Porque estudar Direito Romano? – Uma breve análise do Direito Romano diante às idéias fundamentais Pós-Positivistas

Resumo: Esta breve análise surgiu durante o estudo da matéria de Direito Romano, com o intuito de responder a indagação proposta, de como o Direito Romano pode realmente contribuir para a formação dos operadores do Direito no século XXI, além de como relacioná-lo com as  idéias pós-positivistas.

Palavras-Chave: Direito Romano, Positivismo, Estudo

Abstract: This brief review appeared in the study of Roman Law in order to answer the following question: how the Roman law may really contribute to the training of law students in the twenty-first century, as well relate it with the ideas post-positivist.

Keywords: Roman Law, Positivism, Study

Porque estudar Direito Romano?

Não há dúvida de que o Direito Romano contribui efetivamente na formação dos operadores do Direito no século XXI. Não podemos negar a sua influência no Direito Positivo brasileiro, uma vez que nossa cultura jurídica traz consigo muito mais do que simples embasamentos teóricos e históricos herdados deste. É preciso entender o Direito Romano para que seja possível a melhor compreensão do Direito brasileiro.

Torna-se necessário distanciarmos o preconceito existente, muitas vezes caracterizado pela falta de conhecimento, do que realmente seria o estudo do Direito Romano. Estudo esse que não visa a descrição pura e simples da experiência social, política e jurídica de Roma, e que não trata apenas de teorias e saber histórico. É uma disciplina que se volta para a prática ao usar princípios deste ordenamento que não está mais em vigor, para auxiliar no trabalho dos operadores do Direito.

Apesar do professor Cretella Júnior[1] afirmar que “Roma foi um imenso laboratório do Direito”, não podemos encará-lo apenas como uma experiência jurídica, onde o nosso Direito e o de muitos outros países tornam-se simples produtos. Torna-se necessário utilizar-se deste laboratório como ferramenta de trabalho, de modo a servir substantivamente para dar subsídios para uma reflexão maior sobre as origens do ordenamento jurídico brasileiro, para que assim seja possível a tomada de decisões cada vez mais justas.

O Direito Romano vem dar subsídios para duas tarefas especiais. Saber que o Direito vem a ser um instrumento para respostas práticas e efetivas aos problemas da vida, de modo a compor, solucionar e prevenir conflitos, além de ser uma tentativa de ordenar a sociedade na qual vivemos.

É preciso observar, a existência de diversos momentos em nosso Direito, em que os princípios fundamentais do Direito Romano tem servido de modo essencial nos julgamentos e decisões, apresentando muita relevância desde a época pós-positivista, época esta da história onde se deu o início da preocupação do homem com uma “principialização” dos direitos.

O Direito Romano é estudado no método histórico comparativo, de modo a não termos que nos prender em análises do momento histórico que foi vivido por Roma. O estudo deste instrumento se dá sobre as importantes contribuições deste, sobre as principais instituições do Direito Romano, tendo como propósito fundamental proporcionar uma formação jurídica com diferencial, conhecer a origem do ordenamento jurídico brasileiro, além de ter a capacidade de refletir sobre os seus principais institutos.

Resta, a nós, eternos estudantes, associar o direito de Roma, com as idéias fundamentais pós-positivistas.

Para Juvêncio Celso[2], “o direito é arte do bom e do eqüitativo”, jus est ars boni et aequi. Onde entende-se por arte, não questões ligadas à estética, mas sim um idéia de técnica de convivência social, que para os romanos, pode ser extraída da própria constituição humana, de modo a não ser uma criação deste e sim um dado extraível da natureza das coisas que se manifesta perante os homens.

Ainda no conceito acima apresentado, é preciso que esta técnica, seja sempre aplicada à favor do que seja justo, não se pode desvencilhar a relação umbilical existente entre Direito e Justiça, pois nas palavras do professor Jacy de Souza Mendonça[3], “Direito injusto não é Direito”.

Importante ressaltar a íntima relação de valores contidas no conceito de direito, abordado por Celso e no período pós-positivista. Diferenciando-se do período positivista, onde a lei produzida pelo Estado é a única dimensão válida do direito, o período pós-positivista encontra-se marcado por ter seus valores consagrados na constituição e na dignidade da pessoa humana. Este, surge após o Holocausto, na segunda guerra mundial, onde o antigo modelo, positivista, passa a ser questionado, e torna-se necessário não mais “guardar” os interesses da burguesia, mas sim estar comprometido com a realização do “direito”, de modo que as decisões devam pautar-se sobre o razoável e proporcional, em face dos direitos e garantias individuais de cada um.

Dessa forma, não basta a existência de um direito como tão somente técnica de controle da convivência humana, torna-se necessário que esta técnica esteja voltada para a concretização do que seja justo. Assim como demonstrado na égide do pós-positivismo, é preciso estabelecer uma ênfase maior nos reais valores do direito, sobretudo a justiça e equidade.

Direito Romano e o Código Civil de 1916

De maneira a ressaltar a importância do Direito Romano em nosso ordenamento jurídico,  é visível a influência deste na elaboração do Código Civil de 1916.

Diferenciando-se das idéias de elaboração do Código Civil pós Primeira Guerra Mundial, onde passou-se a editar normas especiais para tratar especificamente de algumas relações jurídicas como o estatuto da terra, direito trabalhista entre outros, o Código Civil de 1916 deixou-se amarrar pelos sentimentos e filosofia da classe dominante da época, de modo a influenciar diretamente apenas as disposições que interessavam a estes.

Torna-se importante ressaltar, o fato do Código de 1916 ter sido escrito no século XIX iluminado pelas idéias de uma sociedade colonial baseada no trabalho escravo, além de valer-se das experiências de outros povos, em especial Roma, que teve ênfase com seu Direito em regulamentar as relações intersubjetivas privadas, devido a ausência do Estado em tratar tais relações, de modo a constituir como suas principais instituições três pilares fundamentais.

Segundo Fachin[4], os três pilares fundamentais, cujos vértices se assenta a estrutura do sistema privado clássico, e encontram-se na alça dessa mira, é representado pelo contrato, como expressão mais acabada da autonomia da vontade; a família, como organização social essencial à base do sistema, e os modos de apropriação, nomeadamente a posse de propriedade, como títulos explicativos da relação entre as pessoas sobre as coisas.

Dessa forma, é possível perceber que o Código Civil estava mais próximo da idealização do seu pensador do que da verdadeira realidade social vigente, onde se afastava da “esfera existencial da pessoa humana” de forma a valorizar a condição patrimonial, assim como visto no direito romano.

Conclusão

É possível concluir, que o Direito Romano, longe de ser uma matéria defasada, é uma disciplina que se apresenta como um instrumento à dar respostas práticas e efetivas, para uma reflexão maior sobre as origens do ordenamento jurídico brasileiro. De modo a não se tratar apenas de uma disciplina teórica, preocupada somente com o saber histórico, e sim, de maneira a proporcionar uma formação jurídica com diferencial aos futuros operadores do direito.

Informações Sobre os Autores

Caio Rocha da Cunha

Acadêmico de Direito pelas Faculdades Integradas Vianna Júnior – FIVJ – Juiz de Fora, MG.

Lucimar Souza Cunha

Mestre pelo Instituto de Ciências Sociais da Universidade de Lisboa. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Viçosa. Especialização em Políticas Públicas pela Universidade Federal do Rio de Janeiro. Tem experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Administrativo, Contratual e Direito de Energia. Atuando principalmente nos seguintes temas: Terceiro Setor, democracia participativa, capital social e projetos de inclusão social.