Perigo de contágio de moléstia grave, normas em branco e o princípio da reserva legal

Resumo: O presente artigo acadêmico tem como finalidade delinear o crime de contágio de moléstia grave (art. 131, CP) em suas principais características e confrontá-lo com o princípio da reserva legal tendo em vista a possibilidade de ser normatizado por regulamento de saúde o qual indique quais as doenças, para a medicina, consideradas de natureza graves e contagiosas.

Palavras-chave: Periclitação da vida; Moléstia grave; Reserva legal; Normas em branco.

Sumário: 1. Considerações preliminares; 2. Crime de contágio de moléstia grave; 3. Finalidade e consumação; 4. Crime de contágio de moléstia grave, normas penais em branco e o princípio da reserva legal; 5. Considerações finais.

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

O crime de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131, CP), está inserido no capítulo III da parte especial do código incriminador, nos crimes de periclitação da vida e da saúde. São delitos de perigo por isso são diferenciadores dos demais crimes em face de seus elementos subjetivos e objetivos.

Crimes de perigo põe em exposição um bem jurídico considerado relevante para o Direito Penal, por isso merecedor de tutela, visto que há um dano potencial ao bem tutelado. Para que se configure um crime de perigo há necessidade de que haja a possibilidade de um dano concreto à vida ou à saúde, sob pena de não se configurar crime de dano, mas um outro qualquer ou até mesmo atipicidade do ato tido, em tese, como criminoso.

A exposição de motivos do Código Penal afirma que serão reputados consumados ou perfeitos, os crimes de perigo, quando da ação ou omissão criar um situação objetiva de possibilidade de dano à vida ou saúde de outrem, acrescentando ainda, que se trata da simples exposição a perigo de dano independente de se vir a ser efetivo ou não.

Com propriedade afirmou Capez que o “dolo de perigo é a vontade de criar apenas a situação de risco, de ameaça à integridade do objeto jurídico, e não a sua efetiva vulneração ou sacrifício”.[1] Ainda sobre o elemento subjetivo nos crimes de perigo leciona Nélson Hungria: “é certo que o agente, querendo o eventus periculi, necessariamente prevê o eventus damni; mas este transcende à sua volição”.[2]

2. CRIME DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE

Delito de perigo inserto nos crime de periclitação da vida, tem como objeto jurídico tutelado pelo Código Penal a saúde e a incolumidade física das pessoas, a proteção contra contágio moléstias de natureza grave por qualquer meio possível de contaminação. Por isso ser reconhecido como crime de ação livre, por poder ser praticado por qualquer meio disponível e capaz de contaminação, como seringas, instrumentos cortantes e outros.

Pode ter como sujeito ativo qualquer pessoa acometida de moléstia grave e contagiosa, pois se assim não for (contagiosa) nem sequer terá a preocupação do ordenamento jurídico, capaz de transmiti-la. Como sujeito passivo também se pode ter qualquer pessoa que já não esteja acometida da mesma doença do sujeito ativo, pois, desta forma estaríamos diante de um possível crime impossível por ineficácia absoluta do meio não ser possível a consumação do crime.

3. FINALIDADE E CONSUMAÇÃO

Como já dito o crime de perigo de contágio de moléstia grave tem uma finalidade específica para caracterização típica do delito que é o de transmitir a outrem a moléstia grave. Ausente essa finalidade não há o que se falar em crime de perigo de contágio de moléstia grave uma vez que o próprio artigo 131 é quem traz expressamente tal finalidade, de modo que sua ausência embora que a vítima fosse infectada seria considerado fato atípico por faltar elemento subjetivo do fato incriminador.

Sua consumação ocorre concomitantemente com a transmissão da moléstia grave e o desejo de transmiti-la. Leciona Capez (2008) que se “do efetivo contágio da moléstia grave advier a produção de um dos resultados do art. 129, §§ 1º e 2º, o agente responderá pelo delito de lesão corporal grave ou gravíssima” e quando resultar “morte produzida pela contaminação da moléstia grave, o agente responderá, se teve a intenção de matar, por homicídio tentado ou consumado”.[3]

A tentativa do delito inserto no art. 131 é inadmissível quando o ato for unissubisistente, ou seja, se perfizer com um só ato, porém quando for plurissubsistente, será sim admitida. Outra característica a ser analisada é que o delito não comporta a modalidade culposa, apenas a doloso.

4. CRIME DE CONTÁGIO DE MOLÉSTIA GRAVE, NORMAS PENAIS EM BRANCO E O PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL

É certo que para o estudo das moléstias consideradas contagiosas e de natureza grave precisaremos do auxílio da medicina, por ser tema atinente à sua área de estudo, partindo deste ponto de vista, afirma E. Magalhães Noronha que o crime de contágio de moléstia grave é um delito que precisa para sua completa interpretação e, por conseguinte aplicação, de algum Regulamento de Saúde Pública com vistas aos tipos de doenças consideradas graves e contagiosas, por tanto, tal crime é uma NORMA PENAL EM BRANCO, imprescindível de tal complemento. Em sentido contrário, com a data vênia do nobre autor acima, leciona Cezar Roberto Bitencourt:

“[…] não será, com efeito, o regulamento da ONU ou do Ministério da Justiça que determinará a gravidade ou contagiosidade de uma ou outra moléstia. Ademais, o fato de determinada moléstia grave não constar, eventualmente, de regulamentos oficiais não lhe retirará, por certo, a idoneidade para tipificar esse crime. Ser grave ou contagiosa decorre da essência da moléstia e não de eventuais escalas oficiais. Por isso, a nosso juízo, o conteúdo do tipo penal do art. 131 não pode ser definido como norma penal em branco. Trata-se na verdade daqueles crimes que, historicamente, a doutrina tem denominado tipos anormais, em razão da presença de elementos normativos ou subjetivos; […] Com efeito, moléstia grave é somente um elemento normativo, que exige, para a sua compreensão, uma atividade valorativa, pois implica um juízo de valor, sendo insuficiente uma atividade meramente cognitiva. Por isso, a definição do que é moléstia grave cabe à medicina, pois se trata de um conceito médico.”[4]

Somos pelo entendimento de que o crime em tela não constitui norma penal em branco, visto que em mesmo o regulamento de saúde não prevendo determinada moléstia como grave poderá o sujeito transmissor ser penalizado pelo delito do art. 131 tendo em vista o seu dolo em transmitir a doença (elemento subjetivo), finalidade essa exigida para caracterização do crime em comento, estará atingida.

Assim como também, o delito do art. 131 não poderia ficar a mercê de um regulamento de natureza administrativa ou outro qualquer de forma a ferir o princípio da reserva legal, onde somente através de lei poderá ser definida alguma conduta como crime. É norte constitucional e basilar de um Estado Democrático de Direito e como tal não pode deixar de ser observado.

O artigo 5º, II, CF, prevê que: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se de lei em sentido amplo, ou seja, qualquer ato normativo editado pelo Poder Legislativo (Constituição; leis complementares; leis ordinárias; resoluções) ou, excepcionalmente, pelo Poder Executivo (medidas provisórios e leis delegadas). Aqui temos a salva-guarda do amplo princípio da legalidade.

Já o princípio da reserva legal (lex populi) é mais restrito. Refere-se especificamente à emenda, lei complementar, etc. para regular determinado assunto. Já afirma Alexandre de Morais (2003):

“Se todos os comportamentos humanos estão sujeitos ao princípio da legalidade, somente alguns estão submetidos ao da reserva da lei. Este é, portanto, de menor abrangência, mas de maior densidade ou conteúdo, visto exigir o tratamento de matéria exclusiva pelo Legislativo, sem participação normativa do Executivo.” (grifo nosso)

Em opinião semelhante a nossa manifestam-se pela inconstitucionalidade das leis penais em branco Rogério Greco(2007) e André Copetti(2001), e em sentido contrário Luiz Regis Prado (2002) e Guilherme de Souza Nucci (2002).

Em nobre artigo o Dr. Paulo Queiroz referindo-se ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes posiciona-se a favor da inconstitucionalidade das normas penais em branco:

“Enfim, quanto ao assunto drogas ilícitas, quem legisla sobre matéria penal é, em última instância, o próprio Ministério da Saúde, o Poder Executivo, mesmo porque a lei penal em branco era até então, simplesmente, uma “alma errante em busca de um corpo” (Binding), e, portanto, carente de auto-aplicação, ante a manifesta imprecisão de seus termos e conseqüente necessidade de complementação. Até então, enfim, a lei penal era uma espécie de cheque em branco emitido em favor do Executivo.

Semelhante ato viola, por conseguinte, a um tempo, ainda que oblíqua e sutilmente, o princípio da reserva legal, por tolerar que simples portaria emanada do Poder Executivo possa dispor sobre matéria penal, criminalizando uma dada conduta, bem como o princípio da divisão de poderes, já que é aquele poder, e não o legislativo, quem acaba legislando em um tal caso.”[5]

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Por fim, concluímos ser o crime de perigo de contágio de moléstia grave um crime de perigo com o dolo de expor a perigo à saúde de outrem. Onde para a sua caracterização não basta apenas o dolo do agente molestado em contagiar outrem com a moléstia grave, mas a finalidade especial e expressa de transmitir e expô-la a perigo.

Também pudemos observar neste trabalho que o crime em tela não é uma norma penal incriminadora em branco, visto que prescinde de regulamento de saúde, por tanto, em nada fere o princípio da reserva legal

Informações Sobre o Autor

Alison Da Silva Andrade

Acadêmica de Direito e Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça da Paraíba.