é observado no caso da chance, que consiste na frustração de uma probabilidade.

No caso da teoria em análise o que deve ser reparado é a chance em si, não sendo necessário comprovar que o resultado aconteceria se não fosse o ato danoso, mas sim que existia uma probabilidade de que isto acontecesse, ou seja, que existia uma chance séria e real, sendo esta chance dotada de certeza, e reparada dentro destas probabilidades previamente estabelecidas.

Não é necessária a criação de uma terceira espécie de dano material, nem uma terceira espécie de dano em geral, para que essa chance seja reparada, pois ela apresenta os contornos necessários para que seja vista como uma espécie de dano material, pois já faz parte do patrimônio da vítima antes mesmo de ocorrer a conduta lesiva, além de ser economicamente apreciável.

Informações Sobre o Autor

Daniela Pinto de Carvalho

Advogada. Mestranda em Direito Privado pela Universidade Federal da Bahia (UFBA), cursa pós-graduação (especialização) em Direito Civil na Universidade Federal da Bahia (UFBA). Graduada em Direito pela Universidade Salvador (UNIFACS)