Ponderações sobre a guarda de menor

Pela primeira vez sou compelida a escrever um artigo por causa de inúmeros e-mails recebidos e até fax que recebi questionando-me sobre o tema. A guarda e menor órfão não deveria suscitar tantas dúvidas cruéis e/ou polêmicas, mas como envolve famosos…

De qualquer maneira, é indispensável que preservemos o menor de toda exposição inútil, dolorosa e exacerbada e que respeitemos ao menos a dor da perda efetivamente sofrida.

Já tive oportunidade de frisar que desde da orientação magna da Constituição Federal de 1988 até ao Estatuto da Criança e adolescente (E.C. A.) a prioridade é o bem-estar do menor restando de lado todas as demais questões sejam de natureza bio-psico-social que porventura surjam.

Como sou também pedagoga, perguntaram-me num tom quase dilacerante: E o comportamento sexual da criança, não poderá ser influenciado pela educação? Será tendenciosa a educação ministrada por um homossexual?

E, respondi efusivamente: não, mil vezes não. Não há necessariamente nada cientificamente ou pedagogicamente que indique que o comportamento sexual ou mesmo social poderá ser determinado diretamente pela educação e, muitas vezes, esta pode até ser muito repressora e adstrita em clássicos moldes (como as religiosas ou militares) que só fazem escamotear o desvio de conduta.

E é temerário mesmo classificar atualmente o homossexualismo como desvio de conduta. Ademais, alguns geneticistas já comprovaram no premier monde que há sim, um determinado gen capaz de gerar uma pré-disposição ao dito comportamento.

Também grandes educadores foram notoriamente homossexuais (assumidos ou não) e, nem por isto, perderam a competência e nem formaram classes inteiras de “bambis”, ou coisa que o valha.

Quem protege realmente seja sempre o melhor para a criança e, não traçar julgamentos moralistas e hipócritas e, eventualmente interesseiros e avarentos no espólio herdado pelo órfão.

Que me perdoe a mídia, mas às vezes, ela divulga fatos desnecessários, impublicáveis que só fazem assanhar a avareza de raposas (sejam estas criminosas ou não).

A efetiva filiação repousa mais em laços afetivos do que propriamente genéticos… reproduzindo o chavão bem popular: “mãe ou pai é quem cria! É quem dá amor!”.

Razão porque a Constituição Federal de 1988 extirpou as diferenças entre as filiações e decretou definitivamente a paridade entre todos os filhos, sejam eles adotados, incestuosos, espúrios, adulterinos (quer sejam legítimos ou ilegítimos).

Ademais, temos provas cabais providas através de declarações da mãe biológica que desejava que o menor em sua falta ficasse na guarda e companheira de sua companheira.

Bem faz a jurisprudência brasileira que sabiamente emprega os mesmos princípios e regras atinentes à união estável para serem também aplicáveis a união dos homossexuais (agora num lampejo de autopromoção, lhes suplico, leiam o artigo “a união dos iguais”).

Não existe injustiça pior que retirarmos a dignidade humana de alguém, só em virtude de sua peculiar orientação sexual. Mas ainda discriminamos os negros, os mulatos, os pobres quiçá estes outros…No fundo, ainda encontramos um ranço horrível e hipócrita em diversos segmentos sociais.

Importante ressaltar que o filho (na qualidade de descendente) é herdeiro necessário e se for único também o é universal. Portanto, sucede a integralidade de patrimônio deixado pelo pai ou mãe falecidos.

Só em hipótese de não haver filhos, é que os ascendentes herdam… Explicado isto, de forma clara e breve passemos, mormente para o instituto da guarda.

O conceito de guarda é derivado do antigo alemão warten (guarda, espera), de que proveio também o inglês warden (guarda), de que se formou o francês garde, pela substituição do w em g, é empregado, sem sentido genérico, para exprimir proteção, observação, vigilância ou administração.(…).

Guarda quer exprimir a obrigação imposta a certas pessoas de ter em vigilância, zelando pela sua conservação, coisas que lhes são entregues ou confinadas, bem assim manter em vigilância e zelo, protegendo-as, certas pessoas que se encontram sob sua chefia ou direção.

Em outro sentido, é palavra empregada para designar a pessoa que é posta em algum lugar para vigiar o que ali se passa, defendendo o que está sob sua proteção e vigilância de quaisquer pessoas estranhas, que possa trazer dano ou prejuízo.

Já a locução guarda de filhos seja no sentido de direito e do dever, que compete aos pais ou a cada um dos cônjuges, de ter em sua companhia ou de protegê-los, nas diversas circunstâncias indicadas na lei civil.

E guarda, neste sentido, tanto significa a custódia como a proteção que é devida aos filhos pelos pais.

Ao conceito de guarda alia-se o de responsabilidade, vindo do vocábulo respondere, tomado na significação de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou ou do ato praticou.

Em sentido amplo, significa o dever jurídico em que se coloca a pessoa, seja em virtude de contrato, seja em face de fato ou omissão, que lhe seja imputado, para satisfazer a prestação convencionada ou para suportar as sanções legais que lhe são impostas.

É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de coloca-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão (art. 227 da Constituição Federal).Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor.

Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.(art. 229 da CF).

O instituto da guarda implícito no texto constitucional vem garantir a toda criança o direito de ter um guardião a protegê-la, prestando-lhe toda assistência na ausência dos genitores, porém não se confunde com o pátrio poder. Apesar de ser essência deste, nele não se esgota, pois a guarda pode ser exercida isoladamente e o pátrio poder pode existir sem a guarda.

A rigor, a guarda é principal atributo do pátrio poder; todavia passa a ser restrita ao guardião enquanto não forem os pais destituídos ou tiverem, suspenso o pátrio-poder, subsistindo aos pais biológicos certas obrigações, tais como o exercício do direito de visitas e a obrigação alimentícia.

A hipótese apontada tem sido muito criticada, havendo inúmeras decisões dos tribunais pelo indeferimento; mas entende deva ser analisada caso a caso, pois há situações em que se faz necessário e urgente o deferimento da guarda previdenciária com o objetivo de colocar como dependente menor em estado precário de saúde.

“Guarda de filhos – Neta mantida pela avó – Pai desaparecido e mãe em precária condição econômica. O E.C.A. permite, em caráter excepcional, o deferimento da guarda, fora dos casos de tutela e da adoção, para atender situações peculiares, pela avó desde bebê, cujo pai está desaparecido e a mãe em precária condição econômica. A pretexto de eventual fraude à Previdência não se pode negar à criança ou adolescente o direito de assistência material, moral e educacional, mesmo porque é a lei que lhe confere tais direitos, inclusive previdenciários. Provimento do recurso”.

É distinto da tutela e da adoção apesar de ser medida preparatória para o deferimento destas últimas. Pois enquanto a guarda e o pátrio poder podem ser exercidos com a destituição ou suspensão do pátrio poder, da mesma forma que em relação à adoção onde ocorre para o filho uma transferência do pátrio poder ao pai adotivo e, por parte do pai biológico a transferência legal irreversível.

A guarda de menores pode ser dividida em duas situações a serem abordadas por diferentes disciplinas jurídicas: a guarda prevista pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90) e a guarda originária da separação ou divórcio e separação de fato dos pais na visão da união estável.

A princípio, a guarda prevista pelo E.C.A. visa atender a criança em visível estado de abandono ou tenha sofrido falta, omissão ou abuso dos pais (art.98 do E.C.A.), não importando na prévia suspensão ou destituição do pátrio poder, tanto que o detentor da guarda poderá a todo e qualquer momento reclamar o direito de retirar o menor da posse de quem, a esteja ilegalmente detendo.

Ao mesmo tempo, que o guardião tem a obrigação de fornecer os alimentos, poderá exercer o direito de pedi-los a quem tenha a obrigação legal de os prestar, pois o titular do pátrio poder não fica isento de tal responsabilidade e, ainda que na função de guardião, responderá pelos danos que o menor causar em procedimento de reparação civil.

A guarda de fato exercida por pessoas estranhas ou parentes, é praxe no meio social, principalmente quando se trata de trazer menores do interior com o objetivo de faze-los estudar ou de torna-los empregados domésticos.

Para a regularização da guarda basta a concordância dos pais biológicos, a recomendação do laudo social a ser realizado pela equipe interprofissional no sentido de aferir as reais condições em que vive o menor – se o pedido visa a atender os seus interesses. Com a interferência do Curador de Menores, através de parecer, o Juiz proferirá a decisão atribuindo a guarda definitiva aos pretendentes, tendo como benefício à inclusão do menor na previdência social.

A condição de dependente serve para todos os fins de direito, não só perante a previdência. Inclusive atribui legitimidade ao menor para pleitear a indenização em caso de homicídio sofrido pelo guardião.

O Estatuto ainda prevê uma forma diferenciada de guarda fora dos casos de tutela e adoção, a guarda excepcional para fins de representação dos pais biológicos ou responsáveis observando-se não se tratar de representação plena, mas de atos a serem praticados por um guardião temporário como a autorização para o casamento em virtude de estarem os pais ausentes ou em local incerto e não sabido.

Em face das peculiaridades previstas em cada caso, encontramos a guarda subsidiada, em que não seja viável a tutela ou adoção, por inexistirem candidatos para tal mister, crianças ou adolescentes portadores de anomalia física ou mental necessitando de ambiente e tratamento especial.

O artigo 34 do E.C.A. vem ao encontro dessas necessidades impondo ao Estado criação de um programa de lares remunerados, com pessoas habilitadas para atendimento a casos específicos de abandono comprovado, sem possibilidade de retorno dos menores à família original, por estarem os pais desaparecidos, falecidos, internados em hospitais psiquiátricos ou cumprindo pena em estabelecimento prisional.

Na guarda previdenciária, muito utilizada por avós paternos ou maternos para a inclusão de netos como dependentes, apesar de criticada e muitas vezes indeferida, continua a ser exercitada com freqüência.

A finalidade desta guarda é colocar a criança em lar substituto ante a ausência da família original ou a impossibilidade de ser criada por ela, é um contra-senso deferir-se a guarda para os avós, quando a criança esteja morando com os pais biológicos e por estes mantida.

O Tribunal de Justiça de Paraná se pronunciou a respeito:

“Guarda de menor. Responsabilidade. Avós. Pedido feito pelo pai e avós paternos. Indeferimento. Decisão confirmada. Se o menor reside em companhia da mãe e por ela sendo bem assistido, moral e materialmente, conforme constatado através de relatórios feitos pelo serviço social do juízo, não se justifica a entrega do infante à guarda e responsabilidade dos avós paternos”.

“Guarda provisória de menor. Pedido feito por tio em face de sobrinha visando propiciar à criança benefícios de assistência médico-odontológica e hospitalar e acesso gratuito à escola. Indeferimento. Decisão confirmada. Destinando a guarda a responsabilidade a regularização da posse de fato sobre criança e podendo, excepcionalmente, ser deferida”.

“independentemente da tutela ou adoção, é inviável tal pedido, quando o menor encontra-se na companhia de seus pais, que lhe prestam assistência moral e material, dentro de suas possibilidades financeiras (artigo 33, parágrafos 1º e 2º, da ECA)”.

É muito comum, os filhos ao casarem, continuarem morando com os pais, e, ao nascerem os filhos, vislumbrando no futuro que estes possam usufruir dos direitos previdenciários decorrentes da relação empregatícia de um dos avós é que se pleiteia a guarda previdenciária.

A guarda é uma questão extremamente delicada quando em face da separação consensual juntamente com a regulamentação do direito de visita, de qualquer maneira sendo impossível manter o convívio conjugal, a guarda por vezes é alvo de vigorosa disputa entre os cônjuges.

Sendo de todo irreconciliável a união conjugal deve –se decidir tanto a guarda como os dias de visitação com ponderação e equilíbrio, onde a prioridade é o bem-estar do menor.

O guardião pode vir a sentir vigiado ou fiscalizado e tende a rejeitar a interferência do outro na criação do filho, e com isto passa então a dificultar o direito de visitas, criando inúmeros embaraços. Desta forma, surgiu a fim de apaziguar os conflitos a figura da guarda compartilhada que guardando as devidas proporções pode ser benéfica ou extremamente desastrosa.

Já diante da separação litigiosa, requer prudência dobrada e muita habilidade do julgador, não havendo possibilidade de reconciliação ou transformação em amigável, em geral o detentor de fato da guarda dos menores busca a regulamentação bem como a estipulação dos dias de visitação por parte do outro cônjuge.

Reações de intrigas entre os pais é o mais comum, sendo a criança um alvo disputado, porém às vezes não amado o suficiente para poupar-lhes traumas.

Sábias foram às palavras que Joecy Machado de Camargo, juíza da 4 º Vara de Família de Curitiba proferiu: “No campo de direito de família é difícil discernir o certo do errado, é complicado fazer justiça quando os sentimentos de amor e ódio são tão próximos, quando o julgador não dispõe de todos os meios para previamente auxiliar na reestruturação da nova família que se inicia quando da separação inevitável”.

Aliás, me abeberei no artigo brilhantemente escrito pela juíza intitulado guarda e responsabilidade publicado pela Editora Revista dos Tribunais( leiam!!!), onde inclusive cita inúmeras jurisprudências interessantíssimas sobre o tema.

E uma em particular me chamou atenção, in verbis:

“Agravo de instrumento – Busca e apreensão de menor – Guarda e responsabilidade. Menores mantidos no convício da mãe, na residência de avós maternos – Informação da assistente social no sentido de que as crianças estão felizes no lugar onde se encontram – Acima dos interesses dos genitores deve prevalecer o interesse dos menores – Mudança repentina de residência – Possibilidade de trauma para os infantes – Ausência de motivos a justificar a alteração da guarda dos menores – Agravo improvido”.

A guarda pode ser deferida em decorrência de processo de separação ou divórcio, ou em medida autônoma de guarda e responsabilidade; tanto em um caso como em outro estão sujeitas a serem revistas a todo e qualquer momento quando o interesse do menor justificar a alteração.

As decisões de guarda não transitam em julgado, mas fazem coisa julgada formal, daí poder-se afirmar serem passíveis de reexame, através de ação própria.

É bom ressaltar que em matéria de direito de família, principalmente no que tange à guarda e o direito de visitação, não existe caducidade ou ineficácia da liminar concedida quando não proposta a ação principal no prazo de trinta dias.

A expressão interesse do menor é em entendida em lato sensu, sendo o trabalho do serviço social indispensável.

As medidas cautelares, especificamente a busca e apreensão, por ser medida drástica a gerar conflitos de ordem pessoal nos menores afetando a sua formação, devem ser evitadas e, quando não, ser exercidas com toda cautela indispensável e evitar situações traumáticas de natureza irreversível.

A própria concepção contemporânea de família já não mais aquela do modelo tradicional e presa tão somente aos laços sanguíneos, e a prova cabal disto é a igualdade entre toda e qualquer filiação perante a CF/88 e, já perseguida desta da emenda divorcista. A fora isto, a família monoparental já é um evidência em nosso realidade.

Os bons ventos da modernidade nos empurram no sentido de vencermos os preconceitos e, só se preocupar com a felicidade e integridade mental e física da criança.

A respeito da guarda conjunta, Eduardo de Oliveira Leite salientou: “O pressuposto da guarda conjunta (embora a guarda suponha a presença física da criança no domicílio de um dos genitores) é de que, apesar da ruptura dos pais e das diferenças pessoais que daí possam decorrer os mesmos continuam a exercer em comum a autoridade parental, conforme a família estivesse ainda unida”.

Infelizmente embora cogitadíssima a dignidade humana, em geral está mais voltada para atender aos adultos, todavia defendida para as crianças e adolescentes ainda constitui um fato inédito ou quase novo.

Muitas leviandades ainda se fazem contra a dignidade humana de crianças que além de indefesas, possuem seus inúmeros direitos regiamente protegidos e elencados pelo E.C. A.

Particularmente avalio o E.C.A. como uma legislação preciosa e avançada, todavia inserida num contexto desestruturado incapaz de faze-lo funcionar efetivamente.

A guarda provisória concedida de modo algum poder conduzir a um prejuízo de ordem moral para o menor, até porque a homossexualidade não é sinônimo de promiscuidade.

Inclusive se apelarmos para os acessórios estatísticos, o percentual maior de comportamento promíscuo é maior entre os heterossexuais do que propriamente entre os homossexuais.

Na concessão da guarda provisória leva-se em consideração a rotina do menor, a opinião dominante da família em até em alguns casos o próprio depoimento deste (se contar pelo menos de 12 anos em diante).

Apesar de ser forçosamente traumática tal diligência, mas não havendo outros meios de convicção para se detectar o bem-estar para o menor (o serviço social e a psicologia podem ajudar), também é processualmente válido. A própria opinião dos familiares também poderá servir de meios de prova bem como a de professores, outras mães dos colegas de classe do menor e até mesmo de uma psicóloga que esteja acompanhando o menor.

Como bem acentua Gustavo Tepedino a família é instrumento para a promoção da dignidade humana. E a família contemporânea reflete não a crise da instituição, mas uma nova forma histórica, mais democrática e participativa.

As medidas protetoras adotadas pelo Estado em benefício da família devem ser aproveitadas também quanto às uniões não formalizadas, todavia estáveis.

A orientação do ECA é dar papel ativo na própria educação por parte da criança e o adolescente. A lei determina, não só a repressão aos atos ilícitos como também o abuso de direito.

O art. 141 do ECA visando privilegiar sempre o interesse do filho menor, facilitar o acesso à justiça dos menores, através da assistência judiciária pública e gratuita, independentemente dos seus pais, sem eles ou até mesmo contra eles. A justiça providenciará para o menor um curador especial, irá ouvi-lo e lhe dará prestação jurisdicional.

O legislador coloca o Ministério Público expressamente a seu dispor incluindo-se até a ação civil pública contra pais, responsáveis e educadores.

O art. 161 § 2 º do ECA na hipótese de perda ou suspensão do pátrio poder, afirma que se o pedido importar em modificação de guarda, será obrigatória desde que possível e razoável, a oitiva da criança ou adolescente. Pois a despeito de ser incapaz deve o juiz seguir os parâmetros da razoabilidade sobre a necessidade de colher o depoimento do menor quanto aos eu destino.

O art. 45 § do ECA criou uma exceção milenar incapacidade absoluta do menor de 16 anos, admitindo expressamente o legislador, neste caso específico tenha o discernir, sendo essencial o seu consentimento ao regulamentar a adoção.

Tal consentir visa detectar o bem-estar do menor ou adolescente para que bem desenvolva sua personalidade.

Ao apreciar os direitos conflitantes, o julgador deve atender os princípios hermenêuticos constantes do ECA visando no âmbito da convivência familiar, estabelecer os limites aos poderes decorrentes do pátrio-poder pela absoluta prioridade constitucional e legislativa dada ao bom desenvolvimento da personalidade do menor, a cujo interesse devem submeter-se todos os protagonistas do processo educacional.

Luiz Edson Fachin em sua obra Elementos Críticos do Direito de Família traça a dimensão jurídica do poder-dever atribuído em geral aos pais reger a pessoa e os bens dos filhos.

Curial é a advertência do ilustre Caio Mário ao mencionar o dever genérico dos pais constituído de assistir, criar e educar os filhos menores e, em contrapartida o dever dos filhos em ajudar e amparar os pais na velhice, carência e enfermidade.

Não se trata o pátrio poder de um ofício unilateral e nem mesmo autoritário. O tutor apresenta-se na morte dos pais ou ainda nos casos de suspensão ou destituição do pátrio poder dos pais originais.

A tutela assumiu os moldes contemporâneos previstos especialmente nos arts. 36 e 38 do ECA juntamente com o Código Civil em seus artigos 406 e seguintes. É bom assinalar que segundo art. 420 C.C., o juiz responde subsidiariamente pelos prejuízos sofridos pelo menor em razão de sua insolvência do tutor, de lhe não ter sido exigido garantia legal, ou de não o haver removido quando se tornou suspeito.

A tutela estatutária é sujeita a inspeção judicial é voltada para o âmbito do Conselho Tutelar (arts. 131 e 135 do ECA).

Com relação ao pátrio poder, os filhos não são e nem poderiam ser objeto da autoridade parental. São em verdade, sujeitos da relação derivada da autoridade parental, mas não meros sujeitos passivos mais precisamente, os destinatários do exercício deste direito subjetivo com a preocupação de se atingir a dupla realização dos interesses do filho e dos pais.

Com o presente, sinceramente espero ter ao menos dirimido algumas principais dúvidas sobre tema tão recorrente, mas sem, contudo esgotar-lhe totalmente. Espero ter silenciado um pouco o quid juris.

Informações Sobre o Autor

Gisele Leite

Professora universitária, Mestre em Direito, Mestre em Filosofia, pedagoga, advogada, conselheira do Instituto Nacional de Pesquisas Jurídicas.