Polícia judiciária e investigação pelo ministério público

Resumo: O trabalho apresentado buscou analisar a possibilidade de investigação conduzida pelo Ministério Público. Para tanto, discorreu inicialmente sobre as características da instituição para depois comentar as posições existentes contrárias e desfavoráveis ao tema enfrentado. O posicionamento favorável à possibilidade de investigação pelo Ministério Público baseia-se, basicamente, nos argumentos oriundos da Segurança Pública e da Teoria dos Poderes Implícitos, que alega basicamente que, por ser o destinatário final da investigação, pode a instituição conduzi-la. Já os defensores da impossibilidade desta investigação argumentam a existência de normas constitucionais proibitivas, a contrariedade disto ao sistema acusatório atual e a exclusividade legal competente à polícia judiciária.

Palavras-chave: Investigação Criminal. Ministério público. Teoria dos Poderes Implícitos. Polícia Judiciária. Normas Constitucionais.

Abstract: This article was produced with the intention to review the possibility of an investigation leaded by the public prosecutors. For such, we started with explanations about the characteristics of that institution, for only after talk about the reasons that say the investigation can be leaded and the reasons that say the investigation can not be leaded. Those who position themselves favorably to such possibility, use reasons as the public security and the Theory of Implicit Powers, which claims that, for being the final destinatary of the investigation, the prosecutor can lead it. In an opposite way, those who claim the impossibility of such investigation call the existence of prohibitive constitutional laws, the contrariety of it according to the existing accusing sistem and the legal exclusivity of the judicial police.

Keywords: Criminal Investigation. Public ministry. Theory of Implied Powers. Judicial Police. Constitutional standards.

1. A INVESTIGAÇÃO CRIMINAL PELO MINISTÉRIO PÚBLICO

O tema acerca das investigações criminais promovidas pelo Ministério Público é um tema recorrente em discussões jurídicas. Há posicionamentos a favor da legalidade de tais investigações e há também os que demonstram não concordar com tal possibilidade.

De maneira sucinta, os argumentos a favor da condução de inquéritos investigativos pelo Ministério Público se firmam nos argumentos de que:

– A autorização de investigação pelo Ministério Público é decorrência lógica do fato de ser o mesmo o destinatário final dela, explicado pela Teoria dos Poderes Implícitos;

– O instrumento utilizado para investigação pelo Ministério Público é o PIC (Procedimento Investigatório Criminal), previsto pelo Conselho Nacional do Ministério Público, na Resolução n. 23 de 2007;

– A Polícia Judiciária não pode ser confundida com Polícia Investigativa, vez que possuem características e funções diversas.

Já o que se posicionam de maneira desfavorável, alegando que a condução de investigações pelo parquet não deve ser aceita, concentram seus argumentos em:

– Investigações conduzidas dessa maneira atentam contra o sistema acusatório;

– Normas Constitucionais não autorizam presidência do Inquérito Policiais pelo Ministério Público, somente que ele possa requisitar diligências investigativas e requisitar a instauração do Inquérito Policial;

– E que o exercício da atividade investigativa é exclusiva da Polícia Judiciária.

À guisa de introdução ao texto almejado, podemos apresentar estas como as informações principais discutidas no presente artigo, no qual buscaremos explicitar as posições, explicando e comentando seus argumentos.

2.CARACTERÍSTICAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO BRASIL

O Ministério Público possui, no Brasil, a função de ser o defensor da ordem jurídica, servindo concomitantemente como uma dos pilares de sustentação do Estado Democrático de Direito. Como consequência direta desta função, é necessário a instituição de algumas garantias e prerrogativas aos seus membros, no desempenho de suas funções.

A Constituição Federal, no art. 127 do seu Título “Das Funções Essenciais à Justiça", define o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, tendo como princípios institucionais a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, com a autonomia funcional e administrativa devidamente asseguradas. A Carta prossegue, e no seu art. 128, menciona a estrutura organizacional da instituição ministerial e faz referência às garantias e prerrogativas da instituição.

Sobre a estrutura do MP podemos caracterizá-lo como instituição permanente, integrante de um conjunto de órgãos componentes permanentes do Estado brasileiro. Podemos dizer também que, como fiscal da lei, a sua ausência em casos em que deveria atuar obrigatoriamente provoca a nulidade absoluta dos mesmos. Podemos apontar também a sua estruturação uniforme, sendo composto pelo Ministério Público da União (MP Federal, MP do Trabalho, MP Militar e MP do Distrito Federal e Territórios) e pelos Ministérios Públicos dos Entes Federados. É ainda órgão dotado de independência garantida pelo texto constitucional, a ponto de ser considerado órgão distinto do Legislativo, Executivo e Judiciário, e não ser subordinado a nenhum outro, fato comprovado por ter autonomia organizacional e dotação orçamentária própria.

Podemos apontar como princípios constitucionais do Ministério Público:

– a unidade, que determina que seus membros atuem como parte integrante de um órgão;

– a indivisibilidade, que determina que não haja vinculação entre a pessoa do promotor e a causa, já que o representante do parquet não é parte processual;

– e a independência funcional que, por sua vez, determina que cada membro da instituição possa exercer suas funções livre de ditames hierárquicos.

Há ainda o princípio do Promotor Natural que, juntamente com os constitucionais, acima mencionados, é considerado institucional. Ele garante a imparcialidade na atuação do órgão ao não se admitir a indicação hierárquica a designação de membros para atuar em processos determinados.

Devemos enumerar também as prerrogativas e funções garantidas ao MP no §5º do art. 128 da CFRB. Temos a vitaliciedade, que se refere ao fato de que, após decorridos dois anos de exercício da função, o membro do parquet somente será destituído por sentença transitado em julgado; a inamovibilidade, em que os membros do órgão não podem ser removidos salvo por motivo de interesse público mediante decisão de órgão colegiado do parquet, e por voto da maioria absoluta de seus membros assegurada ampla defesa; e a irredutibilidade de vencimentos.

Por fim, podemos começar a discutir especificamente o tema sugerido através da discussão acerca das características do Ministério Público dentro da persecução penal, dispostas no art. 129 da CFRB. São elas: a promoção da ação penal pública, exercer o controle externo da atividade policial bem como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.

No âmbito dos Ministérios Públicos dos entes federados é importante o estudo da Lei n. 8625/1993, a Lei Orgânica Nacional do Ministério Público. Seu artigo 26, que dispõe acerca do exercício de suas funções, diz que o MP poderá: requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial e de inquérito policial militar, observado o disposto no artigo 129, inciso VIII, da Constituição Federal, podendo acompanhá-los; manifestar-se em qualquer fase dos processos, acolhendo solicitação do juiz, da parte ou por sua iniciativa, quando entender existente interesse em causa que justifique a intervenção.

3. O POSICIONAMENTO FAVORÁVEL

Dentre os defensores da possibilidade e da legitimidade das investigações conduzidas pelo Ministério Público, podemos citar os autores Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, que em sua obra “Curso de Direito Processual Penal”, explicam os motivos de tal possibilidade.

Alegam que promotores de justiça podem instaurar procedimento administrativo investigatório (inquérito ministerial) visando à colheita de elementos que reputem indispensáveis para a propositura de ação penal. Defendem ainda, com base na Súmula n. 234 do STJ[1], que possíveis excessos cometidos nesta condução de inquéritos ensejam responsabilidade administrativa e, assim, não deveriam existir temores.

Por fim, os autores ainda mencionam a 'teoria dos poderes implícitos', mencionada no julgamento do HC n. 91.661/PE, relatado pela então Ministra Ellen Gracie. De maneira sucinta, a teoria fundamenta que, aquele que possui a atribuição constitucional para exercer a ação devem possuir também as ferramentas para levantar os subsídios necessários. Nas palavras da relatora:

“É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.”

4. PODERES IMPLÍCITOS

A Constituição Federal previu a titularidade exclusiva da ação penal pública para a instituição do Ministério Público (art. 129, inc. I). Essa disposição constitucional é resultado do aprimoramento do sistema processual acusatório, pelo o qual as funções acusatória e de julgamento são desempenhadas por sujeitos processuais diferentes. Para tanto, assim como foi necessário determinar o órgão responsável por julgar, a Constituição já prevê, em seu corpo, a quem cabe exercer a acusação.

O mesmo artigo constitucional, em inciso diverso, prevê ser função do Ministério Público a promoção do inquérito civil e da ação civil pública (art. 129, inc. III), para os quais é pacífico na doutrina ser da competência da instituição em comento preparar a ação com as diligências que se mostrarem necessárias. Em outras palavras, nesse caso, é unânime o entendimento de que o MP pode, sim, investigar as situações e eventos que se mostrarem necessários.

Ora, os interesses tutelados por essas espécies de ações são, por óbvio, extremamente relevantes. Mas não mais que o interesse de se punir as condutas delituosas, ameaçadoras que são para a ordem e paz sociais. Logo, não nos parece correta qualquer interpretação segundo a qual a Constituição permite ao MP apurar os eventos relacionados a interesses civis, mas lhe negasse a competência para investigar fatos eleitos pela sociedade como os mais nocivos à sua própria estruturação.

Mais simples, lógico e correto é o raciocínio que entende que, se é dever do Ministério Público perseguir as consequências jurídicas originadas da investigação criminal, cabe-lhe também, diretamente, investigar os fatos dos quais surgem tais consequências, para melhor saber se há ou não consequências a serem perseguidas, em primeiro lugar.

Nesse sentido, temos a lição de HUGO NIGRO MAZZILLI:

“O Ministério Público tem poder investigatório previsto na própria Constituição, poder este que não está obviamente limitado à área não penal (art. 129, VI e VIII). Seria um contra-senso negar ao único órgão titular da ação penal pública, encarregado de formar a opinio delicti e promover em juízo a defesa do jus puniendi do Estado soberano (…), a possibilidade de investigação direta de infrações penais, quando isto se faça necessário.”[2]

Essa competência investigatória está prevista no art. 129, inciso VI, que diz ser função do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los (na forma da lei complementar respectiva).

Ora, esses procedimentos administrativos (não judiciais) foram previstos de forma ampla, sem haver limitação quanto à esfera cível ou criminal. Logo, o dispositivo constitucional analisado possibilita a instauração de procedimentos administrativos a reunião de provas de materialidade e indícios de autoria. Nas palavras de HUGO NIGRO MAZZILLI:

“(…) se os procedimentos administrativos a que se refere este inciso fossem apenas em matéria cível, teria bastado o inquérito civil de que cuida o inc. III. O inquérito civil nada mais é que uma espécie de procedimento administrativo de atribuição ministerial. Mas o poder de requisitar informações e diligências não se exaure na esfera cível; atinge também a área destinada a investigações criminais”.[3]

Assim, nos parece, pela análise do artigo 129 da Carta Magna, que  o exercício das funções do MP implica o seu poder investigatório em relação às condutas reguladas pelo Direito Penal, ainda que isso não tenha vindo de forma expressa, literal, no referido dispositivo.

5. A SEGURANÇA PÚBLICA

A segurança pública é um dos principais focos da política pública nacional, em todas as esferas federativas. Se tomarmos a mídia como medida da importância do assunto, veremos que o debate a seu respeito ultrapassa, e muito, as atenções dispensadas às questões de saúde ou educação.

Nesse contexto, o Ministério Público é um órgão de defesa social, ao qual cabe a persecução criminal, através da ação penal, bem como do acompanhamento da investigação policial. Segundo RENÉ ARIEL DOTTI:

“Como órgão de promoção e fiscalização da lei, como parte instrumental que promove a ação penal ou civil, que requisita os elementos de investigação e quaisquer diligências para a descoberta da verdade material, o Ministério Público é uma das instâncias formais de controle da criminalidade e da violência. A sua posição foi posta em destaque com muita clareza por Sessar, lembrando que se a vítima é a instância mais importante no que toca à iniciativa e controle do delito, o Ministério Público é, seguramente, a mais relevante no que toca ao seu desfecho.”[4]

 Assim, conforme já visto, a Constituição Federal, em seu artigo 127, definiu o Ministério Público como “instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

E, enquanto órgão encarregado de defender a sociedade – do que faz parte defender a segurança pública, por óbvio – cabe-lhe prevenir a criminalidade. Com efeito, a doutrina de direito penal não estabelece ser esse o fim das penas – a prevenção (ainda que uns foquem mais na geral, outros na específica)? E não é a responsabilização, através das penas, que o MP busca ao ajuizar as ações penais de sua competência?

A segurança pública é dever do Estado e direito e responsabilidade de todos – e não somente dos órgãos de polícia, os quais aparecem listados no rol do art. 144 da CF (o qual inicia o capítulo “Da Segurança Pública”). Pelo contrário, o caput do referido artigo, conforme acima afirmado, prevê expressamente ser a segurança pública direito e responsabilidade de todos.

E é inegável o papel do Ministério Público, titular privativo das ações penais públicas, na manutenção da segurança pública. JOSÉ AFONSO DA SILVA, a esse respeito, leciona:

“Mas a segurança pública não é só repressão e não é problema apenas de polícia, pois a Constituição, ao estabelecer que a segurança é dever do Estado, direito e responsabilidade de todos (art. 144), acolheu a concepção do I Ciclo de Estudos sobre Segurança, segundo a qual é preciso que a questão da segurança seja discutida e assumida como tarefa e responsabilidade permanente de todos, Estado e população.”[5]

O que se deve entender é que a manutenção da segurança pública não pode ser feita por um ou outro órgão estatal exclusivamente, ou mesmo por ações isoladas dos cidadãos comuns. Deve, sim, haver uma interação de todas essas partes, com a qual se somarão os esforços para se alcançar a meta em comento.

Desse modo, não se pode excluir o Ministério Público do sistema proposto pela Constituição, vez que seu objetivo exige independência para a condução de investigações criminais.

6. O POSICIONAMENTO DESFAVORÁVEL

6.1. CONTRARIEDADE AO SISTEMA ACUSATÓRIO

O sistema processual penal acusatório tem suas raízes na Grécia e em Roma. Foi criado a partir da permissão de acusação privada, que evoluiu para a acusação oficial – admitindo-se excepcional iniciativa privada ou por qualquer do povo. Neste ponto, instalou-se verdadeiro processo de partes, com a essencial acusação, e com o julgador em posição imparcial, sem iniciativa da ação penal ou dos meios probatórios. Para as partes, assegurou-se a sua paridade, o contraditório, a ampla defesa, realizando-se o processo sob a forma oral, pública, culminando com julgamento genuinamente popular.

O seu nome é oriundo de uma de suas características mais marcantes, a de que ninguém pode ser levado a juízo sem uma acusação – nemo in iudicium tradetur sine accusatione.

Constitui característica essencial à configuração do sistema acusatório a exigência de separação das funções processuais, atribuindo a cada sujeito processual tão somente uma das funções do processo, ou seja, ao acusador se atribui a função de acusar, ao defensor se incumbe a tarefa de defender o acusado e, ao juiz haverá de competir tão somente a função de julgar, preservando-se assim a máxima isenção e imparcialidade do órgão julgador, possibilitando realizar-se a verdadeira justiça.

Com base nestas características, é construída a argumentação de que, se permitido ao Ministério Público a condução de investigações, que deveriam servir para lhe demonstrar os elementos mínimos próprios para a acusação, haverá uma deturpação no Sistema Processual Penal Acusatório brasileiro. A partir deste raciocínio é que argumentam que o acúmulo de funções em um mesmo sujeito processual desvirtuaria a sua atuação no processo, já que uma de suas duas atuações restaria contaminada pela outra.

7. NORMAS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal da República Brasileira nos diz no inciso IV do parágrafo 1º e no parágrafo 4º de seu artigo 144:

“Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos: (…)

§ 1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela União e estruturado em carreira, destina-se a:(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (…)

IV – exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da União. (…)

§ 4º – às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.”

Devem ser considerados ainda os incisos III e VIII do art. 129 da Carta Magna:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (…)

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (…)

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais; (…)

Utilizando estas redações como ponto de partida, os defensores deste argumento alegam que o constituinte, além de excluir o MP da autorização constitucional para condução de inquéritos destinados à apuração de infrações penais, somente o autorizou a requisitar diligências investigatórias, instaurar inquéritos policiais e a promover inquéritos civis. Alegam que a presidência de inquéritos policiais pelo MP não foi autorizada constitucionalmente. Que tal foi reservado às polícias judiciárias, elencadas no artigo 144, rol do qual o MP também está excluído.”

8. O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE INVESTIGATIVA É EXCLUSIVA DA POLÍCIA JUDICIÁRIA.

Já este argumento é consequência do anterior. Os que o defendem ainda citam julgamentos do STF considerados antigos, como o abaixo colado:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. INQUÉRITO ADMINISTRATIVO. NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL E CONTROLE EXTERNO DA ATIVIDADE POLICIAL/DF. PORTARIA. PUBLICIDADE. ATOS DE INVESTIGAÇÃO. INQUIRIÇÃO. ILEGITIMIDADE. 1. PORTARIA. PUBLICIDADE A Portaria que criou o Núcleo de Investigação Criminal e Controle Externo da Atividade Policial no âmbito do Ministério Público do Distrito Federal, no que tange a publicidade, não foi examinada no STJ. Enfrentar a matéria neste Tribunal ensejaria supressão de instância. Precedentes. 2. INQUIRIÇÃO DE AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. ILEGITIMIDADE. A Constituição Federal dotou o Ministério Público do poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). A norma constitucional não contemplou a possibilidade do parquet realizar e presidir inquérito policial. Não cabe, portanto, aos seus membros inquirir diretamente pessoas suspeitas de autoria de crime. Mas requisitar diligência nesse sentido à autoridade policial. Precedentes. O recorrente é delegado de polícia e, portanto, autoridade administrativa. Seus atos estão sujeitos aos órgãos hierárquicos próprios da Corporação, Chefia de Polícia, Corregedoria. Recurso conhecido e provido.” (RHC 81326 / DF – DISTRITO FEDERAL, STF, 2ª Turma, julgado em 06/05/2003, publicado no DJ em 01/08/2003, Relator Min. NELSON JOBIM)

Atualmente, mais precisamente a partir do ano de 2009, o STF mudou seus julgados e passou a entender pela possibilidade de investigação conduzida pelo Ministério Público.

9. CONCLUSÃO

O objetivo principal deste breve artigo foi a demonstração dos pensamentos atuais acerca da discussão sobre a possibilidade de investigação conduzida pelo Ministério Público.

Esperamos que, ao longo deste texto, possamos ter elucidado, mesmo que de maneira breve, os principais argumentos apresentados como favoráveis e desfavoráveis ao tema em análise. Esperamos também ter demonstrado que, atualmente, os argumentos que prevalecem na doutrina e na jurisprudência são aqueles que buscam legitimar a investigação pelo parquet.