Os proventos de trabalho no regime matrimonial de bens: a possibilidade de comunicação do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço

Resumo: Com o casamento surge o compartilhamento de vidas, que estende seus efeitos para além do afeto, criando-se o regime matrimonial comum entre o que antes eram dois. Por mais que os cônjuges não desejem os reflexos de tal regramento, deles não podem fugir, facultado aos nubentes a escolha do que melhor lhes convém. O Código Civil elenca quatro modelos disponíveis ao casal para serem escolhidos, cada qual com nuance próprio, definindo eles quais bens se comunicaram na meação e quais estarão excluídos. O Fundo de Garantia de Tempo de Serviço assume natureza de provento originário do trabalho pessoal, que, por interpretação gramatical da lei, não se comunicaria. Porém, tanto a doutrina como a jurisprudência tem se manifestado por uma releitura dessa incomunicabilidade, surgindo corrente que entende ser justa a sua partilha.

Palavras-chaves: Regime Matrimonial de Bens; Proventos do Trabalho; FGTS.

Sumário: 1. Introdução; 2. O regime matrimonial de bens no código civil; 3. O Fundo de Garantia de Tempo de Serviço; 4. Os proventos de trabalho no regime matrimonial de bens: a possibilidade de comunicação do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço na meação; considerações finais; referências bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO

Com o casamento surge o regime matrimonial de bens entre os cônjuges, de modo que o patrimônio passa-se a reger, em termos legais e jurisprudenciais, pelo que dispõe o Direito de Família.

O Código Civil de 2002 determinou a incomunicabilidade dos proventos provenientes do trabalho de cada cônjuge, de modo que estaria fora da meação tanto os bens adquiridos com estes rendimentos, como os valores ainda não patrimonializados em bens corpóreos.

Porém, a doutrina e a jurisprudência tem manifestado entendimento contrário a esse preceito, entendendo que o fato de um dos cônjuges optar por manter seu patrimônio em espécie durante a constância do casamento, não pode justificar a incomunicabilidade para privilegiá-lo. Nesse sentido, questiona-se a possibilidade do Fundo de Garantia de Tempo de Serviço integrar a meação após a dissolução do vínculo conjugal.

 Para a elaboração do presente artigo, em um primeiro momento, partiu-se do estudo do regime matrimonial de bens disciplinado no Código Civil e seus caracteres doutrinários.

Em seguida, foi estudo o instituto jurídico do FGTS, para então aborda-se a possibilidade de comunicação dos proventos do trabalho e do FGTS no regime matrimonial de bens.

Assim, o objeto deste artigo científico é a comunicação do FGTS na meação. Seu objetivo é verificar, com base na legislação, doutrina e jurisprudência, os caracteres da comunicação do FGTS.

Foi utilizado o método indutivo, operacionalizado, principalmente, pelas técnicas da pesquisa bibliográfica e do referente.

2. O regime matrimonial de bens no código civil

Com a realização do matrimônio ou formação da união estável, surgem direitos e obrigações patrimoniais em relação as pessoas que compõe a nova entidade familiar. Disciplinado pelo Código Civil, a essência das relações econômicas entre o casal recebe o nome de regime matrimonial, configurando o regramento que regerá as questões atinentes aos bens enquanto perdurar as uniões.

Boa doutrina classifica o regime matrimonial como o estatuto patrimonial dos consortes, que tem na data de realização do casamento o começo de sua vigência.[i]

Encontra suas origens no Direito estrangeiro, definindo Ernest Roguin o instituto no Direito Francês como o conjunto normativo que determina as relações pecuniárias decorrente do patrimônio. Ainda no contesto jurídico-francês, Colin-Capitant o descreve como conjunto de regras dispositivas das relações pecuniárias dos esposos durante o matrimônio, os direitos de terceiros que contratam com o casal, ou que tornam-se seus credores, e, por fim, os direitos de cada esposo no dia em que dissolver-se o casamento.[ii]

Sendo os efeitos patrimoniais do matrimônio inescusáveis, a lei possibilita aos esponsais escolher o que melhor lhe convém. Porém, na ausência de pacto dispondo sobre o tema, determina o Código Civil a incidência do regime legal, sendo este, atualmente, o do regime de comunhão parcial de bens.

Estabeleceu o Código Civil que a escolha do regime matrimonial dar-se-á pelo pacto antinupcial. Segundo Silvio Rodrigues, trata-se de contrato solene confeccionado antes do casamento, por meio do qual as partes deliberam sobre o regime de bens que vigorará durante a relação.

É negócio jurídico condicional que só alcançará eficácia quando ocorrer o fato matrimônio, devendo obedecer a forma solene da escritura pública para ter validade. No que concerne ao procedimento para sua confecção, o pacto é realizado junto ao Tabelionato de Notas, encaminhado posteriormente ao Cartório de Registro Civil, que, após a confirmação da ocorrência do casamento, deve ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis para que possa ter eficácia contra terceiros.[iii]

O Código Civil de 2002 elencou quatro modelos de regime de bens a serem escolhidos pelos nubentes no pacto antinupcial, quais são o da comunhão universal de bens, da comunhão parcial de bens, da separação de bens e do regime de participação final nos aquestos. Ressalta-se que o legislador não vedou à faculdade dos cônjuges estabelecerem um regramento próprio para suas relações econômicas matrimoniais, observando-se para isso a nulidade de cláusulas que atentem contra os princípios de ordem pública ou contrariem os fins e natureza do casamento.[iv]

No regime da comunhão universal o patrimônio que era individual de cada nubente compõe uma massa única, a ser dividida igualmente na dissolução do vínculo conjugal. Dessa forma, todos os bens presentes ou futuros, não importando a data que foram adquiridos, tornam-se comuns, ocorrendo o mesmo com as dívidas passivas.[v] Cada cônjuge passa a ser meeiro do outro, mesmo sem ter trazido nenhum patrimônio para a relação, é na melhor expressão da doutrina, a mancomunhão, ou seja, “a propriedade em mão comum”.[vi] 

Nesse regime ficam excluídos da meação os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva; as dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou revertem em proveito comum; as doações antinupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com cláusula de incomunicabilidade; os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada consorte; as pensões, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes; os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade e; os direitos patrimoniais do autor, excetuados os rendimentos resultantes de sua exploração, salvo pacto antenupcial em contrário.[vii] 

Já o regime da comunhão parcial de bens é aquele em que ficam excluídos o patrimônio que o cônjuge possuía ao casar e o que venha a adquirir por causa anterior e alheia ao casamento, como no caso de doações e sucessões.[viii] Segundo Rizzardo é por ele que se realiza a distribuição do patrimônio em conformidade com o espírito e finalidade própria do casamento, de modo que os bens amealhados na constância do matrimônio consideram-se comuns, resultado ou fruto da colaboração existente entre o casal.[ix]

Rizzardo, em referência, a San Tiago Dantas expõe que:

“O estudo do regime de comunhão parcial compreende, no direito civil brasileiro, aquilo que outras legislações chamam de comunhão dos adquiridos ou dos aqüestos. Comunhão dos aqüestos, dizem os juristas franceses. A comunhão dos aqüestos é caracterizado por três massas de bens: a massa dos bens comuns, a respeito da qual os cônjuges se partem como comunistas: a massa dos bens particulares do marido; e a massa dos bens particulares da mulher.”[x]

Excluem-se da meação os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os que lhe sobrevierem na constância do matrimônio, por doação ou sucessão e os sub-rogados em seu lugar; os adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges, em sub-rogação dos bens particulares; as obrigações anteriores ao casamento; as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; os bens de uso pessoal, os livros e os instrumentos de profissão; os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge; as pensões, meio-soldos; montepios e outras rendas semelhantes.[xi]

Como inovação no regime jurídico pátrio, o legislador introduziu no Código Civil de 2002, o regime de participação final nos aquestos, adotado, dentre outros países, na Alemanha, França, Espanha, Portugal e Argentina.[xii] Dispõe o art. 1672 do Código que:

“No regime de participação final nos aqüestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, consoante disposto no artigo seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento”.

Trata-se de regime matrimonial indicado aos nubentes que exerçam atividade empresarial ou que possuam considerável patrimônio, facilitando a atuação no mundo negocial com maior liberdade.[xiii] Precisa são as considerações de Rizzardo sobre esse regime:

“[…] Não se partilham automaticamente os bens, na forma dos regimes de comunhão parcial e de comunhão universal. É convencional a presente espécie, pela qual cada cônjuge conserva como de seu domínio os haveres que trouxe para o casamento, e os conseguidos ao longo de sua duração, administrando-os e aproveitando os seus frutos. Mas, na época da dissolução do vínculo conjugal, procede-se à divisão do acervo constituído a título oneroso durante o casamento.”[xiv]

Segundo Sílvio Rodrigues, a apuração da participação faz-se primeiro verificando o acréscimo patrimonial de cada cônjuge, seguidamente da apuração do respectivo valor para a compensação e identificação do saldo em favor do outro, para que ao final se proceda a divisão.[xv]

Por fim, dos regimes facultados no Código Civil, o de separação de bens será aquele em que cada consorte conservará, com exclusividade, o domínio, posse e a administração de seus bens atuais e futuros, incluindo aqui os débitos anteriores e posteriores ao casamento. Existem dois patrimônios, separados e distintos, não havendo, em regra, comunicabilidade entre eles. [xvi]

Apesar dos nubentes unirem pelo casamento suas vidas e seu destino, por meio do pacto nupcial ou nas hipóteses de separação obrigatória, por este regime, fica impedido que estendam esses efeitos ao campo patrimonial.[xvii]  Sobre o tema, leciona de Angel Luis Rebolledo Varela, in verbis:

“Desde el punto de vista de la composición de los diferentes patrimônios que pueden existir en el matrimonio y la atribuición de sus titularidades, tradicionalmente se han venido contraponiendo dos regímenes comunitarios a los regimenes separatistas. En la consideración que ahora estamos tratando, los regímenes comunitários se caracterizan por la existencia generalmente, de três masas patrimoniales: bienes privativos del marido, bienes privativos de la mujer, y los bienes comunes. En lo regímenos separatistas existen, por el contrario y generalmente, dos patrimônios separados: los formados por la bienes del marido y los bienes de la mujer, no existiendo bienes comunes”.[xviii]

Cumpre ressaltar que a jurisprudência já reconheceu a comunicação de bens adquiridos na constância do casamento, mesmo no regime de separação, desde que evidenciado o esforço comum do casal, configurando sociedade de fato. Nesse caso, deve haver prova de que o outro cônjuge, não titular do bem, contribuiu onerosamente para sua aquisição, procedendo-se uma partilha equânime e impedindo o enriquecimento sem causa de um em relação ao outro.[xix]

Assim, diante do fato de que o Ordenamento Jurídico não possibilita o afastamento do regime matrimonial, melhor será que o casal pactue entre si o que melhor se adéqua à relação,[xx] lembrando que o vínculo de afeto além de fundir almas, quase sempre, confunde patrimônios.[xxi]

3. o fundo de garantia de tempo de serviço

Denominado o instituto de Fundo de Garantia de Tempo de Serviço – FGTS –, teve sua origem na Constituição Federal de 1934, prevendo-se neste documento um mecanismo para assegurar o ordenado ou salário de um ano, se por algum motivo, a empresa viesse a desaparecer. Nesse sentindo, a Lei n. 3.470/58, em seu art. 46, definiu a obrigatoriedade das empresas em depositar no fundo a cota inicial de 3% sobre o total da remuneração mensal bruta, excluído o 13º salário.[xxii]

Com a Lei n. 5.107/66, o FGTS teve delineado sua estrutura atual, tratando-se de garantia para assegurar aos empregados uma remuneração pelo tempo de serviço. A princípio, o sistemática era compatível com a estabilidade decenal, porém, o que se percebia era a exigência da empresa em contratar apenas os trabalhadores que optassem pelo fundo, impedindo-se assim que o laborante adquirisse estabilidade.[xxiii]

Em análise histórica do instituto, disserta Sérgio Pinto Martins que:

“A finalidade da instituição do FGTS foi proporcionar uma reserva de numerários ao empregado para quando fosse dispensado da empresa, podendo sacar o FGTS inclusive em outras hipóteses prevista na lei. Ao mesmo tempo pretendia-se, com recursos arrecadados, financiar a aquisição de imóveis pelo Sistema Financeiro de Habitação. Na verdade o objetivo do FGTS foi de proporcionar a dispensa por parte do empregador, tendo este que pagar uma indenização sobre os depósitos do FGTS, liberando-os para o saque. Assim, a empresa não tinha mais o problema de ter o empregado estável, que, para ser despedido, provocava o ônus muito maior, em razão da indenização em dobro.”[xxiv]

Atualmente, com nova disposição, o FGTS é disciplinado pela Lei n. 8.036/90 e regulamentado pelo Decreto n. 99.684/90, tendo sua base constitucional no inciso III do art. 7º da CRFB. Segundo Sérgio Pinto Martins, é um depósito bancário com a finalidade de formar uma poupança para o trabalhador, ocorrendo seu saque nas hipóteses previstas na lei, como no caso do empregado dispensado sem justa causa. De outa banda, servem os depósitos como forma de financiamento para que o empregado adquira moradia por meio do Sistema Financeiro de Habitação.[xxv]

Maurício Godinho Delgado descreve as características do sistema de FGTS em vigor, de modo que o empregador recolhe valores pecuniários mensais em conta bancária vinculada em nome do trabalhador, obedecendo, quantos aos valores, o parâmetro de cálculo estipulado legalmente. Os depósitos do Fundo serão corrigidos monetariamente e capitalizados em 3% ao ano.[xxvi]

Vale salientar, segundo Ensina Amauri Mascaro Nascimento, que a Constituição Federal de 1988 previu a indenização compensatória como forma de proteção contra a ocorrência de despedidas arbitrárias ou sem justa causa, de modo que o empregado tem direito, além dos depósitos do FGTS, e até a regulamentação disposta no art. 10 das Disposições Transitórias da Constituição, ao valor de 40% dos depósitos do Fundo, possuindo nítido caráter indenizatório. [xxvii]

Das possibilidades para o levantamento do FGTS, dispostas na Lei n. 8.036/90, as referentes ao Direito do Trabalho, nos arts. 18 a 21, assumem características próprias. Assim, nas hipóteses de encerramento do contrato de trabalho elencadas nos citados artigos, terá direito o empregado a movimentar sua conta.

Poderá também o trabalhador movimentar os valores do FGTS nos seguintes casos: para aquisição de casa própria; evidenciado graves problemas de saúde, como estar acometido o trabalhador ou seus dependentes de neoplasia maligna, portarem o vírus HIV ou estarem em estágio terminal em razão de doença grave; ter o empegado completado a idade de 60 anos; o trabalhador permanecer três anos ininterruptos, a partir de 1º de julho de 1990, fora do regime do FGTS, podendo o saque, neste caso, ser efetuado a partir do mês de aniversário do titular da conta; para aplicação em quotas em Fundos Mútuos de Privatização e; por fim, necessidade pessoal, cuja urgência e gravidade decorra de desastre natural.[xxviii]

Várias teorias surgiram para explicar a natureza jurídica do FGTS, dentre as quais a que se trataria de um salário socializado ou até mesmo de prêmio proporcional ao tempo de serviço, porém, Sérgio Pinto Martins o posiciona como:

“[…] um crédito feito na conta vinculada do trabalhador, uma espécie de poupança forçada feita em seu proveito. Visa esse depósito reparar a despedida injusta por parte do empregador relativo ao período de serviço do operário na empresa. Assim, sua natureza é compensar o tempo de serviço do empregado na empresa. Não se confunde, porém, com a indenização, pois esta visa apenas ao ressarcimento pelo “dano” causado pelo empregador ao empregado, pela perda do emprego deste. Além disso, o FGTS foi criado justamente para substituí-la […] Não se pode negar, contudo, que o FGTS é um instituto de direito trabalhista, no que concerne ao empregado, um direito do trabalhador, previsto inclusive na Constituição (art. 7º, III).”[xxix]

No que concerne ao depósito, o FGTS incidirá, entre outros, sobre a remuneração paga ao trabalhador, como os salários, as gorjetas, as comissões, as percentagens, as gratificações; as diárias que excedem 50% do salário e os abonos; as parcelas pagas in natura ao empregado com habitualidade, tais como habitação, alimentação etc; o 13º salário e; as horas extras prestadas.[xxx]

Por fim, terão direito aos depósitos os trabalhadores celetistas, os avulsos e os empregados rurais, excluindo-se os autônomos, eventuais e os servidores públicos.[xxxi]

4. Os proventos de trabalho no regime matrimonial de bens: a possibilidade de comunicação do fundo de garantia de tempo de serviço na meação

Tanto no regime de comunhão parcial como no regime de comunhão universal de bens, foi determinado pelo legislador civilista a incomunicabilidade dos proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, sendo incorporado nesse conceito quaisquer formas de remuneração, abrangendo vencimentos, salários etc.[xxxii] De modo que, o produto do trabalho dos consortes e os bens adquiridos com ele, em regra, estariam afastados da meação, tendo seus titulares todos os poderes de gozo, disposição, administração, excluindo-se apenas os bens imóveis que necessitam de outorga marital ou uxória para sua alienação.[xxxiii]

Maria Helena Diniz salienta que apenas há incomunicabilidade do direito à percepção dos proventos, tendo em vista que, após percebidos, passam a integrar o patrimônio comum do casal, observando-se que atualmente ambos vivem de seus proventos, contribuindo, cada qual na proporção que podem para a mantença da família, utilizando de seus rendimentos para esta finalidade. Vicente Arruda, sobre o tema, já manifestou-se pela incomunicabilidade total do salário por ter caráter nitidamente pessoal, não justificando que um cônjuge tenha ingerência sobre o salário do outro. [xxxiv]

Nesse sentindo, expõe Beatriz Helena Braganholo e Homero Alvenis Dutra que:

“De outra banda, encontram-se doutrinadores que sustentam o entendimento de que as verbas trabalhistas são incomunicáveis e, portanto, não devem entrar na partilha quando da separação conjugal. Essa ótica doutrinária é fundamentada principalmente no fato de possuírem os proventos um caráter personalíssimo, ou seja, por serem destinados esses numerários única e exclusivamente ao prestador do serviço que deu origem ao seu recebimento. Dentre os mantenedores dessa outra lógica pertinente aos proventos se destacam: Arnaldo Rizzardo, Virgílio Parnagiotis Stavridis, Fábio Ulhoa Coelho, Orlando Gomes, Eduardo de Oliveira Leite, Silmara Juny Chinelato e Vicente Arruda, e outros.
Todos consideram os proventos como incomunicáveis quando do desfazimento da sociedade conjugal, porém advertem que essa exclusão das verbas trabalhistas abrange somente o que se conserva em espécie pelo consorte que as auferiu, seja em sua posse ou aplicado em estabelecimento bancário. As aquisições patrimoniais, mesmo que realizadas exclusivamente com esses valores, entram para a comunhão, tornando-se, portanto, integrantes do rol de bens que devem ser partilhados em decorrência da separação.”[xxxv]

Em comentário ao Código Civil de 1916, Arnaldo Rizardo observa que o art. 263, XIII, dispunha apenas sobre os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos, sendo excluídos da comunhão. Assim, para o Jurista, vingava a inteligência de que o patrimônio comprado com estes valores não ingressava na comunhão, pois eram sub-rogados neles.

Sobre a questão, leciona José Lamartine de Oliveira e Francisco José Ferreira Muniz que:

“Se ganhos e salários do trabalho são bens próprios, próprios devem ser os bens adquiridos com esses proventos, em atenção ao princípio da sub-rogação real. Esses bens tomam o lugar e substituem os ganhos do trabalho no patrimônio próprio do cônjuge que os percebeu. Para afastar essa solução que afetava gravemente a comunhão e incluir no patrimônio comum os bens adquiridos com o emprego de ganhos e salários, seria preciso não admitir a sub-rogação real nos regimes de comunhão ou eliminá-la nesta específica hipótese.”

Entre outros juristas que defendem a tese da comunicabilidade, Carlos Roberto Gonçalves disserta que, após percebidos, o numerário deve se comunicar, pois do contrário, estaria privilegiando-se o cônjuge que optou por conservar seu patrimônio em espécie do que o outro que converteu suas economias em bens comuns.[xxxvi] Nesse sentido, ilustra Silvio Rodrigues:

“Entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial e levaria ao absurdo de só se comunicarem os aqüestos adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, além dos destinados por doação ou herança do casal […] recebida a remuneração, o valor assim obtido entra no patrimônio do casal. Da mesma maneira, os bens adquiridos com seu produto. Assim, por exemplo, se um dos cônjuges, antes de casar, tinha direito a determinada pensão, tal direito não se comunica por força do casamento posterior. Mas o dinheiro que mensalmente receber, após o casamento, comunica-se partir do vencimento da prestação.”[xxxvii] 

Maria Berenice Dias afirma que manter a incomunicabilidade de tais bens é forma inaceitável de injustiça, pois privilegia o cônjuge que exerce atividade laboral remunerada, prejudicando o outro que limita-se a exercer atividade doméstica. O casamento gera comunhão de vidas e os cônjuges tem o dever de mútua assistência, sendo responsáveis pelos encargos da família, não havendo porque não comunicar o patrimônio daquele que preferiu manter os rendimentos de seu trabalho em pecúnia.[xxxviii]

Sílvio de Salvo Venosa faz interessante observação ao afirmar que a determinação de incomunicabilidade supra citada restringe situação jurídica já tida como garantida pelo ordenamento pátrio, tendo em vista que o Estatuto da Mulher Casada, Lei n.  004.121/1962, determinava a comunicação dos frutos civis do trabalho e da indústria de cada cônjuge ou de ambos no regime da comunhão parcial.[xxxix] Alexandre Guedes Alcoforado Assunção afirma que a posição atual do Código Civil resulta em situação que antagoniza-se com a própria essência do regime, pois, se os  bens sub-rogados não se comunicam, então praticamente nada se comunica nesse regime à que a grande maioria dos casais sobrevive dos rendimentos do seu trabalho, in verbis, a “comunhão parcial de bens tem em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho têm essa onerosidade aquisitiva”.[xl] 

Orlando Gomes posiciona-se de forma destacada, para o Jurista os proventos pessoais devem ter a manutenção familiar como destinatário primordial, proporcionando-se a ela o suporte para as suas despesas, porém, os valores que excederem a esta obrigação devem integrar exclusivamente o patrimônio de quem o auferiu. Para o Jurista, essa aplicação só seria útil até o momento em que os valores ainda não foram convertidos em bens, pois a partir desse instante, passam a integrar o patrimônio comum.[xli] 

Destarte, a doutrina pátria divide-se quanto a comunicabilidade do patrimônio ainda não incorporados em bens, de modo que há autores que sustentam que a incomunicabilidade deve imperar, por exemplo, no caso de valores depositados em conta bancária, e outros, que, para evitar que o cônjuge que preferiu não adquirir patrimônio  em bens, não seja favorecido em relação ao outro na partilha.

No que concerne a possibilidade do FGTS integrar a meação, aponta Maria Berenice Dias que a tendência é não considerar tais verbas como personalíssimas, determinado sua comunicabilidade em qualquer regime de bens. Cita a Jurista a seguinte decisão do Superior Tribunal de Justiça que reconheceu a partilha do FGTS mesmo após a ocorrência da separação:

“Recurso Especial. Ação de conversão de separação judicial em divórcio. Regime da comunhão universal de verbas rescisórias e FGTS. Procedência. I. Partilhável a indenização trabalhista auferida na constância do casamento pelo regime da comunhão universal (art. 265 do Código Civil de 1916). II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, Resp 781,384, 4aT, j. 16,06,2009, rel. Min. Aldir Passarinho Júnior).

Arnaldo Rizardo, em sentido contrário, defende a tese da incomunicabilidade dos valores do FGTS, afirmando que:

“Os valores concernentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço se incluem nos proventos, não ingressando na partilha quando da separação do casal, nos termos dos fundamentos do seguinte julgado: “Realmente, como realçado nos autos, o FGTS é instituto em benefício do trabalhador a ser utilizado em circunstâncias especialmente previstas em lei, além de ser historicamente sucedâneo da garantia da estabilidade no emprego. Não integra assim, o patrimônio comum, não havendo de ser partilhado, em caso de separação judicial […] Como já decidido, com apoio em sólida doutrina, sequer da verba do FGTS se há de retirar porcentagem a título de alimentos, a não ser expressamente previsto pelos interessados: conforme esse direito dois excelentes acórdãos…, publicados na Revista desta Casa.”

Segundo leciona Débora Vanessa Caús Brandão, ao empregar a lei a incomunicabilidade dos proventos, seu sentido genérico abrange além do salário, a aposentadoria, o FGTS, a participação nos lucros, o PIS, entre outros.[xlii] Assim, segundo a corrente doutrinária que defende a incomunicabilidade do patrimônio proveniente de proventos pessoais, o FGTS estaria excluído da meação, sendo seu titular o único beneficiado.

Assim diante da discussão doutrinária, cabe-nos analisar as decisão proferidas no âmbito dos tribunais. O STJ já posicionou-se favorável a comunicabilidade dos proventos do trabalho, em decisão que analisava a possibilidade da partilha dos bens adquiridos com FGTS no divórcio, in verbis:

“RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. REGIME DE BENS DO CASAMENTO. COMUNHÃO PARCIAL. BENS ADQUIRIDOS COM VALORES ORIUNDOS DO FGTS. COMUNICABILIDADE. ART. 271 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916. NTERPRETAÇÃO RESTRITIVA DOS ARTS. 269, IV, E 263, XIII, DO CC DE 1916. INCOMUNICABILIDADE APENAS DO DIREITO E NÃO DOS PROVENTOS. POSSIBILIDADE DE PARTILHA. 1. Os valores oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunhão parcial sob a égide do Código Civil de 1916, patrimônio comum e, consequentemente, devendo serem considerados na partilha quando do divórcio. Inteligência do art. 271 do CC/16. 2. Interpretação restritiva dos enunciados dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Código Civil de 1916, entendendo-se que a incomunicabilidade abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho, não se estendendo aos valores recebidos por um dos

cônjuges, sob pena de se malferir a própria natureza do regime da comunhão parcial. 3. Precedentes específicos desta Corte. 4. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.” (REsp 848660 / RS RECURSO ESPECIAL  2006/0098251-2; Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO; T3 – TERCEIRA TURMA; j. 03/05/2011).

O STJ, como bem descreve Marcos Antonio Soalheiro, tem interpretação favorável a partilha dos valores adquiridos com o FGTS e do Plano de Demissão Voluntária – PDV –, conforme posicionamento da Quarta Turma do Tribunal, de modo que é aconselhável aos demais tribunais observar esta interpretação do tema.[xliii]

A mesma posição já foi adotada pelos seguintes tribunais:

Tribunal de Justiça do Espírito Santo

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL REGIME DA COMUNHÃO PARCIAL DE BENS – PARTILHA DE BENS – IMÓVEIS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DA SOCIEDADE CONJUGAL MEDIANTE RECURSOS PROVENIENTES DE PLANO DE DEMISSÃO INCENTIVADA E SALDO DE FGTS – COMUNICABILIDADE – NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO. 1.Tem-se sedimentado entendimento segundo o qual, ainda que as verbas indenizatórias e o saldo de FGTS gozem de caráter personalíssimo, e sejam, consequentemente, incomunicáveis (art. 1659, VI do CCB), tais valores, quando sacados e investidos na aquisição de bens, perdem o caráter de fruto civil do trabalho, passando a ser admitida a partilha do patrimônio adquirido com tais verbas. 2.Levando-se em conta que o terreno e o apartamento do casal foram adquiridos a título oneroso, na constância da sociedade conjugal, e que o regime de bens por eles eleito foi o da comunhão parcial, outra conclusão não há, senão a de que devem ser partilhados os referidos imóveis, cabendo a cada um dos cônjuges, 50% (cinquenta por cento) dos mencionados bens.3.Negado provimento ao recurso” (Processo: AC 12050065684 ES 12050065684; Relator(a): ÁLVARO MANOEL ROSINDO BOURGUIGNON; Julgamento: 21/08/2007; Órgão Julgador: SEGUNDA CÂMARA CÍVEL; Publicação: 21/09/2007).

Tribunal de Justiça do Distrito Federal

“DIREITO CIVIL. SOCIEDADE DE FATO. UNIÃO ESTÁVEL. BEM ADQUIRIDO NA CONSTÂNCIA DO RELACIONAMENTO. RECURSOS DO FGTS. COMUNICABILIDADE. 1. OS VALORES RELACIONADOS AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS, CONSOANTE EXEGESE DOS ARTIGOS 1658 E 1660, I, DO CÓDIGO CIVIL, SÃO EXCLUSIVOS DE SEU TITULAR E, POR ESSE MOTIVO, NÃO SE COMUNICAM. CONTUDO, UMA VEZ MOVIMENTADOS TAIS RECURSOS PARA A AQUISIÇÃO DE BENS NA CONSTÂNCIA DO CASAMENTO OU UNIÃO ESTÁVEL, PERDEM A CARACTERÍSTICA DA INCOMUNICABILIDADE E SE TRANSFORMAM EM PATRIMÔNIO COMUM DO CASAL. 2. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.” Processo: EIC 287584420058070001 DF 0028758-44.2005.807.0001; Relator(a): SANDOVAL OLIVEIRA; Julgamento: 28/09/2009; Órgão Julgador: 2ª Câmara Cível

Em sentindo contrário, afirmando a tese da incomunicabilidade total dos proventos do trabalho, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que:

“SEPARAÇÃO JUDICIAL. PARTILHA DE VALORES DO FGTS. DESCABIMENTO. 1. Não são partilháveis na separação judicial os valores referentes ao FGTS, pois constituem apenas frutos civis do trabalho. 2. O art. 263, inc. XIII, do CCB/1916, estabelece que – são excluídos da comunhão os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos , isto é, na linguagem do CCB vigente, os proventos de trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.659, VI). RECURSO DESPROVIDO, POR MAIORIA.” (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Embargos Infringentes Nº 70014310080, Quarto Grupo de Câmaras Cíveis, Tribunal de Justiça do RS, Relator Vencido: Rui Portanova, Redator para Acordão: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 11/08/2006).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL CONTENCIOSA. Os valores referentes à indenização trabalhista, bem como os relativos ao FGTS, enquadram-se na definição de frutos civis. Como tal, são incomunicáveis, pertencendo, exclusivamente, ao seu respectivo titular. Assim, não integram a partilha de bens dos separandos, independentemente do regime de bens adotado pelos cônjuges. Aplicação do art. 263, XIII, do Código Civil/1916, vigente quando da celebração do matrimônio, sob o regime da comunhão universal de bens. Adequada a busca de informações quanto à existência de ações de instituição bancária. RECURSO PROVIDOEM PARTE”. (Agravo de Instrumento Nº 70010689396, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Catarina Rita Krieger Martins, Julgado em 12/05/2005).

Conclui-se portanto que os tribunais ainda não mantém uniformidade no que diz respeito a comunicação do FGTS e dos bens adquiridos com ele na meação, colhendo-se julgados que defendem, cada qual, a aplicação das duas correntes doutrinárias. Porém cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça tem se orientando pela comunicabilidade dos bens adquiridos com os proventos pessoais, de modo que esta interpretação, apesar de não possuir força vinculativa sumulada, deve ser observada como tendência pelos tribunais inferiores.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Segundo dispõe o Código Civil não integram a meação dos cônjuges no regime matrimonial de bens os valores e bens adquiridos a titulo de provento pessoal, de modo que toda verba que assuma esta natureza estaria fora da divisão, com reflexos diretos nas relações regidas pela comunhão universal e parcial de bens.

Em sentido contrário, a doutrina tem se manifestado pela sua comunicabilidade, em diferentes graus, reconhecendo alguns que esta poderia ocorrer quando o patrimônio já está corporizados em bens, e outros que defendem-na mesmo quando os proventos ainda apresenta-se em pecúnia.

Assumindo a natureza de provento pessoal, o FGTS localiza-se no meio da discussão, havendo julgados que reconhecem sua comunicação e outros que não visualizam sua integralização na mancomunhão a ser dividida.

Sem uma posição sumulada, o Superior Tribunal de Justiça já manifestou-se pela comunicabilidade do FGTS, sendo, como bem disse boa doutrina, uma tendência a ser observada pelos tribunais inferiores. Destarte, ao que nos parece, essa posição atende aos critério de justiça e finalidade própria do casamento, tendo em vista que não seria equânime privilegiar o cônjuge que optou por adquirir bens com seu patrimônio em face do outro que agiu de forma contrária.

Informações Sobre o Autor

Raphael Fernando Pinheiro

Bacharel em Direito na Universidade do Vale do Itajaí (UNIVALI). Pós-graduando em Direito Constitucional