Prerrogativa de foro no inquérito policial

Resumo: Trata-se de estudo
acerca da atribuição para investigação de crimes cometidos por pessoas
detentoras de prerrogativa de foro. Parte da doutrina e da jurisprudência
entende que tais investigações devem ser conduzidas pelos Tribunais com
competência para processar e julgar as autoridades. Outra corrente, porém,
defende que tais investigações devem ser feitas pela polícia judiciária por
meio de inquérito policial a ser aforado, no prazo legal, perante o Tribunal
competente. A partir da análise de casos julgados pelo Supremo Tribunal
Federal, e à luz do sistema acusatório, o estudo acaba por discorrer acerca das
investigações realizadas diretamente por magistrados em nosso país.

Palavras-chave: investigação,
inquérito policial, inquérito judicial, falimentar, polícia judiciária, polícia
legislativa, foro privilegiado, prerrogativa de função, Juiz de instrução,
sistema acusatório.

Sumário: 1. Introdução – 2. O sistema processual penal
brasileiro – 3. Investigações pré-processuais no ordenamento positivo; 3.1.
Investigações conduzidas por magistrados no Brasil, 4. Prerrogativa de foro; 4.1. A casuística no Supremo Tribunal Federal; 5.
Conclusão.

1. Introdução

O ano de 2005 foi farto em escândalos
envolvendo grandes autoridades da República. A mídia de nosso país passou boa
parte de seu tempo ocupada com a investigação de agentes públicos, destacando
os trabalhos desenvolvidos pelas Comissões Parlamentares de Inquérito, Polícia,
Ministério Público e Poder Judiciário.

Chamam a atenção os equívocos cometidos pela
imprensa acerca do papel de cada uma destas instituições ou órgãos nas
investigações em curso, o que é até certo ponto compreensível, dado que os
jornalistas, em geral, são leigos em Direito. A esse respeito, porém, há uma
relevante questão não resolvida nem mesmo nos meios jurídicos, qual seja, o
papel dos Tribunais nas investigações criminais em desfavor de detentores de
prerrogativa de foro. Colocando a questão sob uma outra ótica: de quem seria a
atribuição de investigar agentes políticos que devam ser julgados criminalmente
perante Tribunais? Dos próprios Tribunais?

2.
O sistema processual penal brasileiro

A doutrina brasileira distingue três tipos
de sistema processual penal: o acusatório, o inquisitivo e o misto.

O processo acusatório se caracteriza por
ser público, possuir contraditório, oportunizar a ampla defesa, e,
primordialmente, por distribuir as funções de acusar, defender e julgar a
órgãos distintos. O sistema inquisitivo, por sua vez, é sigiloso, não
contraditório e reúne na mesma pessoa ou órgão as funções de acusar, defender e
julgar. Já o sistema misto possui uma fase inicial preliminar inquisitorial e
uma segunda fase acusatória.

O nosso país adota o sistema acusatório. As
funções de acusar, defender e julgar são distribuídas. A acusação é, em regra,
atribuição do Ministério Público. Ao acusado pessoalmente e a seu defensor,
necessariamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, cabem a defesa. A
função de julgar cabe ao Poder Judiciário.

Parte da doutrina entende ser misto o nosso
sistema, por ter uma fase inquisitorial – a investigação pré-processual – e uma
segunda fase com todas as características do sistema acusatório – o processo
propriamente dito. A essa posição tem-se objetado que o processo brasileiro
inicia-se com a acusação oferecida pelo Ministério Público, não havendo razão
para levar em conta a fase pré-processual (inquérito policial) na classificação
de nosso sistema.

Há um consenso em nosso país de que o
sistema acusatório é o único apto a garantir a imparcialidade do julgador, uma
vez que o coloca a salvo de um comprometimento psicológico prévio decorrente do
exercício  da função de defesa ou de
acusação. É ele, sem dúvida, o único sistema compatível com as garantias
individuais previstas na atual Constituição (art. 5º., incisos LIII, LIV, LV,
LVI, LVI, LXI, LXII, LXV, LXVIII).

O Supremo Tribunal Federal, como veremos
adiante, já reconheceu expressamente a inconstitucionalidade de determinados
dispositivos legais por ofensa ao sistema acusatório.

Não se pode ignorar, porém, que a
investigação pré-processual, tendo como destinatário o órgão acusador, também
deve ser desempenhada por órgão diverso ao do julgamento, sob pena de ofensa ao
sistema acusatório. No Brasil, tradicionalmente, a investigação pré-processual
é atribuída às polícias judiciárias (Polícia Civil e Polícia Federal). Aliás,
foi a preocupação em assegurar a imparcialidade do Juiz que inspirou  o artigo 252, inciso, II, do Código de
Processo Penal, que prevê o impedimento do Juiz de atuar em processos em que tenha
atuado anteriormente não só como defensor e órgão do Ministério Público
(acusação), mas também como autoridade policial (investigação pré-processual).

Em contrapartida, o mesmo Código previu a
possibilidade de o Juiz iniciar o processo que tenha contravenções penais como
objeto (artigos 26 e 531). Os dispositivos mencionados não foram recepcionados
pela atual Constituição, como já reconheceram nossos Tribunais superiores, em
virtude de incompatibilidade com o artigo 129, inciso I, da Constituição, que atribui
ao Ministério Público, privativamente, a promoção da ação penal (STF, RHC
68.314/DF, rel. Min. Celso de Mello, DJU 15.03.1991, p. 2648; STJ, RHC
2.363-0/DF, rel. Min. Jesus Costa Lima, RSTJ, 7/245).

3. Investigações pré-processuais no
ordenamento positivo

No sistema constitucional brasileiro, a
investigação de crimes é, em regra, atribuída à polícia judiciária (Polícia
Federal e Polícia Civil). É o que se infere do art. 144, § 1º, inciso IV, e §
4º. Ocorre que a própria Constituição concede a outros órgãos ou instituições,
às vezes de forma implícita, a atribuição – ora exclusiva, ora concorrente –
para investigar crimes.

De tal maneira, os crimes militares devem
ser investigados de forma exclusiva por autoridades militares – Constituição
Federal, art. 144, § 4º, parte final, a
contrario sensu. Para tanto, instituiu-se o inquérito penal militar
(Decreto-lei nº. 1002/1969, Código de Processo Penal Militar). A Constituição
abriga, também, a possibilidade de investigações conduzidas pelo Poder
Legislativo, através das chamadas Comissões Parlamentares de Inquérito (art.
58, § 3º).

Houve previsão, ainda, da possibilidade de
o Poder Legislativo, federal e estadual, instituir suas polícias (arts. 27, §
3º, 51, inciso V, art. 52, inciso XIII). Embora nos pareça certo que as
atividades de tais órgãos não abranjam a investigação de crimes, frente à clara
redação do art. art. 144, § 1º, inciso IV, e § 4º, foram criadas no âmbito de
cada uma das casas do Congresso Nacional as chamadas “polícias legislativas”
com atribuições para investigar crimes cometidos em suas dependências (Resolução nº. 59/2003 do Senado Federal e
Resolução nº. 018/2003 da Câmara dos Deputados).  Em regime constitucional anterior, o Supremo
Tribunal Federal consolidara o entendimento segundo o qual “o poder de polícia
da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, em caso de crime cometido nas
dependências, compreende, consoante o Regimento, a prisão em flagrante do
acusado e a realização do inquérito” (Súmula 397).

De maneira muito semelhante às disposições regimentais do Poder
Legislativo, o atual Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal prevê em seu
artigo 43 que “ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do
Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa
sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro”. E o §
1º do mesmo dispositivo, ao tratar de crimes cometidos nas dependências do
Tribunal por pessoa que não possui a prerrogativa de foro, dispõe que “nos
demais casos, o Presidente poderá proceder na forma deste artigo ou requisitar
a instauração de inquérito à autoridade competente”. O Superior Tribunal de
Justiça, os Tribunais Regionais Federais e até mesmo o Tribunal Superior do
Trabalho adotaram disposições regimentais semelhantes.

Em nível infraconstitucional, há previsão
na Lei Orgânica da Magistratura Nacional (Lei Complementar nº. 35/1979, artigo
33, parágrafo único) de que a investigação de crimes praticados por magistrados
seja feita pelo Tribunal competente para processá-lo. Já as leis que
disciplinam as atividades do Ministério Público dispõem que a investigação de
infrações penais atribuídas aos procuradores seja feita por membro do próprio
Ministério Público (Lei Complementar nº. 75/1993, artigo 18, parágrafo único, e
Lei nº. 8.625/1993, artigo 41, parágrafo único).

Até 2005, havia, também, a possibilidade de
condução, por magistrado, de inquérito para apuração de crime falimentar
(artigos 103 e seguintes do Decreto-lei nº. 7661/1945). O inquérito judicial
era presidido pelo mesmo magistrado que conduzia o processo falimentar
propriamente dito.

3.1. Investigações conduzidas por
magistrados no Brasil

Como vimos, há no
país normas infraconstitucionais que dispõem sobre investigações
pré-processuais conduzidas por magistrados nos casos de crimes cometidos por
Juízes e de crimes cometidos nas dependências das sedes de Tribunais.

 As normas regimentais que tratam da
investigação de crimes cometidos nas dependências de Tribunais, a exemplo das
normas análogas relativas a crimes cometidos na sede do Poder Legislativo,
objetivavam impedir que tais poderes tivessem suas funções – e reflexamente a
sua própria independência – embaraçadas por eventuais excessos da polícia
judiciária praticados no interesse do Poder Executivo, sobretudo quando o órgão
policial detinha poderes para realização de atos que hoje, necessariamente,
exigiriam autorização judicial.

É interessante
destacar, contudo, que tais normas deferem a magistrados de Tribunais poderes
para investigar crimes que, a rigor, não devam ser julgados originariamente por
Tribunais, como se infere do § 1º do art. 43 do Regimento Interno do Supremo
Tribunal Federal e dos dispositivos análogos dos regimentos dos demais
Tribunais citados.

Ressalte-se que
tais normas não se referem a inquérito administrativo que objetiva apurar
transgressão disciplinar de servidor do órgão. Os dispositivos regimentais dos
Tribunais mencionam claramente a investigação de infração à lei penal. Tampouco
pode-se falar que tais normas regulamentam a investigação penal de “pessoas
sujeitas à jurisdição do Tribunal” (leia-se, detentoras da prerrogativa de
foro), já que o parágrafo que costuma acompanhar o caput de tais dispositivos
prevêem a atribuição de membros da corte para a realização da investigação nos
demais casos (isto é, quando não envolver autoridades com prerrogativa de
foro).

Até mesmo o Regimento Interno do Tribunal
Superior do Trabalho, que não possui competência para julgar processos em
matéria penal, previu a instauração de inquérito por seu Presidente “quando
caracterizada infração a lei penal na sede ou nas dependências do Tribunal”
(artigo 36, inciso XIV).[i]
[ii]

É indene de
dúvidas o fato de que a atribuição do Tribunal para investigar em tais casos
não teria o condão de atrair sua competência para o processo e julgamento do
caso, por não haver previsão constitucional para tanto.

Aceitada a
vigência de tais normas, haveria assim a possibilidade de Ministro do Supremo
Tribunal Federal investigar crimes que só seriam julgados por aquela corte na
via extraordinária. E até mesmo de Desembargador do Tribunal Regional Federal
investigar crimes cometidos em suas dependências cujo processo deva ser julgado
por um Juiz de Direito (não sendo o caso de crime que afete interesse da
União).

Também teríamos
que admitir um Ministro de Corte Superior ter que representar a um Juiz de
primeira instância pela prática de ato sujeito a reserva jurisdicional, já que
a sua atribuição para investigar jamais poderia se converter em competência
para julgar e decretar medidas cautelares.

Imaginemos,
assim, o recebimento de propina por funcionário do quadro administrativo do
Tribunal Superior do Trabalho, nas dependências deste. No curso da
investigação, a ser conduzida por um Ministro nos termos do regimento interno,
pode se fazer necessária a quebra do sigilo bancário e telefônico do autor do
crime. Para tanto, o Ministro do Tribunal Superior do Trabalho teria que
oferecer representação perante Juiz Federal da Seção Judiciária do Distrito
Federal, competente para processar e julgar o funcionário? Ou estaria ele
autorizado a afastar diretamente os sigilos?

O mesmo
raciocínio poderia ser aplicado ao Superior Tribunal de Justiça. Tendo a
investigação sido conduzida por um membro da corte, estaria ele impedido de
atuar no caso, quando o processo chegasse àquele Tribunal pela via recursal?
Como veremos, pelo menos nos casos de competência originária do Tribunal, o
Ministro que atua na fase pré-processual participa do julgamento do feito como
relator.

Quanto às investigações presididas pelo
Poder Judiciário para apuração de crimes cometidos por seus próprios membros,
há algumas considerações importantes a fazer.

A condenação criminal de Juízes ainda é
algo extremamente raro em nosso país. Para muitos, o corporativismo e a
atribuição privativa do Judiciário para investigar seus membros seriam os
responsáveis pela impunidade em casos de crimes com envolvimento das citadas
autoridades. A criação do Conselho Nacional de Justiça por emenda
constitucional foi um ajuste necessário para resguardar as garantias da
magistratura (EC n.º 45/2004).

É necessário ponderar que as disposições
legais que concedem ao Poder Judiciário a atribuição privativa de investigar
seus membros objetivam concretizar o princípio da independência dos poderes, de
forma a impedir, por exemplo, que o Poder Executivo utilize inquéritos
policiais para pressionar magistrados. Sobre tais procedimentos trataremos
adiante.

Não se pode deixar de mencionar o inquérito
judicial para apuração de crime falimentar, recentemente extinto do nosso
ordenamento. O referido inquérito era uma excepcionalidade. Procurava-se
justificar sua existência primeiramente porque a caracterização de parte dos
crimes falimentares estava a depender da decisão judicial que decretava a
falência (uma parte da doutrina entendia que a decisão judicial era condição
objetiva de punibilidade, outra parte entendia que se tratava de elementar do
tipo). Segundo, porque os dados necessários à formação da convicção do
Ministério Público acerca do crime poderiam ser obtidos a partir das peças ou
informações contidas nos autos do próprio processo falimentar.

Mas o dado mais importante para nós, na
sistemática da apuração judicial de crimes falimentares do Decreto-lei nº.
7.661/1945, era que a competência do magistrado do processo falimentar
restringia-se à investigação do crime e ao recebimento da denúncia. Após, os
autos deveriam ser remetidos ao juízo criminal. De tal maneira, o magistrado
que investigava não julgava, aproximando a referida investigação daquelas conduzidas
pelos “Juízes de instrução” em certos países da Europa.

Registre-se que a Lei nº. 11.101/05 – Nova
Lei de Falências – extinguiu o inquérito judicial falimentar, deixando tais
crimes de ser investigados por magistrados do juízo falimentar. Agora, conforme
a regra geral, cabe à polícia judiciária a investigação do crime falimentar,
devendo o Ministério Público oferecer a denúncia diretamente ao juízo criminal.

No direito europeu continental, é muito
conhecida a figura do Juiz de instrução. Trata-se de magistrado que conduz
investigações criminais auxiliado pela polícia judiciária e pelo Ministério
Público. Após a conclusão da investigação, o caso é enviado a outro juízo para
julgamento. Naquele continente, o papel do Juiz de instrução tem sido cada vez mais
combatido. Na França, recentemente a figura do Juiz de instrução se tornou o
pivô de uma grande discussão nacional iniciada após a conclusão do rumoroso
caso Outreau[iii] e cujos
efeitos na legislação daquele país ainda estão por vir.

O Supremo Tribunal já se debruçou sobre a
constitucionalidade de investigações realizadas diretamente por magistrados. Na
ADI 1570, Rel. Min. Maurício Correa, julgamento em 12.02.2004, a Corte
Constitucional reconheceu a inconstitucionalidade das disposições contidas na
Lei nº. 9.034/1995 que atribuem funções investigatórias aos Juízes:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI
9034/95. LEI COMPLEMENTAR 105/01. SUPERVENIENTE. HIERARQUIA SUPERIOR. REVOGAÇÃO
IMPLÍCITA. AÇÃO PREJUDICADA, EM PARTE. “JUIZ DE INSTRUÇÃO”.
REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PESSOALMENTE. COMPETÊNCIA PARA INVESTIGAR.
INOBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. IMPARCIALIDADE DO MAGISTRADO. OFENSA.
FUNÇÕES DE INVESTIGAR E INQUIRIR. MITIGAÇÃO DAS ATRIBUIÇÕES DO MINISTÉRIO
PÚBLICO E DAS POLÍCIAS FEDERAL E CIVIL. 1. Lei 9034/95. Superveniência da Lei
Complementar 105/01. Revogação da disciplina contida na legislação antecedente
em relação aos sigilos bancário e financeiro na apuração das ações praticadas
por organizações criminosas. Ação prejudicada, quanto aos procedimentos que
incidem sobre o acesso a dados, documentos e informações bancárias e
financeiras. 2. Busca e apreensão de documentos relacionados ao pedido de
quebra de sigilo realizadas pessoalmente pelo magistrado. Comprometimento do princípio da imparcialidade
e conseqüente violação ao devido processo legal. 3. Funções de investigador e
inquisidor. Atribuições conferidas ao Ministério Público e às Polícias Federal
e Civil (CF, artigo 129, I e VIII e § 2º; e 144, § 1º, I e IV, e § 4º). A
realização de inquérito é função que a Constituição reserva à polícia.
Precedentes. Ação julgada procedente, em parte.[iv]”

Em seu voto, o Min. Maurício Corrêa
discorreu sobre a figura do Juiz de instrução e o sistema acusatório:

“10. O dispositivo em questão parece ter
criado a figura de Juiz de instrução, que nunca existiu na legislação
brasileira, tendo-se notícia de que em alguns países da Europa esse modelo
obsoleto tende a extinguir-se. Não se trata, como sustentam as informações do
Ministério da Justiça submetidas ao Advogado-Geral da União (fl.104), de
simples participação do Juiz na coleta de prova, tal como ocorre na inspeção
judicial (CPC, artigos 440 e 443). Nessa última hipótese, as partes têm direito
de assistir à inspeção, prestando esclarecimentos que reputem de interesse para
a causa (CPC, artigo 442, parágrafo único). Já no caso em exame, as partes têm
acesso somente ao auto de diligência, já formado sem sua interferência.” E mais
à frente, “em verdade, a legislação atribuiu ao Juiz as funções de investigador
e inquisidor, atribuições essas conferidas ao Ministério Público e às Polícias
Federal e Civil (CF, artigos 129, I e VIII e § 2 e 144, § 1 , I e IV e § 4).
Tal figura revela-se incompatível com o sistema acusatório atualmente em vigor,
que veda atuação de ofício do órgão julgador”.

Apenas ressalve-se que, na sistemática
instituída pela Lei nº. 9.034/1995, o Juiz responsável pelas diligências
investigatórias seria o mesmo com competência para julgamento do processo, o
que não ocorre, em geral, nos países europeus que ainda adotam o juízo de
instrução.

Ainda sob a alegação de incompatibilidade
com o sistema acusatório, o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser possível
ao Juiz determinar de
ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é requerido
pelo Ministério Público (HC 82507/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ
19.12.2002, pg 0092).

Todavia,
até o momento, aquele Tribunal não pronunciou a inconstitucionalidade das
normas legais e regimentais que deferem a magistrados a atribuição para
investigação de crimes.

4. Prerrogativa de foro

A Constituição Federal de 1988 determina
que uma série de autoridades deva ser processada e julgada criminalmente
perante Tribunais, excepcionando a regra geral segundo a qual o processo deve
se iniciar perante Juízes singulares (primeira instância).

Esta regra é comumente designada de
prerrogativa de foro, foro privilegiado por prerrogativa de função ou foro
privativo. A regra teria sido incluída no texto constitucional em virtude das
implicações que processos desta natureza possam ter. Assim, a prerrogativa de
foro determina que certas autoridades públicas só podem ser processadas e
julgadas perante órgãos colegiados (Tribunais), geralmente compostos de
magistrados mais experientes. Não desconsideremos, entretanto, a opinião de
parcela da população brasileira para quem o “privilégio” em questão
contribuiria para retardar os processos criminais e impedir a efetiva punição
de crimes cometidos por agentes públicos.

A nossa atual Constituição Federal concede
o foro por prerrogativa de função aos chefes do Poder Executivo, membros do
Poder Legislativo federal e estadual, do Poder Judiciário, do Ministério
Público, dos Tribunais de Contas, bem como a Ministros de Estado, Comandantes
das Forças Armadas e chefes de missão diplomática de caráter permanente.

Além desta extensa relação de autoridades,
o Supremo Tribunal Federal atualmente reconhece a possibilidade de criação de
prerrogativa de foro pelas Constituições Estaduais (ADI 2587/GO, rel. Min.
Maurício Corrêa, Informativo 372)[v].

Quanto à atribuição para conduzir a
investigação destas autoridades – que precede o processo e o julgamento – a
Constituição nada dispôs.

Como se percebe, não há nenhuma norma na
Constituição brasileira, ou mesmo no sistema infraconstitucional, que disponha
acerca da atribuição para investigar pessoas que possuem prerrogativa de foro.

4.1. A casuística no Supremo Tribunal
Federal

Passemos, pois, à análise de casos
concretos de inquéritos em tramitação perante o Supremo Tribunal Federal para
apurar notícias de crimes atribuídos a detentores de prerrogativa de foro. No
Inquérito nº. 1504/DF (DJ 28.06.99, p.25), em trâmite perante aquela corte, o
Min. Celso de Mello, em despacho datado de 17.06.1999, reconheceu a
possibilidade de inquérito policial e investigação pela Polícia Judiciária em
desfavor de Senador Federal, conforme se lê a seguir (trechos):

“Imunidade
parlamentar em sentido formal (CF, art. 53, § 1º, in fine). Garantia
inaplicável ao Inquérito Policial. Precedente (STF) e doutrina. – O membro do
Congresso Nacional – Deputado Federal ou Senador da República – pode ser
submetido a investigação penal, mediante instauração de Inquérito Policial
perante o Supremo Tribunal Federal, independentemente de prévia licença da
respectiva Casa legislativa. A garantia constitucional da imunidade parlamentar
em sentido formal somente tem incidência em juízo, depois de oferecida a
acusação penal… Com efeito, a garantia da imunidade parlamentar em sentido
formal não impede a instauração de inquérito policial contra membro do Poder
Legislativo. Desse modo, o parlamentar – independentemente de qualquer licença
congressional – pode ser submetido a atos de investigação criminal promovidos
pela Polícia Judiciária, desde que tais medidas pré-processuais de persecução
penal sejam adotadas no âmbito de procedimento investigatório em curso perante
órgão judiciário competente: o Supremo Tribunal Federal, no caso de qualquer
dos investigados ser congressista (CF, art. 102, I, “b”)…”

A questão foi mais claramente analisada
pela Primeira Turma daquele Tribunal em habeas
corpus impetrado por Deputado Federal contra ato de Delegado de Polícia
Federal da cidade de Maringá/PR que instaurara inquérito policial para
investigá-lo:

“DIREITO
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL CONTRA DEPUTADO FEDERAL,
INSTAURADO POR DELEGADO DE POLÍCIA. “HABEAS CORPUS” CONTRA ESSE ATO,
COM ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO S.T.F. E DE AMEAÇA DE CONDUÇÃO
COERCITIVA PARA O INTERROGATÓRIO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO S.T.F. PARA O
JULGAMENTO DO “WRIT”. INDEFERIMENTO DESTE. 1. Para instauração de
Inquérito Policial contra Parlamentar, não precisa a Autoridade Policial obter
prévia autorização da Câmara dos Deputados, nem do Supremo Tribunal Federal.
Precisa, isto sim, submeter o Inquérito, no prazo legal, ao Supremo Tribunal
Federal, pois é perante este que eventual ação penal nele embasada poderá ser
processada e julgada. E, no caso, foi o que fez, após certas providências
referidas nas informações. Tanto que os autos do Inquérito já se encontram em
tramitação perante esta Corte, com vista à Procuradoria Geral da República,
para requerer o que lhe parecer de direito. 2. Por outro lado, o Parlamentar
pode ser convidado a comparecer para o interrogatório no Inquérito Policial (podendo
ajustar, com a autoridade, dia, local e hora, para tal fim – art. 221 do Código
de Processo Penal), mas, se não comparecer, sua atitude é de ser interpretada
como preferindo calar-se. Obviamente, nesse caso, não pode ser conduzido
coercitivamente por ordem da autoridade policial, o que, na hipótese, até foi
reconhecido por esta, quando, nas informações, expressamente descartou essa
possibilidade. 3. Sendo assim, nem mesmo está demonstrada qualquer ameaça, a
esse respeito, de sorte que, no ponto, nem pode a impetração ser considerada
como preventiva. 4. Enfim, não está caracterizado constrangimento ilegal contra
o paciente, por parte da autoridade apontada como coatora. 5. “H.C.”
indeferido, ficando, cassada a medida liminar, pois o Inquérito Policial, se
houver necessidade de novas diligências, deve prosseguir na mesma Delegacia da
Polícia Federal em Maringá-PR, sob controle jurisdicional direto do Supremo
Tribunal Federal”. (HC 80592/PR, Min. Sydney Sanches, julgado em 03/04/2001,
Primeira Turma, DJ 22.06.2001, p. 23).

A Segunda Turma adotou o mesmo
entendimento, fazendo menção ao sistema acusatório:

I.
STF: competência originária: ´habeas corpus´ contra decisão individual de
Ministro de Tribunal superior, não obstante susceptível de agravo. II. Foro por
prerrogativa de função: inquérito policial. 1. A competência penal originária
por prerrogativa não desloca por si só para o Tribunal respectivo as funções de
polícia judiciária. 2. A remessa do inquérito policial em curso ao Tribunal
competente para a eventual ação penal e sua imediata distribuição a um relator
não faz deste “autoridade investigadora”, mas apenas lhe comete as
funções, jurisdicionais ou não, ordinariamente conferidas ao Juiz de primeiro
grau, na fase pré-processual das investigações. III. Ministério Público:
iniciativa privativa da ação penal, da qual decorrem (1) a irrecusabilidade do
pedido de arquivamento de inquérito policial fundado na falta de base empírica
para a denúncia, quando formulado pelo Procurador-Geral ou por Subprocurador-Geral
a quem delegada, nos termos da lei, a atuação no caso e também (2) por
imperativo do princípio acusatório, a impossibilidade de o Juiz determinar de
ofício novas diligências de investigação no inquérito cujo arquivamento é
requerido (HC 82507/SE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 19.12.2002, pg 0092).

E
posteriormente:

 “Competência. Parlamentar. Senador. Inquérito Policial. Imputação
de crime por indiciado. Intimação para comparecer como testemunha. Convocação
com caráter de ato de investigação. Inquérito já remetido a juízo. Competência
do STF. Compete ao Supremo Tribunal Federal supervisionar inquérito policial em
que Senador tenha sido intimado para esclarecer imputação de crime que lhe fez
indiciado.” (Rcl 2349/TO, rel. Min. Carlos Velloso, rel. p/Acórdão Min. Cezar Peluso, julg. 10.03.2004, DJ
05.08.2005, p. 007, Ement. Vol. 2199-01 p. 0074).

Mais recentemente, a Min. Ellen Gracie
recusou pedido do Procurador-Geral da República de instauração de inquérito a
ser conduzido diretamente pelo Supremo Tribunal Federal:

1. O Ministério Público Federal
promoveu diligências junto à Receita Federal, à Controladoria-Geral da União e
autoridades americanas (f. 4), e obteve documentação (f. 07/21) que noticia ter
um Deputado Federal remetido ao exterior, através de Contas CCC-5, no período
de 1999/2002, a vultosa importância de cento e noventa e sete milhões,
novecentos e um mil, duzentos e cinqüenta e um reais e oitenta centavos. O
expressivo numerário, segundo o Ministério Público Federal, precisa ser investigado
no tocante à sua origem e regularidade. Principalmente é preciso saber se a
vultosa importância foi declarada à Receita Federal nas declarações de imposto
de renda. A documentação obtida pelo Ministério Público Federal deu origem a
procedimento administrativo que foi autuado na Procuradoria-Geral da República.
E com base nesse procedimento, o Procurador-Geral da República requereu, na
petição de f. 02/03, o seguinte: “Ante o exposto, requer o Ministério
Público a autuação deste procedimento como inquérito penal originário, com o
indiciamento do Deputado Federal RONALDO CEZAR COELHO, pelo cometimento, em
tese, de crime de sonegação fiscal. 6. Solicita, ainda, que seja realizada a
quebra do sigilo fiscal do ora indiciado, referente aos anos-base de 1999 a
2002.” (f. 3). 2. Entre as funções institucionais que a
Constituição Federal outorgou ao Ministério Público, está a de requisitar a
instauração de inquérito policial (CF, art. 129, VIII). Essa requisição
independe de prévia autorização ou permissão jurisdicional. Basta o
Ministério Público Federal requisitar, diretamente, aos órgãos policiais
competentes. Mas não a esta Corte Suprema. Por ela podem tramitar,
entre outras demandas, ação penal contra os membros da Câmara dos Deputados e
Senado. Mas não inquéritos policiais. 
Esses tramitam perante os órgãos da Polícia Federal. Eventuais
diligências, requeridas no contexto de uma investigação contra membros do
Congresso Nacional, podem e devem, sim, ser requeridas perante esta Corte, que
é o Juiz natural dos parlamentares federais, como é o caso da quebra do sigilo
fiscal. Mas o inquérito tramita perante aqueles órgãos policiais e não perante
o Supremo Tribunal Federal. Não parece razoável admitir que um Ministro do
Supremo Tribunal Federal conduza, perante a Corte, um inquérito policial que
poderá se transformar em ação penal, de sua relatoria. Não há confundir
investigação, de natureza penal, quando envolvido um parlamentar, com aquela
que envolve um membro do Poder Judiciário. No caso deste último, havendo indícios
da prática de crime, os autos serão remetidos ao Tribunal ou Órgão Especial
competente, a fim de que se prossiga a investigação. É o que determina o art.
33, § único da LOMAN. Mas quando se trata de parlamentar federal, a
investigação prossegue perante a autoridade policial federal. Apenas a ação
penal é que tramita no Supremo Tribunal Federal. Disso resulta que não pode ser
atendido o pedido de instauração de inquérito policial originário perante esta
Corte. E, por via de conseqüência, a solicitação de indiciamento do
parlamentar, ato privativo da autoridade policial. Resta a quebra do sigilo
fiscal. Mas essa quebra deverá ser requerida no âmbito do inquérito policial
que o Ministério Público Federal pretende seja instaurado. Nesse inquérito,
disciplinado no CPP, poderá o parlamentar justificar a regularidade da remessa
do numerário, ou até mesmo impugnar a idoneidade da documentação
apresentada. De qualquer sorte, não há, ainda, qualquer comprovação de que
o parlamentar tenha se recusado a apresentar suas declarações do imposto de
renda. 3. Diante do exposto, determino sejam os autos devolvidos à
Procuradoria-Geral da República para as providências que entender cabíveis.(Pet 3248/DF, Rel. Min.
Ellen Gracie, Julg. 28.10.2004, DJ 23.11.2004, p. 41).

O
Superior Tribunal de Justiça acompanhou o Supremo Tribunal:

 “PROCESSUAL PENAL – NOTÍCIA CRIME – INSTAURAÇÃO DE INQUÉRITO POLICIAL – INADMISSIBILIDADE – CPP, ART. 5º, II – PRECEDENTE DO STF (AGPET 2805-DF).- Consoante recente entendimento esposado pelo STF, não é admissível o oferecimento de notícia-crime à autoridade judicial visando à instauração de inquérito policial.- O art. 5º, II, do CPP confere ao Ministério Público o poder de requisitar diretamente ao delegado de polícia a instauração de inquérito policial com o fim de apurar supostos delitos de ação penal pública, ainda que se trate de crime atribuído à autoridade pública com foro privilegiado por prerrogativa de função.- Não existe diploma legal que condicione a expedição do ofício requisitório pelo Ministério Público à prévia autorização do Tribunal competente para julgar a autoridade a ser investigada.- É vedado, no direito brasileiro, o anonimato (art. 5º, IV, da CF/88). Agravo regimental improvido” (AgRg na NC 317/PE, Agravo Regimental na Notícia-Crime 2003/0071820-2, rel. Min. Francisco Peçanha Martins, Corte Especial, DJ 23.05.2005, p.118).

Em
sentido contrário, porém, o Ministro Marco Aurélio atendeu pedido similar do
Procurador-Geral da República, instaurando inquérito para apurar suposto crime
cometido pelo presidente do Banco do Central (Inquérito nº. 2206/DF), e
realizando diretamente diligências investigatórias requeridas pela
Procuradoria-Geral da República (Despacho de 07.08.2005, DJ de 16.08.2005, p.
008). O curioso neste caso é que, logo após o surgimento das primeiras notícias
de crime supostamente praticado pela citada autoridade, foi editada a Medida
Provisória nº. 207, de 13.08.2004, que lhe deu status de Ministro e lhe
permitiu ter o Supremo Tribunal Federal como juízo natural nas causas penais. A
Medida Provisória – que ficou conhecida na época como “blindagem” – foi objeto
de ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI nº 3.289-5/DF).

Interessante notar, também, que o referido
inquérito tramita tendo todos os despachos do relator publicados, pela Internet
inclusive[vi], tal qual o processo judicial, não assegurando o
sigilo e tampouco preservando a imagem de investigados, conforme a sistemática
do Código de Processo Penal, além de ser objeto de incidentes e atos
processuais não existentes nos inquéritos policiais, como agravo regimental,
votos e pedidos de vista dos demais Ministros – tornando tais investigações
mais formais e menos céleres.

5. Conclusão

Parte da doutrina, pouco habituada a
investigações desta natureza, tem defendido que a investigação pré-processual
de pessoas detentoras de foro privativo por prerrogativa de função deva ser
conduzida pelos magistrados que oficiem perante os Tribunais competentes para
processá-los criminalmente.

A ausência de normas constitucionais e
infraconstitucionais (exceção feita à Lei Orgânica da Magistratura Nacional e
às Leis Orgânicas do Ministério Público) acerca da investigação de autoridades
que possuam prerrogativa de foro nos leva a concluir que a mesma deva ser conduzida
segundo a regra geral, ou seja, pelas autoridades policiais. Em tais casos,
cabe apenas observar que o inquérito deve ser remetido no prazo legal ao
Tribunal com competência para julgar o investigado, adotando-se o mesmo
procedimento nas representações para prática de atos sujeitos a reserva
jurisdicional (medidas cautelares, quebra de sigilo, etc).

Também não há que se falar em autorização
do Tribunal para a instauração do inquérito, pois não compete a ele a valoração
da notícia do crime.

E nem há que se invocar a aplicação
analógica da Lei Orgânica da Magistratura Nacional que dispõe que a
investigação criminal de magistrados deva ser feita pelo Tribunal com
competência para o processo. A referida norma legal objetiva apenas assegurar a
independência do Poder Judiciário, de forma a evitar que o Poder Executivo, por
meio do inquérito policial, utilize investigações criminais para pressionar
magistrados. Prova disso, é que os membros do Ministério Público, detentores de
garantias semelhantes às da magistratura, só podem ser investigados por sua
própria instituição, excluindo-se, portanto, não apenas o Poder
Executivo (polícia judiciária), como o próprio Poder Judiciário (Tribunal) com
competência para processá-los e julgá-los.

Tampouco há que se invocar os regimentos
internos dos nossos Tribunais. Com efeito, as normas regimentais mencionadas,
embora se refiram a autoridades sujeitas a jurisdição daqueles Tribunais, fazem
referência exclusivamente aos crimes cometidos nas dependências dos Tribunais.
É o que se denota do parágrafo que acompanha tais normas, ao dispor que nos
demais casos – isto é, nos casos de crimes cometidos em suas dependências por
pessoas outras que não as autoridades mencionadas e portanto não sujeitas ao
processo perante o Tribunal – o inquérito poderá ser conduzido por magistrado
ou pela autoridade competente. As disposições regimentais buscaram, igualmente,
preservar a independência do Poder Judiciário, tal qual as resoluções do Senado
Federal e da Câmara dos Deputados, já mencionadas.

Parece-nos, pois,
que todas as normas infraconstitucionais citadas que atribuem poderes
investigatórios a magistrados devam ser reinterpretadas sob a luz da nova
Constituição. As hipóteses ainda existentes de investigações judiciais não
resguardam sequer as garantias mínimas que o sistema dos Juizados de instrução
possuem na Europa, entre elas, a de que no julgamento não haja participação da
autoridade que realizou a investigação.

Ademais,
eventuais receios da magistratura existentes quando da edição da Lei
Complementar nº. 35/1979, bem como da origem das normas regimentais acerca da
atribuição para investigação de crimes cometidos nas dependências de Tribunais,
não se justificam diante das inovações da Constituição atual. Com efeito, não é
mais possível à polícia judiciária a prática, sem ordem judicial, de um grande
número de atos que antes a dispensavam: busca domiciliar, quebra de sigilo
bancário, fiscal, telefônico, prisão para averiguação, etc. De tal maneira, a
simples garantia de não indiciamento em inquérito policial e a sua necessária
“supervisão” judicial e ministerial são suficientes para legitimá-lo como
instrumento de investigação pré-processual de quaisquer crimes.

Nota-se que nossos Tribunais não são
vocacionados para investigar, não por despreparo ou desinteresse dos nossos
Juízes. O que se observa é que nenhum deles possui estrutura e pessoal
especializado para a realização de investigações.

O livro Juízes
no banco dos réus, escrito pelo jornalista Frederico Vasconcelos, relata
mais de uma década de investigações de crimes atribuídos a magistrados federais
de São Paulo, incluindo a mais famosa delas, a Operação Anaconda. Como se
depreende daquela obra, algumas irregularidades cometidas por magistrados
federais de São Paulo já eram de conhecimento do Tribunal Regional Federal da
3ª Região havia mais de uma década. O mais conhecido dos magistrados presos no
curso da Operação já havia sido afastado de suas funções por  4 anos, na década de 90, em virtude das
investigações realizadas pelo Tribunal, tendo retornado ao exercício da
magistratura por decisão do Superior Tribunal de Justiça, pela falta de
conclusão das investigações.

Somente anos depois, já no curso da
Operação Anaconda, foi possível reunir provas contra o referido magistrado e
outros de seus colegas. A história da Operação Anaconda retrata muito bem as
dificuldades existentes em investigações conduzidas por Tribunais.
Primeiramente por constituir uma exceção na realidade brasileira. Segundo,
porque se demonstrou que, por falta de regulamentação, há diversas dúvidas
acerca do procedimento a ser adotado nas investigações em curso nos Tribunais
(por exemplo, o papel da polícia judiciária e do Ministério Público na fase
pré-processual). Terceiro, porque talvez parte do êxito das investigações seja
devido ao fato de que ela se iniciou nos moldes tradicionais, ou seja, pela
polícia judiciária, sob supervisão de Juiz Federal de primeira instância e
acompanhamento pelo Ministério Público, tendo como alvo inicial os integrantes
da quadrilha que não possuíam prerrogativa de foro. A remessa ao TRF da 3ª
Região só se deu quando já havia indícios robustos de crimes cometidos por
magistrados.

A investigação criminal pré-processual
exige um dinamismo e informalismo para os quais nossas cortes não estão
preparadas. Com efeito, além das medidas tomadas em gabinetes, a investigação
criminal exige agentes preparados para sair nas ruas, entrevistar pessoas,
colher informações nos mais diversos bancos de dados, realizar vigilância e
filmagens, atos estes que, muitas vezes, não são registrados nos autos e cuja
realização não pode simplesmente ser determinada ao órgão policial através de
cotas ou despachos do Juiz, por serem realizadas, às vezes, de forma imediata
após a constatação de sua necessidade.

Ao
permitir a realização de investigações criminais por seus Ministros –
justamente em casos envolvendo grandes autoridades dos Poderes Executivo e
Legislativo – o Supremo Tribunal Federal coloca em xeque o sistema acusatório,
único apto a resguardar a imparcialidade do Juiz. Uma eventual mudança no
entendimento da Corte Suprema, justamente quando se noticia a intenção de
Ministros que presidiram os dois mais importantes Tribunais do país de
abandonar a magistratura para concorrer a cargos eletivos, mostrar-se-ia extremamente
inoportuna, além de abrir espaço para questionamentos acerca da imparcialidade
na condução de tais investigações.

Acrescente-se,
ainda, que tais investigações nem mesmo podem ser comparadas às atividades do
Juiz de instrução na Europa, considerando que naquele continente o julgamento
não é realizado pelo próprio magistrado investigante, mas por outro juízo. No
presente caso, nenhuma disposição legal ou regimental há que exclua o Ministro
relator (investigante) do julgamento, muito pelo contrário (Lei nº. 8038/1990).

Referências
bibliográficas

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Fernando. Curso de Processo Penal. São Paulo: Saraiva, 2005;

2. GOMES,
Rodrigo Carneiro. Atribuição policial –
Tribunais não devem conduzir investigação criminal. São Paulo: Revista
Consultor Jurídico, 23 de julho de 2006. Disponível em: http://conjur.estadao.com.br/static/text/46577,1.
Acesso em 23.jul.06;

3.
JARDIM, Afrânio Silva. Direito Processual Penal, Rio de Janeiro:
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4. LIMA,
Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal, Volume 1. Rio de Janeiro:
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MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Volume I.
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6.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. São Paulo: Atlas, 2004;

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Saraiva, 2003.

10.
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de
Processo Penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.

11. VASCONCELOS, Frederico. Juízes no banco dos réus. São Paulo: Publifolha, 2005.

Notas:

[i]
Interessante notar que o artigo 44 do Regimento Interno do Tribunal Superior do
Trabalho quase repete o artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal. Deixa, porém, de citar em seu caput o trecho que menciona que a
condução do inquérito por Ministro da corte se dará “se envolver autoridade ou
pessoa sujeita à sua jurisdição”, já que, a rigor, nenhuma autoridade é
processada originariamente naquele Tribunal. Curiosamente, o Regimento do
Tribunal trabalhista repetiu o parágrafo único do artigo 43 do STF que trata
justamente dos casos de crimes cometidos nas dependências do Tribunal por
pessoas não detentoras da prerrogativa de foro!