Ponderação da eficácia jurídica das normas de direito fundamental social

Resumo: O presente artigo estuda o instituto da norma jurídica, a sua composição, a sua eficácia e a teoria geral da incidência, para depois verificar como se caracteriza e se operam essas categorias quanto à norma instituidora de direito social, a partir das suas peculiaridades.

Abstract: The present article studying the institute of the legal rule, your composition, effectiveness and the general theory of incidence, and after check what are the characteristics and operate these categories as the founding norm of social law, from its peculiarities.

Palavras-chave: Norma jurídica. Conceito. Estrutura lógica. Fenomenologia da incidência. Norma princípio. Norma de direito social.

Keywords: Legal Standard. Concept . Logical structure . Phenomenology of incidence . Standard Principle. Standard social law

Sumário: Introdução. 1. Conceito de norma jurídica. 2. Estrutura lógica da norma jurídica. 3. Fenomenologia da incidência da norma jurídica. 4. Estrutura lógica e fenomenologia da incidência e da aplicação da norma jurídica de índole principiológica. Conclusão. Referências.

Introdução.

A resistência à perseguição de efetividade dos direitos fundamentais sociais também tem curso sobre a vertente normativa, uma vez que se nega que a estrutura lógica da norma que os veicula seja – e se o for, o é em medida reduzida – dotada de eficácia jurídica no sentido de vincular e impor ao Estado a prestação de algum bem ou de um fazer.

A esse fim, e nos limites do presente trabalho, convém o estudo conciso da norma jurídica, haja vista que os direitos sociais por vezes são vertidos em linguagem lata, o que costuma gerar dificuldades – e até rejeição – quando da sua invocação e aplicação.

1. Conceito de norma jurídica.

O Direito Positivo é uma contextura lógico-deôntica entrelaçada metodicamente pelo fio da norma jurídica, de modo que não se há cogitar de Direito senão quando ambientado num plexo de normas interconexas, que formam um ordenamento e compõem um sistema normativo.

Kelsen diz que a “norma é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém.”[1] Para Goffredo Telles é um “imperativo autorizante, harmonizado com a ordenação ética vigente.”[2] A norma jurídica é, na compreensão de Arnaldo Vasconcelos, “norma de Direito, isto é, norma de fazer Direito. A norma é regra de fim.”[3] Maria Helena Diniz afirma que são “normas de conduta social, uma vez que disciplinam as atividades e relações humanas no convívio social, e são imperativas porque impõem determinado comportamento.”[4] Jean-Louis Bergel qualifica as normas como “instrumentos com vocação para constituir modelos que devem ser obrigatoriamente realizados.”[5] Pontes de Miranda define a regra jurídica como sendo “norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida.”[6]

Tem-se, então, que “a experiência jurídica é uma experiência normativa.[7]”

O Direito é ordem normativa coativa das relações sociais, das relações humanas, do comportamento proveniente da interação humana, da qual resulta um sistema de normas, “cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade.”[8]

O predicado da ordem normativa “quer significar que algo deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira”[9], diante de outro homem. Esse dever ser caracteriza e distingue o Direito de outras formas de intervenção na conduta intersubjetiva por ser ele dotado de coatividade oficial.

Registre-se, por oportuna, a advertência feita por Barbieri no sentido de que, inobstante a necessidade que o conhecimento científico tem de conceitos, a ciência sempre estará submetida à crítica, que poderá resultar na confirmação e no reforço do conteúdo delineado, tanto quanto pode dar-se a refutação e a retificação. Observe-se que a linguagem, na transmissão da mensagem concebida após certo processo de investigação sobre determinado objeto, ao conferir unidade semântica, também opera como fator limitador, de modo que “não se pode ter a pretensão de se dar um conceito absoluto sobre alguma coisa, capaz de diferenciá-la, com exatidão, das demais, o que implicaria um conhecimento absoluto sobre o universo e sobre a universalidade das coisas que existem”[10].

2. Estrutura lógica da norma jurídica.

A norma jurídica é uma proposição lógica por meio da qual se descreve um evento (suporte fático) e se estabelece o traçamento de conseqüências jurídicas para a hipótese de o evento, abstratamente previsto, efetivamente concretizar-se (preceito).

A cada um desses membros do corpo normativo os estudiosos atribuem designações que variam entre si, como de resto sói suceder com os termos utilizados para nominar os fenômenos e institutos do Direito, sem que, entretanto, a significação subjacente se altere.

Ilustrativamente, tem-se fatispécie e estatuição, que traduzem “um acontecimento ou estado de coisas e (…) conseqüências jurídicas para o caso de a previsão se verificar historicamente,”[11] ou, ainda, suporte fático, consistente nas “relações humanas e os fatos, a que elas (normas jurídicas) se referem (…), isto é, aquilo sobre que elas incidem, apontado por elas”[12] e preceito, na linguagem de Marcos Bernanrdes Mello, que alude aos “efeitos atribuídos aos fatos jurídicos. Representa, assim, a disposição normativa sobre a eficácia jurídica,”[13] ou, também, “certas condições ou pressupostos” delineados pelo ordenamento jurídico, em face dos quais “devem intervir certas conseqüências pelo mesmo ordenamento determinadas.”[14] Tem-se, ainda, a designação de antecedente onde “encontramos as notas típicas de um fato cuja ocorrência, em face da imputabilidade, faz desabrochar uma relação jurídica em seu conseqüente.”[15] Há, ainda, prótase, enunciado que estabelece o condicional ‘se’, e o ‘apódose’, ou termo condicionado, que dita a implicação, configurando-se, habitualmente, no ‘então’[16]; ou, também, “a hipótese e a tese (ou o pressuposto e a conseqüência).”[17]

Tratando do princípio da imputação, equivalente das ciências sociais ao princípio da causalidade para as ciências naturais, Hans Kelsen diz que, fundamentalmente, a proposição jurídica consiste na fórmula segundo a qual, “sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coerção, pela mesma ordem jurídica estabelecido.”[18]

Após explicitar os planos lingüísticos da compreensão do fenômeno da criação à aplicação das normas jurídicas, Gabriel Ivo[19] esclarece que estas “apresentam forma implicacional em que se enlaça certa conseqüência à realização condicional de determinado evento descrito no antecedente. A hipótese é a parte da norma descritora de uma situação de possível ocorrência no mundo. A conseqüência prescreve uma relação deôntica”, de forma tal que “as normas, portanto, possuem uma estrutura lógica comum, integrada por uma hipótese, um nexo atributivo e uma conseqüência … em todas as normas jurídicas encontramos a mesma estrutura sintática”.

Barros Carvalho fala da “premissa da homogeneidade lógica das unidades do sistema, consoante a qual todas as regras teriam idêntica esquematização formal, quer dizer em todas as unidades do sistema encontraremos a descrição de um fato ‘F’ que, ocorrido no plano da realidade físico-social, fará nascer uma relação jurídica (S’ R S’’) entre dois sujeitos de direito, modalizada com um dos operadores deônticos: obrigatório, proibido ou permitido (O, V ou P),”[20] resumindo em “proposição-hipótese (antecedente) e de proposição-tese (conseqüente)”[21] ou, ainda, “uma proposição-antecedente, descritiva de possível evento do mundo social, na condição de suposto normativo, implicando uma proposição-tese, de caráter relacional, no tópico do conseqüente.[22]”

Maria Helena Diniz[23], a partir da doutrina de Carlos Cossio sobre a “estrutura disjuntiva” da norma jurídica, na qual “tanto a prestação como a sanção têm caráter essencial”, elenca os seguintes dados como seus elementos permanentes: Da endonorma (a que prevê a conduta conforme a Direito): 1. Fato temporal (FT), 2. a cópula lógica do dever-ser, 3. a prestação de alguém (P), 4. sujeito passivo, 5. sujeito ativo; depois vem a partícula neutra ou (que caracteriza a cópula disjuntiva que delimita a endonorma e a perinorma; e na seqüência, a perinorma (a que estabelece a sanção pela conduta não-conforme a Direito): 6. ilícito (não-P), 7. a cópula lógica do dever-ser, 8. a sanção do responsável (S), 9. sujeito passivo – funcionário obrigado a isto (FO), 10. sujeito ativo – pretensão da comunidade (PC).

No mesmo sentido é a observação de Arnaldo Vasconcelos[24], segundo a qual identifica na norma jurídica uma estrutura disjuntiva ao dizer que “dada uma situação existencial (H), deve ser a prestação (P) de alguém obrigado ante um titular, ou da não-prestação (ñP), deve ser a sanção (S), imposta por um funcionário a isso obrigado por pretensão da sociedade”.

Aqui, deve-se sublinhar que à menção da expressão norma jurídica não corresponde invariavelmente todo fragmento preceptivo ou dispositivo de texto, como observa Mello, pois que, por vezes, nele não se contêm integralmente, tanto a descrição do evento, quanto o traçamento dos efeitos correlatos, senão que em conjunto com várias outras estipulações normativas por vezes topologicamente distanciadas no mesmo subsistema normativo ou, ainda, em todo o ordenamento jurídico: “na identificação do fato jurídico e na aplicação do correspondente preceito, não pode, nem deve, o intérprete limitar-se a ler e conhecer um certo dispositivo legal, apenas, mas precisa de conhecer tudo o que no sistema se refira ao fato considerado em sua classe.” [25]

Observação esta também feita por Pontes de Miranda[26], quando consigna que “há regras jurídica que apenas completam a expressão de outras, ou porque definam (…), ou porque sirvam a reduzir, ampliar, ou modificar outra regra jurídica. Tais regras jurídicas, formalmente separadas, são partes integrantes de todas as outras regras jurídicas em que se precise da definição, ou a que se refira a redução, ampliação ou modificação”.

Igualmente anota Barros Carvalho, quando registra que no mais das vezes nem sempre é possível extrair-se norma jurídica de excerto isolado de texto senão que a partir da integração pelo ordenamento normativo, até que se constitua em mínimo deôntico completo, pois que “somente a norma jurídica, tomada em sua integridade constitutiva, terá o condão de expressar o sentido cabal dos mandamentos da autoridade que legisla.”[27]

3. Fenomenologia da incidência da norma jurídica.

Não há dissenso doutrinário no que concerne à compreensão de que a norma invariável e incondicionalmente incide, para uns, automaticamente, ou é incidida, para outros, desde e tanto que ocorrido o evento (ou fato) previsto em seu suporte fático, antecedente, pressuposto etc.,– atentando-se semper et semper para a advertência feita supra, no sentido de que, tanto o suporte fático quanto o preceito, podem ter a composição específica do seu conteúdo, em dado caso singular e concreto, influenciada por diversos fragmentos normativos integrantes do sistema jurídico.

Ilustre-se com Gabriel Ivo, para quem “tendo em vista o acontecimento cujas notas estão depositadas no antecedente, que é o fato, deve ser a imputação de uma relação jurídica, que se estrutura por meio de um conectivo deôntico que recebe o nome de dever-ser interproposicional. Sua ação é inapelável; ocorrendo o fato previsto, instaura-se a conseqüência de modo automático e infalível.”[28]

O dissenso, então, assenta-se na consideração acerca de quando se deve ter por verificado o evento para fins de configuração da incidência normativa.

Há aqueles que compreendem que a verificação efetiva de certo fato delineado no antecedente normativo somente ocorre quando – e se – dito fato restar vertido em linguagem jurídico-formal competente, pela ação humana, de modo que a incidência necessariamente há de coincidir com a aplicação da norma, que também é dependente da ação humana. Gabriel Ivo, ressaltando que o Direito é fenômeno retratado lingüisticamente, cogita de que “essa fenomenologia da juridicização, a incidência, não se dá fora do homem. Não é algo absolutamente objetivo. A observação humana integra a incidência, que é (re) feita na mente do aplicador do direito. Dentro da ontologia dos objetos, o direito ocupa lugar na região dos objetos culturais, aqueles produzidos pelo homem para o atingimento de uma finalidade desenhada, também, pelo homem.”[29] Inobstante a idéia da concomitância dos fenômenos incidência e aplicação da norma jurídica, nitidamente perfilada nessa formulação científica, a utilização pelo referido autor do prefixo “(re)”, anteposto ao verbo fazer (“feita”), indique repetição, iteração de algo já feito, e, portanto, mais denote não propriamente a negação, mas sim certa aproximação ou conexão à “objetividade” da fenomenização da incidência.

Nessa mesma linha é o pensamento de Barros Carvalho[30] para quem somente se há falar em fato e, portanto, também em incidência, quando o evento houver sido revestido de linguagem competente – dependente da vontade humana – pois que “não se dará a incidência se não houver um ser humano fazendo a subsunção e promovendo a implicação que o preceito normativo determina. As normas não incidem por força própria … requerem o homem … movimentando as estruturas do direito… imprimindo positividade ao sistema … impulsionando-o…”.

Outros há que vêem a fenomenização da incidência objetivisticamente, isto é, incondicionada e independente da manipulação humana.

Esse é o pensamento de Bernardes de Mello[31], para quem a norma incide “independentemente do querer das pessoas … pois que suas conseqüências se passam no mundo da psique … no mundo de nossos pensamentos”.

Também assim compreende Pontes de Miranda ao conceber que “tudo isso se desenrola mediante o pensamento, que está na regra jurídica (pensar vem de pesar), e incide nos fatos, ainda em queda (incidere, cadere) que só se passa no mundo dos nossos pensamentos”.[32] E, ainda, “a incidência é no mundo social, mundo feito de pensamentos e outros fatos psíquicos, porém nada tem com o que se passa dentro de cada um, no tocante à adesão à regra jurídica, nem se identifica com a eventual intervenção da coerção estatal. A incidência da lei independe da sua aplicação.”[33]

À parte essa discrepância doutrinária, o que se observa é que, do ponto de vista pragmático, as conseqüências decorrentes da aceitação de uma ou outra compreensão da fenomenologia da incidência equivalem-se, no sentido de que o conteúdo do dever ser posposto no interior da unidade jurídico-normativa tem de ser aplicado quando consumado juridicamente o fato típico preposto também normativamente.

O recurso a uma categoria do pensamento para a justificação e explicação de certo instituto jurídico não significa esconder-se atrás de um dogma de fé cuja busca de explicação racional implique heresia jurídica. Todos, enfim, vez ou outra, nela – categoria do pensamento – se refugiam a fim de atar todas as pontas, isto é, de conferir racionalidade e emprestar sentido lógico a determinada teoria.

Veja-se o exemplo da norma hipotética fundamental kelseniana: é ela também um postulado imaginário, de vital importância, cuja existência se concebe para dar unidade ao sistema do Direito posto, enquanto entidade proposicional, nomoempírica e prescritiva.

À utilização desse recurso não é infenso o pensamento de Barros Carvalho[34]. Confiram-se suas observações a respeito da norma fundamental: “a norma hipotética fundamental, entretanto, não se prova nem se explica”… pois que é uma “proposição axiomática, que se toma sem discussão de sua origem genética”… “não cabendo cogitações de fatos que a antecedam” … “é fruto de um artifício do pensamento humano”…, advertindo, inclusive, que “não deve causar espécie a circunstância de a Ciência do Direito precisar de um axioma, enunciado que se dá por verdadeiro sem demonstração, para fincar a raiz de seu sistema”.

Quando Barros Carvalho diz que a incidência da norma requer o homem, fazendo a subsunção… movimentando as estruturas do direito… imprimindo positividade ao sistema… impulsionando-o, incorre na mesma inventividade abstrata e intelectiva com que se fustiga a incondicionalidade da fenomenização da incidência normativa. Afinal, isso tudo se passa no mundo dos pensamentos, pois que a subsunção não é algo que se faça, tampouco a metáfora da estrutura do Direito é factível de mobilização nem se sujeita à transmissão de força, senão no mundo dos pensamentos.

Em outra passagem da referida obra, Barros Carvalho[35], tratando do instituto da ab-rogação da norma, observa que muitos autores apontam-na como o preciso instante em que a validade de uma norma desaparece, deixando a norma de estar incluída no ordenamento do Direito positivo, indagando de como explicar, então, que a norma ab-rogada continue sendo aplicada para situações de fato anteriores à sua ab-rogação? Ao que ele responde, reformulando a acepção tradicional daquele instituto, dizendo “que a regra ab-rogada permanece válida no sistema até que se cumpra o tempo de sua possível aplicação… com a regra ab-rogatória, corta-se a vigência da norma por ela alcançada, de tal arte que não terá mais força para juridicizar os fatos que vierem a ocorrer depois da ab-rogação”.

Essa perplexidade inexistiria acaso se admitisse a incondicionalidade da fenomenização da categoria do pensamento intitulada incidência normativa, que se verifica, idealmente, no mundo do pensamento, ao mesmo tempo da concreção no mundo real (ser) do suporte fático da norma ainda vigorante, válida e pertencente ao sistema do direito posto, sem que a isso seja conflitante a necessidade de se ter, para fins de aplicação, o relato lingüístico-jurídico desse fato preposto no antecedente normativo, quando isso realmente se fizer necessário, quando o suporte fático da norma não prescindir do devido processo legal. Ora, a relação de vigência e pertinencialidade (validade) da norma, para fins de regulação (prescrever, previamente, comportamentos) da vida social e de incidência, somente faz sentido lógico se aferida ao tempo em que historicamente situado o evento, de modo que considerar vigente e, portanto, incidível, para fatos passados, uma norma ab-rogada contradiz a lógica e o conceito de Direito, como ordem normativo-jurídica regulatória dos comportamentos humanos, e que, portanto, necessariamente se volta para o presente e para o futuro. Assim, rigorosa e propriamente, aplica-se não a norma ab-rogada, mas a norma vigente à época da ocorrência dos fatos, pois que lá houve a incidência, e isso se dá por opção político-legislativa, em decorrência da incidência e aplicação de outra norma, que adere à norma ab-rogada e absorve seu conteúdo, e que comporta exceção, a exemplo do direito posto brasileiro, que expressamente prevê que a lei (nova, e ab-rogatória por certo.) “não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (CF/88, art. 5.º, inc. XXXVI).

Daí a necessidade de não se confundir incidência com aplicação da norma, evitando-se, com isso, a conclusão de que a norma, embora expressamente ab–rogada, “continua, porém, vigente para os casos anteriores, sendo-lhes perfeitamente aplicável,”[36] o que equivale a dizer, para esta concepção, incidível. Não há como conciliar esse raciocínio com a definição de vigência como sendo “uma propriedade de certas regras jurídicas que estão prontas para propagar efeitos, tão logo aconteçam, no mundo social, os fatos descritos em seus antecedentes.”[37] A expressão “tão logo aconteçam” denota ocorrência futura e, portanto, incompatível com “casos anteriores”.

O tempo passado é que incompatibiliza a tese da norma incidida, coincidente com a aplicação, pois que “não é possível … falar de eficácia jurídica (relação jurídica, direitos, deveres e demais categorias eficaciais) antes de ocorrida a eficácia normativa (incidência).[38]”

Assim, se a eficácia jurídica pressupõe a eficácia normativa – incidência (e isso não se nega), e se esta, para os que refutam a incondicionalidade, somente se dá quando da aplicação, como explicar que os efeitos dessa incidência e dessa aplicação, que se dá somente no presente, voltem-se para o passado? Não se há de querer que esta incidência, que, por coincidir com a aplicação, é logicamente atual, deva ser, por algum “artifício do pensamento humano” (essa mesma possibilidade axiomática que se indisponibiliza à tese da fenomenização incondicional da incidência normativa), teleportada ao passado histórico da ocorrência do evento.

Esse raciocínio, que coincide no tempo a incidência e a aplicação, ganha aparente foro de precisão na seara do direito penal onde as conseqüências deônticas do ilícito têm que ter curso forçado pelo aparato jurisdicional, daí parecer que a aplicação definitiva aparelha e viabiliza a incidência, e, até lá, desfrutará o agente ativo delitivo do estado de inocência e não se poderá ainda dizer, juridicamente, ter ele cometido crime.

Tratando da especificidade da norma penal, Telles Júnior[39] evidencia que “a consagração legal de tais proposições visa obstar a aplicação de pena discricionária a quem não tenha sido indiciado, denunciado, processado e condenado, na forma da lei. São disposições que asseguram a presunção de inocência até sentença judicial contrária, passada em julgado”.

Mas, mesmo na seara penal, não é assim. De logo seja dito que o estado de inocência é conferido por outra norma de maior hierarquia e dignidade (CF/88, art. 5.º, LVII), que incide e surte efeito até a sentença condenatória definitiva, relacionando-se com o suporte fático e, portanto, com a incidência, da norma aflitiva, pois que esta não se satisfaz apenas com o evento crime (fato típico + antijurídico + culpável) senão que também com o devido processo legal penal do qual resulte uma sentença condenatória.

Quando ocorre um evento, que em tese representa determinada figura delitiva penal, abstratamente prevista na norma criminalizadora (em sua completude), incidem as normas que obrigam a investigação, prisões cautelares, denúncia etc, mas, não, ainda, a incidência (aplicação) da norma aflitiva (da pena), uma vez que para a configuração jurídica do crime concorre a certificação judicial passada em julgado, condição sine qua non se desencadeia a incidência e a aplicação da norma sancionadora.

Nestes termos, é preciso compreender que todo o devido processo legal integra também o suporte fático da norma penal sancionadora, ou seja, dado o evento típico + antijurídico + culpável + o juízo condenatório imutável decorrente do devido processo legal penal, deve ser a cominação de certa penalidade, que é, para fins de incidência da norma sancionatória criminal, absolutamente indiferente à confissão ou ao franco, desabrido e verdadeiro desejo expiatório do agente delitivo, diferentemente do que se dá para as sanções doutros ramos do Direito, onde a espontaneidade expiatória do transgressor realiza, por si só, e validamente, a conseqüência jurídica prevista na norma sancionadora.

 As normas penais, e não somente a sancionadora, não são, pois, indiferentes à incondicionalidade da incidência. Veja-se o exemplo da chamada teoria da atividade (CP, art. 4.º), segundo a qual se considera praticado o crime no momento da ação ou omissão, sendo este também o marco para se verificar a imputabilidade penal do agente, no que pertine à maioridade penal (CP, art. 27), assim como tem início a contagem dos prazos (CPP, art. 38, caput e parágrafo único; CP, arts. 111/114) que comprimem temporalmente a persecução penal (pretensão punitiva), desde antes da eventual ação judicial, que pode sequer acontecer. Atente-se para o fato de que esses marcos temporais são estipulados normativamente e, como tais, não dispensam a incidência para o seu desencadeamento ou para que surtam os seus regulares efeitos.

Examine-se, então, a situação em que o Ministério Púlico, dominus litis, de posse das peças informativas de um inquérito, inobstante convencido da materialidade e autoria delitivas, peticione pelo arquivamento, por entender que a pretensão punitiva foi deleteriamente atingida pela norma prescricional, cujos efeitos teriam se operado a certo tempo, ao que o juiz, convencendo-se do contrário, remete os autos à altaneira instância competente do acusador público, que os devolve, ratificando o entendimento do parquet oficiante, quando então o magistrado, a despeito de persistir convencido do contrário, e de até mesmo expressar essa sua contrariedade em seu ato, está obrigado e efetivamente procede ao arquivamento. Indaga-se: quem teria feito incidir a norma extintiva da punibilidade? De quem foi a vontade que lha determinou? Quem a impulsionou ou movimentou? Não se concebe que a fruição de um prazo não somente fora desencadeada, como também exaurida, isto é, foi da ignição à consumação, e, de conseguinte, uma pretensão fora fulminada, sem igualmente conceber que a norma que prevê uma e outra dessas ocorrências haja incidido por ocasião da materialização daqueles eventos, tendo em vista que não se há cogitar de efeitos jurídicos faltante a incidência. Como sustentar que a norma, inobstante haver sido “incidida” somente no presente, abriu e fechou, a um só e mesmo tempo, um interstício temporal, passado antes dessa sua incidência. Daí a já mencionada observação conciliadora de Gabriel Ivo, segundo a qual “a observação humana integra a incidência, que é (re) feita na mente do aplicador do direito”[40].

O mesmo se dá na seara do Direito Tributário. Veja-se que se trata de atividade plenamente vinculada, de modo que os atos e fatos oneradores ou desoneradores hão de necessariamente ser formalizados, solenizados sem o quê não se há falar ainda de juridicização, uma vez que a documentação é elemento integrante do suporte fático não apenas para a constituição de ofício do crédito tributário e consectários, tais como as sanções pela pelo eventual inadimplemento relativo ou absoluto etc., mas também para os atos de constituição e reconhecimento espontâneo da obrigação tributária por parte do contribuinte. Exemplifica-se: o fato de ser proprietário de bem imóvel em perímetro urbano no 1.º dia do ano implica ser devedor do IPTU, por força da incidência da específica regra-matriz de incidência tributária. Entretanto, no vencimento legal da obrigação, não há como o devedor, sponte sua, satisfazer a obrigação, a tempo e modo, a não ser por meio da escrituração, da formalização, da documentação, da solenização do ato de adimplemento, de pagamento, vale dizer, para pagar há de verter o evento em linguagem jurídica competente. Diferentemente do que ocorre noutros tipos de obrigações que não a tributária, como, por exemplo, no direito subjetivo a alimentos do filho menor em face de quem detenha o poder familiar, quando o pai, a mãe ou ambos pagam o seu débito, diariamente, sem que tenham de emitir qualquer documento ou formalizar qualquer conduta, para que se tenha por instaurada a relação e satisfeita a prestação, que somente passará a ser necessária em caso de inadimplemento, de conduta ilícita, portanto.

4. Estrutura lógica e fenomenização da incidência e da aplicação da norma jurídica de índole principiológica.

A partir do constitucionalismo, muito se discutiu sobre as disposições constitucionais que encerram princípios: se eram normas e como tais efetivamente dotadas de normatividade, o que equivale a dizer: se tais prescrições legislativas detinham poder vinculante e idoneidade para obrigar os destinatários; ou, por outra, se eram modalizadas deonticamente de modo a implicar certo e previsto comportamento; e, ainda, se haveria razão ontológica ou deontológica que autorizasse e justificasse o isolamento de enunciados da mesma proveniência (normas de estrutura, normas de fazer direito, no sentido positivo.) e, assim, confrontá-los; e, por fim, se a incidência e a aplicabilidade de uma ou outra se revestem de particularismos capazes de estabelecer distinção útil e impor uma categorização de prevalência.

Não se pode negar a natureza jurídico-normativa das normas de índole principiológica (dos princípios), na medida em que derivam e originam-se da mesma fonte, do mesmo insumo e do mesmo processo produtivo das intituladas regras, às quais se identifica aquele caráter distintivo. Assim, pelo “critério da dedutibilidade … uma norma pertence ao sistema quando é conseqüência lógica de normas pertencentes ao sistema.”[41] Desse modo, tem-se que “os princípios gerais do direito não são exteriores à ordem jurídica positiva: fazem parte dela.”[42]

Ilustre-se com as normas de índole principiológica atinentes aos princípios do Estado de direito democrático e da república, na vertente do primado da igualdade, a partir da expressão de Pontes de Miranda, quando diz que “o princípio de isonomia ou igualdade perante a lei não é mais do que regra jurídica, embora tão importante, que se haja feito regra de direito constitucional e tenha de ser, algum dia, regra de direito das gentes.”[43] Tais ponderações doutrinárias bem evidenciam o caráter normativo da norma de índole principiológica.

Daí a razão de se utilizar da expressão qualificativa ‘de índole principiológica’, porquanto não se compreende que eventual diferença do ponto de vista lógico-estrutural ou quanto ao mecanismo de fenomenização da incidência e aplicação dessas normas com as demais, de índole, digamos, ordinativas, seja capaz de desfalcá-las de eficácia normativa e jurídica.

No que respeita à estrutura lógico-formal da norma jurídica de índole principiológica, tem-se que não é pela vagueza, indeterminabilidade, abertura que se aparta uma norma dessa natureza das ordinativas, pois que ditas características nem sempre estão ausentes nas normas ordinativas, e, embora aquelas sejam invariavelmente marcadas por tais distinções semânticas, haverá situações da vida real em que a descodificação do seu suporte fático e do seu prescritor apresentar-se-á nítida, desnecessitando-se de ponderação.

Confira-se a precisa lição de Pontes de Miranda[44], elaborada para o gênero norma jurídica, que, tratando das regras jurídica stricti iuris e das regras latas, as distingue dizendo que nas primeiras o suporte fático é preciso, o que implica a precisão da regra jurídica e, de conseguinte, da sua incidência, enquanto que, para as segundas, mercê da multiplicidade e heterogeneidade dos fatos da vida, “sem se abandonar o propósito de precisão, que tanto se dirige a conceitos estritos quanto a conceitos gerais, é de conveniência político-jurídica (de iure condendo, portanto) abranger-se grande número de fatos, ainda não enumerados com exatidão, ainda não arrolados exaustivamente, ou demasiado ricos de variedades para que tivesse bom êxito aquela enumeração ou esse arrolamento”, impõe-se que se redijam regras jurídicas não-estritas, exemplificando com expressões encontradiças do tipo ‘circunstâncias’, ‘ao que for razoável’, ou ‘ao que mais atenda ao contrato’, ao ‘perigo’, porém, advertindo que “a regra jurídica ampla, não é menos regra jurídica que a regra jurídica estrita”, apenas porque “os interessados ou os juízes exercem função de determinação, dentro de certo branco: não lhes cabe arbítrio puro”, adindo que o “que o juiz resolve não é regra jurídica, e não no seria, se se tratasse de julgar caso em que se invocasse direito estrito; mas é-o, sem qualquer dúvida, o com que ele resolve. A sua função não é, aí, de modo nenhum, criadora; não passa de função aplicadora, apesar da latitude da lei”.

Bergel[45], tecendo considerações acerca das prescrições jurídicas imperativas, diz que “há umas cuja aplicação supõe uma grande liberdade de ‘descodificação’ de interpretação”.

Barros Carvalho[46] assevera que não pode existir norma, unidade irredutível de significação, sem que haja “enunciados prescritivos na ordenação total, revestindo todos os caracteres formais exigidos pelo sistema…”, pois que “as construções de sentido têm de partir da instância dos enunciados lingüísticos, independentemente do número de formulações expressas que venham a servir-lhe de fundamento. Haveria, então, uma forma direta e imediata de produzir normas jurídicas; outra, indireta e mediata, mas sempre tomando como ponto de referência a plataforma textual do direito posto”.

Disso se conclui que o traço distinguidor da norma de índole principiológica não reside em sua formulação lógico-estrutural, pois que, “tanto las reglas como los princípios son normas porque ambos dicen lo que deve ser. Ambos pueden ser formulados com la ayuda de las expressiones deónticas básicas del mandato, la permisión y la prohibición. Los princípios, al igual que las reglas, son razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones para juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de um tipo muy diferente. La distinción entre reglas y princípios es pues uma distinción entre dos tipos de normas[47].”

Assim, tal como as demais também ela é dotada de todos os elementos delineados pela doutrina, com visto acima. Confira-se, exemplificativamente, a dicção do art. 1.º caput, e inc. V, da CF/88, que institui o princípio fundamental do pluralismo político, assim expresso:

“Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (…)

V – o pluralismo político.”

Forte na advertência antes feita, acerca da necessidade do processo hermenêutico sistemático, tem-se que esse enunciado há de ser compreendido em comunhão com as seguintes disposições constitucionais, que também cuidam do pluripartidarismo:

“Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e observados os seguintes preceitos:

IV – funcionamento parlamentar de acordo com a lei.

Art. 58. O Congresso Nacional e suas Casas terão comissões permanentes e temporárias, constituídas na forma e com as atribuições previstas no respectivo regimento ou no ato de que resultar sua criação.

§ 1º – Na constituição das Mesas e de cada Comissão, é assegurada, tanto quanto possível, a representação proporcional dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa”.

Coteje-se a norma constitucional de índole principiológica que estatui o pluralismo político como um fundamento da República Federativa do Brasil com as seguintes disposições da Lei n.º 9096/95:

“Art. 13. Tem direito a funcionamento parlamentar, em todas as Casas Legislativas para as quais tenha elegido representante, o partido que, em cada eleição para a Câmara dos Deputados obtenha o apoio de, no mínimo, cinco por cento dos votos apurados, não computados os brancos e os nulos, distribuídos em, pelo menos, um terço dos Estados, com um mínimo de dois por cento do total de cada um deles. (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)

Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do depósito a que se refere o § 1º do artigo anterior, fará a respectiva distribuição aos órgãos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critérios: (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)      

 I – um por cento do total do Fundo Partidário será destacado para entrega, em partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral;  (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)      

 II – noventa e nove por cento do total do Fundo Partidário serão distribuídos aos partidos que tenham preenchido as condições do art. 13, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados. (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)

Art. 48. O partido registrado no Tribunal Superior Eleitoral que não atenda ao disposto no art. 13 tem assegurada a realização de um programa em cadeia nacional, em cada semestre, com a duração de dois minutos. (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)       

Art. 49. O partido que atenda ao disposto no art. 13 tem assegurado: (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)

Art. 56. No período entre a data da publicação desta Lei e o início da próxima legislatura, será observado o seguinte: (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)

Art. 57. No período entre o início da próxima Legislatura e a proclamação dos resultados da segunda eleição geral subseqüente para a Câmara dos Deputados, será observado o seguinte: (Vide Adins nºs 1.351-3 e 1.354-8)

II – vinte e nove por cento do Fundo Partidário será destacado para distribuição, aos Partidos que cumpram o disposto no art. 13 ou no inciso anterior, na proporção dos votos obtidos na última eleição geral para a Câmara dos Deputados;”

O STF[48] o fez recentemente, concluindo pela inconstitucionalidade dos fragmentos acima destacados. Confira-se:

“O Tribunal julgou procedente pedido formulado em duas ações diretas ajuizadas, (…), para declarar a inconstitucionalidade do art. 13; da expressão ‘obedecendo aos seguintes critérios’, contida no caput do art. 41; dos incisos I e II do art. 41; do art. 48; da expressão ‘que atenda ao disposto no art. 13’, contida no caput do art. 49, com redução de texto; e da expressão ‘no art. 13’, constante do inciso II do art. 57, todos da Lei 9.096/95. O Tribunal também deu ao caput dos artigos 56 e 57 interpretação que elimina de tais dispositivos as limitações temporais deles constantes, até que sobrevenha disposição legislativa a respeito, e julgou improcedente o pedido no que se refere ao inciso II do art. 56, todos da referida Lei. Os dispositivos questionados condicionam o funcionamento parlamentar a determinado desempenho eleitoral, conferindo, aos partidos, diferentes proporções de participação no Fundo Partidário e de tempo disponível para a propaganda partidária (‘direito de antena’), conforme alcançados, ou não, os patamares de desempenho impostos para o funcionamento parlamentar. Entendeu-se que os dispositivos impugnados violam o art. 1º, V, (…); o art. 17, (…); e o art. 58, § 1º, (…), todos da CF. Asseverou-se, relativamente ao inciso IV do art. 17 da CF, que a previsão quanto à competência do legislador ordinário para tratar do funcionamento parlamentar não deve ser tomada a ponto de esvaziar-se os princípios constitucionais, notadamente o revelador do pluripartidarismo, e inviabilizar, por completo, esse funcionamento, acabando com as bancadas dos partidos minoritários e impedindo os respectivos deputados de comporem a Mesa Diretiva e as comissões. Considerou-se, ainda, sob o ângulo da razoabilidade, serem inaceitáveis os patamares de desempenho e a forma de rateio concernente à participação no Fundo Partidário e ao tempo disponível para a propaganda partidária adotados pela Lei. Por fim, ressaltou-se que, no Estado Democrático de Direito, a nenhuma maioria é dado tirar ou restringir os direitos e liberdades fundamentais da minoria, tais como a liberdade de se expressar, de se organizar, de denunciar, de discordar e de se fazer representar nas decisões que influem nos destinos da sociedade como um todo, enfim, de participar plenamente da vida pública.” (ADI 1.351 e ADI 1.354, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo 451)

A par das características lógico-estruturais da norma jurídica, é possível distingui-los na referida norma jurídica de índole principiológica, utilizando-se a estrutura analítica da norma jurídica traçada por Maria Helena Diniz, inspirada em Carlos Cossio:

Da endonorma (a que prevê a conduta conforme a Direito):

1. Fato temporal (FT) = Regulamentação do funcionamento parlamentar.

2. A cópula lógica do dever-ser.

3. A prestação de alguém (P) = promoção do pluripartidarismo.

4. Sujeito passivo = legislador.

5. Sujeito ativo = População (partidos políticos)

6. Partícula neutra ou (que caracteriza a cópula disjuntiva que delimita a endonorma e a passagem para a perinorma).

Da perinorma (a que estabelece a sanção pela conduta não-conforme a Direito):

7. Ilícito (não-P) = ofensa ao postulado do pluripatidarismo a partir da restrição aos direitos e liberdades fundamentais das minorias (expressão, organização, representação, participação plena na vida pública).

8. A cópula lógica do dever-ser.

9. A sanção do responsável (S) = Invalidação do ato.

10. Sujeito passivo – funcionário obrigado a isto (FO) = Estado-juiz.

11.Sujeito ativo = pretensão da comunidade (PC)

No que concerne à incidência e à aplicação, tome-se a observação de Mello[49] segundo a qual, “quando o Judiciário decreta a inconstitucionalidade de certa lei por conflitar com determinado princípio constitucional, está, em última análise, a aplicar aquele princípio, que declara incidente sobre a situação concreta (ato legislativo) e, por conseqüência, que o comportamento do legislador está a ele vinculado”.

Assim, se o propósito é diferençar, impõem-se sublinhar as características, qualidades e propriedades fundamentais que não se encontrem em mais nenhum outro objeto. Atende a essa necessidade de distinção o aspecto qualitativo da norma jurídica de índole principiológica, o seu caráter de fundamentalidade, a sua importância estruturante  e a sua natureza normogenética, pois que “se os princípios têm suas propriedades, diferenciando-se por sua natureza (qualitativamente) dos demais preceitos jurídicos, a distinção está em que constituem eles expressão primeira dos valores fundamentais expressos pelo ordenamento jurídico, informando materialmente as demais normas (fornecendo-lhes a inspiração para o recheio)”.[50]/[51]

Por esse prisma, tem-se que a norma jurídica de índole principiológica expressa valor estruturante e conglobante, possui antecedente e conseqüente latos, mas plenamente determinável, e, por isso, destina-se à ordenação-regulação macro; ao passo que a norma de índole precognitiva expressa valor segmentário e setorizado, podendo seu antecedente ser lato ou estrito, mas o seu conseqüente é sempre estrito e determinado, e, assim, serve à ordenação-regulação micro.

Conclusão.

Por certo, a par da latitude contida na norma e da necessidade de descodificação mais acentuada e abrangente por parte dos utentes e dos aplicadores do Direito, que só se ultima caso a caso – e no caso concreto – tem-se que, a rigor, não é finamente apropriado utilizar-se a expressão “restringibilidade”[52] de um determinado direito fundamental de liberdade quando este se mostrar aparentemente colidente com um outro direito de igual dignidade (liberdade de culto versus intangibilidade da higidez da vizinhança).

Note-se que os direitos fundamentais negativos ou de defesa têm porte variável, com subdivisões e ramificações insuscetíveis de ser aprioristicamente apreendidas e conhecidas, em todas as suas possibilidades e potencialidades.

Em meio a sua configuração normativa e inserção num corpo sistematizado de normas, há de se ter presente que um direito é dotado de raízes, que podem ser fincadas mais ou menos longamente; caule, que pode ser mais ou menos denso e espesso; tronco, que pode ser mais ou menos estendido e ramificado; copa, que pode ser mais ou menos frondejante, tudo isso submetido aos âmbitos materiais, pessoais, espaciais e temporais, e tendo, ainda, de suportar o influxo e os efeitos da interação do processo evolutivo social e jurídico, como convém e sucede inexoravelmente com toda e qualquer categoria cultural tal como o Direito.

Um direito fundamental de liberdade, ainda que vertido por meio de norma de índole principiológica, representa uma entidade da realidade normativa e como tal está impregnado das dimensões lógicas, factuais e axiológicas, que, imbricativamente, condicionam a sua existência e validez, sendo certo, inclusive, que o ser direito, tomando-se em consideração as partes que compõem a extensão, profundidade e densidade da sua estrutura anatômico-jurídica, somente será finamente delineado e precisado a partir do cotejo de todo o corpo normativo no qual se insere e se retroalimenta, influenciando e sendo influenciado, sem relação parasitária, sob pena de invalidade.

Assim, um direito fundamental não é propriamente restringido, mas apenas se conforma ao seu real espectro tutelar, pois que, do absolutismo ao relativismo da sua fruição, serpeia um fosso de condicionantes também jurídico-normativos (erigidos a partir da multiplicidade da realidade sócio-jurídica), que não apenas estão contidos já de saída no próprio segmento textual em que vertido o direito (afinal a própria linguagem já é um fator limitador), em face do qual se apresenta e por meio do qual aufere cidadania jurídica, mas também em todo o arcabouço normativo, pois que nenhum direito nasce absoluto, muito menos assim se faz ao longo de todo o inesgotável processo dinâmico do Direito.

A esse propósito de emprestar delineamento conteudístico a certo direito fundamental, na casuística de suas múltiplas e incontáveis interações e inter-relações com outros direitos de igual dignidade, serve o postulado da ponderação. Há quem sustente que o fato de se ponderar para solucionar conflito entre normas de índole principiológica em aparente conflito traduz critério válido para diferençar este tipo normativo daquel’outro intitulado regra.[53] Diga-se, desde logo, que não se comunga do pensamento segundo o qual se inclui um método de solução de problemas que eventualmente poderão surgir quando da aplicação de algo como sendo parte deste, de modo a, a partir disso, diferençá-lo dos demais objetos, justamente porque não se concebe que algo que poderá ou não ocorrer, sempre e necessariamente, depois que um objeto esteja acabado e servindo ao seu desígnio utilitário, sirva para descrever, definir ou conceituar este mesmo objeto, vale dizer, é como confundir uma possibilidade de técnica de utilização deste consigo próprio.

Também há forte discussão doutrinária acerca do eriçamento da ponderação como método, técnica, distinta e única, apropriada a solucionar eventuais situações conflituosas a partir da superposição de normas que tutelem diferentes direitos fundamentais em face do mesmo substrato fático, em que as prescrições contidas em ambas entrechocam-se e antagonizam-se, distanciando e apartando a ponderação da técnica tradicional da especialidade para superação de antinomias normativas[54].

Entretanto, à parte o embate travado no campo da Ciência do Direito sobre se a ponderação traduz ou não instrumental metodológico singular e distinguido de superação de eventuais e concretas conflituosidades de normas que preceituem diferentes direitos fundamentais de liberdade, sua aplicação, no que concerne à eficácia jurídica das normas que abrigam direitos fundamentais sociais, é inegável.

 Assim, a ponderação, enquanto ferramenta metodológica, não é manejada, na seara dos direitos fundamentais sociais (econômicos, sociais e culturais), para o fim de solucionar conflitos propriamente ditos entre tais direitos, uma vez que não se divisa a possibilidade de colisão, no sentido normativo, lógico-excludente, entre o direito à educação e o direito à saúde, ou entre direito ao trabalho e ao de moradia, lazer ou segurança, e assim por diante.

O impasse, portanto, não se dá propriamente entre os âmbitos normativos ou entre os bens da vida tutelados, mas exsurge na medida em que não haja provisão suficiente a fazer face ao atendimento satisfatório e simultâneo de todos esses direitos[55], tanto numa perspectiva individual como coletiva dos utentes desses direitos. Nesse contexto, a técnica da ponderação servirá para aquilatar não somente o bem, mas também qual a sua medida, que, em dadas circunstâncias sociais, deverá ser, ou deveria ter sido, priorizado, mais ou menos atendido, segundo a sua prevalência constitucional, vale dizer, segundo se situe mais rente e se preste mais elementarmente à promoção da dignidade da pessoa humana[56], ensejando assim o controle popular, por meio da função jurisdicional, não somente das eleições de prioridades prestacionais levadas a cabo pelas funções legislativa e governativa do poder político, mas também em relação à medida e extensão da correspectiva satisfação que se obteve ou se obterá (diagnose e prognose) por meio da opção empreendida.