Presente e futuro dos direitos humanos e fundamentais frente á finalidade da sanção

Resumo: O presente artigo analisa os fundamentos históricos, filosóficos e jurídicos da Declaração universal dos Direitos do Homem em relação à melhor aplicação da sanção penal frente aos fundamentos dos Direitos Humanos e Fundamentais. Apresenta a evolução e fundamento histórico, filosófico e jurídico dos Direitos Universal dos Direitos do Homem, destacando seus aspectos teóricos e práticos em função da sua efetividade política e jurídica, em seguida analisa a promoção e eficácia dos Direitos Humanos, assim como o Estado de Direito e liberdades e garantias do cidadão, e por fim apresenta os limites da aplicação da sanção frente aos fundamentos dos Direitos Humanos e da dignidade da pessoa humana. Neste sentido, defende-se a ideia de que o  sistema prisional deve ser um espaço de novos estímulos, novos saberes e de outros experimentos.

Palavras-chave: Direitos Humanos. Direitos e Garantias Fundamentais. Sanção. Crise do Sistema Judiciário

Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos históricos/filosóficos da declaração universal dos direitos do homem. 3. A proteção promoção e eficácia dos direitos humanos. 4. Estado de direito e liberdades e garantias do cidadão. 5. Os limites da aplicação da sanção frente aos fundamentos dos direitos humanos e da dignidade da pessoa humana. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo consiste em analisar os fundamentos históricos, filosóficos e jurídicos da Declaração universal dos Direitos do Homem com a finalidade precípua de se obter uma melhor aplicação da sanção penal frente aos fundamentos dos Direitos Humanos, enquanto princípios supremos que servem para proteger, garantir e respeitar o ser humano em sua totalidade, assim como delinear os contornos da denominada crise do sistema judiciário, que parece perdurar para muito além do momento em que a sentença penal condenatória é proferida.

É importante ressaltar que a prevalência da Constituição acentua a hegemonia axiológica dos princípios, que se convertem em pedestal normativo do sistema jurídico, detendo a função de assegurar um critério interpretativo e integrativo, num sistema lacunoso, incompleto e imperfeito. Nesta esteira de pensamento, a validade axiológica do Direito Penal demanda a legitimação das prerrogativas estatais com a comunicação entre Estado e cidadão, numa relação dialética que pressupõe a participação democrática a partir da satisfação dos direitos fundamentais, definidos a partir do amadurecimento da noção de cidadania. Como categoria especial de direitos, estes gozam de um acréscimo de legalidade no que tange à necessidade de se estabelecer que o resguardo a eles destinado não possa se restringir tão-somente à vida em liberdade, haja vista que, uma vez negados no âmbito do sistema carcerário, quando do cumprimento de penas privativas de liberdade, estar-se-ia afastando o reconhecimento da própria pessoa humana, que não deixa de existir em razão do cárcere. Nesse norte, os Direitos Humanos e Fundamentais se mostram de vital importância para se obter a verdadeira finalidade da sanção, que representa o objetivo final de todo “direito punitivo” que a sociedade conferiu ao Estado.

De fato, se num primeiro sentido, o da sua importância prática, a fase de execução da pena deve ser contemplada como especialmente relevante para o criminoso que sofre a sanção, é nela que os fins mais basilares do direito penal se perdem. E tudo por força de uma displicência política e jurídica que se agrava em matéria de execução, mas em diversos outros setores da vida social de grande sensibilidade. Neste sentido, medidas sócio-educativas a serem obtidas mediante o trabalho e o estudo representam direito do recluso, a ser devidamente garantido e efetivado pelo Estado.

2 FUNDAMENTOS HISTÓRICOS/FILOSÓFICOS DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM

As declarações nascem a priori como teorias filosóficas. A ideia de que o ser humano, enquanto tal, tem direitos por natureza e que ninguém (nem mesmo o Estado) lhe pode subtrair, que ele mesmo não pode alienar, é um dos princípios basilares que permeia a construção dos ordenamentos jurídicos desde o período da Grécia clássica, como se pode constatar nas discussões entre Antígona e Creonte através da Trilogia tebana de Sófocles.

A liberdade e a igualdade dos homens não são um dado de fato, mas um ideal a perseguir; não são uma existência, mas um valor; não são um ser, mas um dever ser. Enquanto teorias filosóficas, as primeiras afirmações dos direitos do homem são universais em relação ao conteúdo, na medida em que se dirigem a um homem racional fora do espaço e do tempo.

Contudo, se pode constatar um segundo momento da história da Declaração dos Direitos do Homem que consiste, portanto, na passagem da teoria á prática, do direito somente pensado para o direito realizado.

Com a declaração de 1948, tem início uma terceira e última fase, na qual a afirmação dos direitos é, ao mesmo tempo, universal e positiva: universal no sentido de que os destinatários dos princípios nela contidos não são mais apenas os cidadãos deste ou daquele Estado, mas todos os homens; positiva no sentido de que coloca em movimento um processo em cujo final os direitos do homem deverão ser não mais apenas proclamados ou apenas idealmente reconhecidos, porém efetivamente protegidos até mesmo contra o próprio Estado que os tenha violado.

Os direitos do homem nascem como direitos naturais universais, desenvolvem- se como direitos positivos particulares, para finalmente encontrarem sua plena realização como direitos positivos universais. A Declaração Universal contém em germe síntese de um movimento dialético, que começa pela universalidade abstrata dos direitos naturais, transfigura- se na particularidade concreta dos direitos positivos, e termina na universalidade não mais abstrata, mas também ela concreta, dos direitos positivos universais.

A Declaração Universal é apenas o início de um longo processo, cuja realização final ainda não somos capazes de ver. A Declaração é algo mais do que um sistema doutrinário, porém algo menos do que um sistema de normas jurídicas. A própria Declaração proclama os princípios de que se faz pregoeira não como normas jurídicas, mas como ideal a ser almejado pelos povos e nações. Lê- se no Preâmbulo que “é indispensável que os direitos do homem sejam protegidos por normas jurídicas, se quer evitar que o homem seja obrigado a recorrer, como última instância, á rebelião contra a tirania e a opressão.”

Quando os direitos do homem eram considerados unicamente como direitos naturais, a única defesa possível contra a sua violação pelo Estado era um direito igualmente natural, o chamado direito de resistência. A posteriori, nas Constituições que reconheceram a proteção jurídica de alguns desses direitos, o direito natural de resistência transformou – se no direito positivo de promover uma ação judicial contra os próprios órgãos do Estado, pseudo legitimidade, ou legitimidade incompleta, já que a legitimidade formal não é um fim, mais o meio da consecução dos anseios do ser humano. A legitimidade formal sem atingir o ápice da legitimidade material, verdadeiramente não é legitimidade.

Quando se diz que a Declaração Universal representou apenas o momento inicial da fase final do processo, o da conversão universal em direito positivo dos direitos do homem, pensa-se habitualmente na dificuldade de implementar medidas eficientes para a sua garantia numa comunidade como a internacional, na qual ainda não ocorreu o processo de monopolização da força que caracterizou o nascimento do Estado moderno. A Declaração não pode apresentar nenhuma pretensão de ser definitiva.

A expressão “direitos do homem”, que é certamente enfática- ainda que oportunamente enfática pode provocar equívocos, já que faz pensar na existência de direitos que pertencem a um homem abstrato e, como tal, subtraídos ao fluxo da história, a um homem essencial e eterno, de cuja contemplação derivaríamos o conhecimento infalível dos seus direitos e deveres. Hoje os direitos ditos humanos são produto não da natureza, mas da civilização humana.

Hobbes conhecia apenas um dos direitos, á vida. O desenvolvimento dos direitos do homem passou pro três fases: num primeiro momento, afirmaram- se os direitos de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma esfera de liberdade em relação ao Estado. Num segundo momento, foram propugnados os direitos políticos os quais concebendo a liberdade não apenas negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia. Finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o amadurecimento de novas exigências podemos mesmo dizer, de novos valores, como os do bem-estar e da igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar de liberdade através ou por meio do Estado.

Os direitos elencados na Declaração não são os únicos e possíveis direitos do homem: são os direitos do homem histórico, tal como este se configurava na mente dos redatores da Declaração após a tragédia da Segunda Guerra Mundial.

No campo do direito à participação no poder, faz-se sentir na medida em que o poder econômico se torna cada vez mais determinante nas decisões políticas e cada vez mais decisivo nas escolhas que condicionam a vida de cada homem a exigência de participação no poder econômico, ao lado e para além do direito reconhecido, (ainda que nem sempre aplicado) de participação no poder político. O campo dos direitos sociais, finalmente, está em contínuo movimento: assim como as demandas de proteção social nasceram com a revolução industrial, é provável que o rápido desenvolvimento técnico e econômico traga consigo novas demandas, que hoje não somos capazes de prever.

A comunidade internacional se encontra hoje diante não só do problema de fornecer garantias válidas para aqueles direitos, mas também de aperfeiçoar continuamente o conteúdo da Declaração, articulando- o, especificando- o, atualizando-o, de modo a não deixá-lo cristalizar- se enrijecer-se em fórmulas tanto mais solenes quanto mais vazias.

A Declaração Universal: “nenhuma distinção será estabelecida com base no estatuto político, jurídico ou internacional do país ou do território a que uma pessoa pertence”; outra é considerar como contrária aos direitos do homem, como o faz a Declaração da independência, “a sujeição dos povos ao domínio estrangeiro”. A primeira afirmação refere- se á pessoa individual; a segunda, a todo um povo. Uma chega até a não – discriminação individual; a outra prossegue até a autonomia coletiva.

3 A PROTEÇÃO, PROMOÇÃO E EFICÁCIA DOS DIREITOS HUMANOS

O importante não é fundamentar os direitos do homem, mas protegê-los. O problema que temos de enfrentar, contudo, é o das medidas imaginadas e imagináveis para a efetiva proteção desses direitos.

As atividades implementadas pelos organismos internacionais, tendo em vista a tutela dos direitos do homem, podem ser consideradas sob 3 aspectos: promoção, controle e garantia.

 Por promoção, entende-se o conjunto de ações que são orientadas para este duplo objetivo: Induzir os Estados que não têm uma disciplina específica para a tutela dos direitos do homem a introduzi- la . Induzir os que já a têm a aperfeiçoá-la, seja com relação ao direito substancial (número e qualidade dos direitos a tutelar), seja com relação aos procedimentos (número e qualidade dos direitos a tutelar), seja com relação aos procedimentos (número e qualidade dos controles jurisdicionais).

Por atividades de controle, entende-se o conjunto de medidas que os vários organismos internacionais põem em movimento para verificar se e em que grau as recomendações foram acolhidas e se em que grau as convenções foram respeitadas. Dois modos típicos para exercer esse controle, são os relatórios que cada Estado signatário da convenção se compromete a apresentar sobre as medidas adotadas para tutelar os direitos do homem de acordo com o próprio pacto, bem como os comunicados com os quais um Estado membro não cumpriu as obrigações decorrentes do pacto.

Por atividade de garantia entende-se a organização de uma autêntica tutela jurisdicional de nível internacional, que substitua á nacional.

Enquanto a promoção e o controle se dirigem exclusivamente para as garantias existentes ou a instituir no interior do Estado, ou seja, tendem a reforçar ou a aperfeiçoar o sistema jurisdicional nacional, a terceira tem como meta a criação de uma nova e mais alta jurisdição, a substituição da garantia nacional pela internacional, quando aquela for insuficiente ou mesmo inexistente. Mas, só será possível falar legitimamente de tutela internacional dos direitos do homem quando uma jurisdição internacional  conseguir impor- se e superpor- se ás jurisdições nacionais, e quando se realizar a passagem da garantia dentro do Estado que é ainda a característica predominante da atual fase para a garantia contra o Estado.

4 ESTADO DE DIREITO E LIBERDADES E GARANTIAS DO CIDADÃO

 “Estado de direito”, segundo Ferrajoli (2006) são Estados onde funcionam regularmente um sistema de garantias dos direitos do homem. Não há dúvida de que os cidadãos que têm mais necessidade da proteção internacional são os cidadãos dos Estados não de direito.

As dificuldades jurídico-políticas, a tutela dos direitos do homem vai de encontro a dificuldades inerentes ao próprio conteúdo desses direitos.

Neste contexto, entende-se por “valor absoluto” o estatuto que cabe a pouquíssimos direitos do homem, válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção. O direito a não ser escravizado implica a eliminação do direito de possuir escravos, assim como o direito de não ser torturado implica a eliminação do direito de torturar. Esses dois direitos podem ser considerados absolutos, já que a ação que é considerada ilícita em conseqüência de sua instituição e proteção é universalmente condenada. Na maioria das situações em que está em causa um direito do homem, ao contrário, ocorre que dois direitos igualmente fundamentais se enfrentem, e não se pode proteger incondicionalmente um deles sem tornar o outro inoperante. Nesses casos, que são a maioria, deve- se falar de direitos fundamentais não absolutos, mas relativos, no sentido de que a tutela deles encontra, em certo ponto, um limite insuperável na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente.

 Os direitos do homem constituem uma categoria heterogênea, ou seja, ao fato de que desde quando passaram a ser considerados como direitos do homem, além dos direitos de liberdade, também os direitos sociais a categoria em seu conjunto passou a conter direitos entre si incompatíveis, a saber, direitos cuja proteção não pode ser concedida sem que seja restringida ou suspensa a proteção de outros.

“Liberdades” são os direitos que são garantidos quando o Estado não intervém; e de “poderes” os direitos que exigem uma intervenção do Estado para sua efetivação. Liberdades e poderes não são complementares e sim incompatíveis.

Nem tudo o que é desejável e merecedor de ser perseguido é realizável. Para a realização dos direitos do homem, são frequentemente necessárias condições objetivas que não dependem da boa vontade dos que os proclamam, nem das boas disposições dos que possuem os meios para protegê-los.

Entender que todo ponto de vista é na verdade a vista de um ponto é essencial no que diz respeito ao ser humano. Neste sentido, se faz necessário analisar o ser humano em três dimensões, no campo material, ou seja, campo biológico, psíquico e social. Não obstante, a relação indivíduo e sociedade é de suma importância, visto que, a sociedade tem uma dinâmica própria, além de representar um fenômeno “sui generis”, ou seja, deve ser entendida por ela própria. Nesta esteira, resta necessário, analisar o fato social, no qual se depara como coercitivo (se impõe ao indivíduo), exterior (anterior ao indivíduo) e geral (se aplica a coletividade). O primeiro entra em relativo conflito com a idéia de direito á liberdade, já que em múltiplos casos o indivíduo vislumbra a liberdade como mais um ônus, encargo, do que propriamente um direito.

Entre o direito á liberdade e a responsabilidade individual existem uma relação de necessariedade. È de suma importância encontrar a possível coexistência harmônica entre um processo de desenvolvimento igualitário e a manutenção da liberdade. Nesta esteira, é necessário falar em democracia, que a priori é apresentada como um processo universal. O processo democrático é definido como um constante aumento da igualdade de condições que diz respeito a toda a humanidade. Todavia, cada Nação terá seu próprio processo de desenvolvimento democrático. Nessa diversidade de caminhos que as Nações podem percorrer para a realização da democracia, o fator mais importante para defini-los é a ação política do seu povo. Embora as instituições políticas de caráter liberal possam ajudar a manutenção de liberdades individuais, é na ação política dos cidadãos que está posta a garantia de sua real existência na democracia.

5 OS LIMITES DA APLICAÇÃO DA SANÇÃO FRENTE AOS FUNDAMENTOS DOS DIREITOS HUMANOS E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Obedecer a lei que se prescreve a si mesmo é um ato de liberdade, o preço da liberdade é a eterna vigilância. Neste sentido, a teoria sistêmica do Direito interliga subsistemas, entre eles, o político, econômico, moral e jurídico dentro de um sistema social. Direito como sistema autopoiético, aberto e fechado, com uma dupla contingência, característica normativamente fechado, só uma norma pode modificar outra norma e cognitivamente aberto, recebe influência do ambiente.

A sanção não é em hipótese alguma, um fim em si mesmo, e sim, o fundamento e a sua finalidade. Portanto, a finalidade da sanção que é a ressocialização do indivíduo (finalidade exterior), só atinge o seu ápice no que tange ao desenvolvimento pessoal e interpessoal na medida em que ocorre a verdadeira transformação interior.

O Estado pode e tem competência para encarcerar o indivíduo, porém tem também o dever de libertá-lo interiormente, retirá-lo da prisão que gera á opressão interior, tendência ao vício delituoso.

A pena e a teoria retributiva se baseiam na noção de merecimento, na idéia de liberdade da vontade humana; se há liberdade, há responsabilidade e culpabilidade, esta é ao mesmo tempo fundamento e limite da pena, neste sentido, só pode castigar o culpado e somente pode castigar-lhe em proporção a sua culpa e até onde chegue esta. Não obstante, o que é defendido por esta teoria, é de extrema importância que haja um juízo de ponderação entre justiça retributiva (culpabilidade) e mecanismos de integração da personalidade humana para assim, poder reintegrá-lo á sociedade.

Mecanismos de integração ou reintegração não seriam avaliados exclusivamente pelo juiz singular e sim por uma equipe, na fase da execução penal, tais como: psicólogos, psiquiatras, educadores, pessoas que irão formá-lo profissionalmente e até espiritualmente, visto que, em muitos casos o que motivou o delito foram feridas da alma que precisam ser curadas. Surge, portanto, um problema, é irracional e até mesmo covarde, conceder a competência ao juiz de poder mensurar se o indivíduo está efetivamente pronto para viver em sociedade, exercendo sua liberdade, cumprindo leis pré estabelecidas em seu meio social, se ele não tem formação para tal, e se nem ao menos tem ferramentas para solucionar ou ao menos minimizar os motivos que levou a pessoa a cometer determinado delito.

O consagrado autor, Ingo Wolfgang Sarlet (2009, p. 97), ao tomar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito, o Constituinte de 1988, além de ter tomado uma decisão fundamental a respeito do sentido, da finalidade e da justificação do poder estatal e do próprio Estado, reconheceu expressamente que “é o Estado que existe em função da pessoa humana, e não o contrário, já que o homem constitui a finalidade precípua, e não meio da atividade estatal.”[1] Noutros termos, diz-se que no momento em que a dignidade é guindada à condição de princípio constitucional estruturante e fundamento do Estado Democrático de Direito, é o Estado que passa a servir como instrumento para a garantia e promoção da dignidade das pessoas individual e coletivamente consideradas.

O princípio da dignidade da pessoa humana sustenta e perpassa todos os direitos fundamentais que, em maior ou menor medida, podem ser considerados como concretizações ou exteriorizações suas. Ademais, ele desempenha função vital na revelação de novos direitos, não inscritos no texto constitucional, mas que poderão vir a ser evocados quando da necessidade de garantia da vida humana com dignidade. É necessário considerar, que o ser humano não é meramente o meio de produção, pelo qual a sociedade manipula conforme lhe apraz, mas sim a finalidade de todo o processo. A importância da base informacional para juízos avaliatórios se mostra de suma importância. Pagar o mal que o indivíduo fez com o bem, vendo no indivíduo uma possibilidade concreta de transformação e posterior reinserção social, traz conseqüências como o fomento da economia, diminuição dos gastos públicos com segurança, reestruturação do ambiente familiar, entre inúmeras outras conseqüências benéficas tanto para o indivíduo, “peça” fundamental, como para o próprio Estado.

A palavra “dignidade” é empregada no sentido de atributo da pessoa humana, como um valor inerente a todo ser racional, independentemente da forma como se comporte. Segundo José Afonso da Silva (2006), é sob esse aspecto que a Constituição tutela a dignidade da pessoa humana, de modo que “(…) nem mesmo um comportamento indigno priva a pessoa dos direitos fundamentais que lhe são inerentes, ressalvada a incidência de penalidades constitucionalmente autorizadas.”[2]

Convém destacar que o princípio em pauta não constitui tão-somente um limite para os Poderes Públicos, no sentido que devem se abster de atentar contra ele. Compreendido para além disso, o princípio traduz um norte para toda a conduta estatal, de modo que impõe ao Estado o dever de agir em prol da proteção ao livre desenvolvimento da personalidade humana, com o asseguramento de condições básicas para uma vida com dignidade.

Maria Celina Bodin de Moraes (2003), num notável esforço de síntese, procedeu ao desdobramento jurídico do princípio da dignidade da pessoa humana em quatro postulados basilares: direito à igualdade, tutela da integridade psicofísica, direito à liberdade e princípio da solidariedade social.[3] O direito à igualdade compreenderia, segundo anota a autora, não apenas a isonomia formal, mas igualmente a material, forçando a atuação promocional do Estado no afã de corrigir desigualdades socioeconômicas que acabam por comprometer uma vida digna.[4] Ele teria, ademais, que ser articulado com o direito à diferença, de fundamental importância numa sociedade essencialmente multicultural como esta em que se vive.

O direito à integridade psicofísica, por seu turno, além de aspectos negativos, como a vedação de práticas de tortura e de tratamentos degradantes, possui dimensões positivas, destinadas a assegurar o mínimo existencial digno. [5]Já o direito à liberdade, que decorre do reconhecimento da autonomia moral da pessoa humana, teria de ser contrabalanceado com deveres de solidariedade social, no sentido que vai do indivíduo para o coletivo. E, por derradeiro, o princípio constitucional da solidariedade, o qual identificar-se-ia “(…) com o conjunto de instrumentos voltados para garantir uma existência digna, comum a todos, em uma sociedade que se desenvolva como livre e justa, sem excluídos ou marginalizados”.[6]

Dalmo de Abreu Dallari (1998), no mesmo norte, pondera com propriedade que:

“Para ter direitos é indispensável que o ser humano seja reconhecido e tratado como pessoa, o que exige também respeito à sua dignidade. Nenhum homem deve ser humilhado ou escravizado por outro. A dignidade também se expressa no direito de ter um nome e ser conhecido e respeitado por esse nome. Também se expressa no direito à integridade física, sem agressões. A polícia que agride é contraditória, pois existe para proteger e fazer respeitar o direito. O direito à integridade física também passa pelas condições de vida, higiene e saúde e segurança, mas também pelo sofrimento psíquico. O direito a ser pessoa se estende às crianças ou aos trabalhadores, aos moradores de favelas, à eliminação de práticas discriminatórias. Uma ofensa comum é o ser tratado como suspeito sem motivo concreto, embora a Constituição preveja a “presunção de inocência”. Não há qualquer justificativa para que algumas pessoas sejam mais respeitadas do que outra”.[7]

Consoante bem sintetiza Ingo Wolfgang Sarlet (2009):

“O que se percebe, em última análise, é que onde não houver respeito pela vida e pela integridade física do ser humano, onde as condições mínimas para uma existência digna não forem asseguradas, onde a intimidade e identidade do indivíduo forem objeto de ingerências indevidas, onde sua igualdade relativamente aos demais não for garantida, bem como onde não houver limitação do poder, não haverá espaço para a dignidade da pessoa humana, e esta não passará de mero objeto de arbítrio e injustiças. A concepção do homem-objeto, como visto, constitui justamente a antítese da noção de dignidade da pessoa humana”.[8]

In fine, é certo que a tutela da personalidade humana deve ser dotada de elasticidade, incidindo sobre todas as situações em que se deflagre alguma ameaça à sua dignidade, tipificada ou não pelo legislador. Todo e qualquer comportamento, comissivo ou omissivo, que acabe por atentar contra esta dignidade deve ser prontamente coibido pela ordem jurídica.

Hodiernamente, não basta o Estado perguntar o que motivou o indivíduo a cometer determinado ilícito, mas também e primordialmente, o que fazer para solucionar ou minimizar os efeitos os problemas da personalidade humana, para que ele não venha a cometê-los novamente.

No que concerne a imputabilidade e responsabilidade moral segundo a Escola Clássica, o homem é responsável porque é livre, seus atos lhe são imputáveis e é responsável moralmente por eles. Não obstante, o ser humano em múltiplas faces da realidade lida com a liberdade não necessariamente como um direito, mas sim como um encargo, porque é justamente em não saber como lidar com ela que se comete os maiores delitos. O direito a liberdade em seu aspecto formal, sempre será direito, porém no mundo factível, prima facie é gerado o direito á responsabilidade individual e em seu aspecto social; só após, pode-se falar em direito á liberdade.

A versão da retribuição diz que a pena oferece aos “cidadãos virtuosos” a garantia de que não serão atacados impunemente. Diante desta forma de pensar, surge um questionamento quem garante aos “cidadãos virtuosos” a garantia de não serem atacados impunemente? A pena? Certamente não. A pena deve ser entendida como um lapso temporal necessário á plena estruturação/ reestruturação mental/ interior do indivíduo. Já que antes dos indivíduos pactuarem um contrato social com a sociedade, devem pactuar um contrato consigo mesmo.

Segundo Maurice Cusson, Pourquoi punir? é defendido a idéia de que reconhecer a liberdade de que gozam os delinqüentes é reconhecer sua dignidade como seres humanos. Esta afirmação deve ser entendida á luz de princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana, esta é determinada apartir do momento em que o indivíduo tem a possibilidade e a formação de fazer escolhas; a dignidade do “delinqüente” ou melhor cidadão infrator é ter a possibilidade de se transformar em um cidadão pleno, capaz de escolher seu próprio futuro.

Talvez não pareça nenhum contrasenso afirmar que a agressividade do Direito Penal do Inimigo, concebido por Günter Jakobs (2009) na segunda metade da década de 1990, esteja vigente como nunca o fora antes. O Direito Penal do Cidadão, garantista, que observa todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes, parece ter se sucumbido diante de um direito despreocupado com tais princípios, que afasta a condição de cidadão do preso e o trata como se, de fato, inimigo do Estado fosse.

Em que pese o princípio da dignidade da pessoa humana tenha sede constitucional, sendo, por conseguinte, considerado como um princípio expresso, não raro, percebe-se, em diversas situações, a sua violação pelo próprio Estado, de modo que aquele que deveria ser o maior responsável pela sua efetivação, acaba por se transformar em seu maior algoz. Luigi Ferrajoli parece compreender bem o que se passa:

“A coisa mais difícil, além da elaboração teórica e normativa dos princípios, dos direitos e de suas garantias jurídicas, é, contudo, defender, atuar e desenvolver na prática o sistema das garantias. Esta não é mais uma questão jurídica, mas uma questão de fato, que diz respeito às condições externas nas quais evolui a vida do direito: com a lealdade institucional dos poderes públicos, com a maturidade democrática das forças políticas e sociais, com a sua disponibilidade para lutar pelos direitos, em uma palavra, com o sustento prático oferecido ao sistema normativo das garantias”.[9]

CONCLUSÃO

A Carta Magna brasileira é pródiga em velar por direitos de saúde, educação, moradia, lazer, alimentação, enfim, direitos mínimos, basilares e necessários para que desfrute o ser humano de uma condição de vida digna. No entanto, em maior ou menor grau, esses direitos são absolutamente negligenciados pelo Estado. E, talvez, um inequívoco exemplo dessa prática perniciosa decorra da realidade do sistema carcerário brasileiro.

Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, dentre outros tantos que integram um vasto rol. A ressocialização do egresso constitui tarefa quase que impossível, haja vista que inexistem programas governamentais que promovam sua reinserção social, além do fato de a sociedade não perdoar aquele que foi condenado por ter praticado uma infração penal.[10]

Com efeito, a situação atual do sistema carcerário brasileiro se apresenta como um relevante e complexo problema social contemporâneo, para o qual não se divisa solução a curto prazo. Com a afirmação definitiva, no século XIX, da pena privativa de liberdade como cerne do sistema penal hodierno, ocorreu o crescimento avassalador do número de criminosos, sem a correspondente criação de estabelecimentos prisionais suficientes e adequados ao trato de tais indivíduos.

Em 1890, o Código Penal já previa que presos com bom comportamento, após o cumprimento de parte da pena, poderiam ser transferidos para presídios agrícolas que, atualmente, são apenas trinta e sete, divididos em agrícolas e industriais, sendo que alguns Estados sequer mantêm presídios deste tipo[11]. Já no ano de 1935, o Código Penitenciário da República propunha que, além de cumprir a pena, o sistema também deveria trabalhar pela recuperação do detento.

Em 2012, a reabilitação dos presos ainda é uma utopia, com o retorno da grande maioria dos detentos para as prisões das quais saíram, evidenciando que, no Brasil, cadeia não é capaz de reabilitar. Ocorre que tamanha ineficiência não cuida de fenômeno recente, seja no Brasil ou em qualquer parte do globo. Michel Foucault, depois de assinalar que a prisão sempre foi denunciada como “o grande fracasso da justiça penal”, recorda falhas do sistema penitenciário, as quais são perfeitamente delineadas no sistema brasileiro:

“[…] a) as prisões não diminuem a taxa de criminalidade; b) provoca a reincidência; c) não pode deixar de fabricar delinqüentes, mesmo porque lhe são inerentes o arbítrio, a corrupção, o medo, a incapacidade dos vigilantes e a exploração (dentro dela nascem e se desenvolvem as carreiras criminais); c) favorece a organização de um meio de delinqüentes, solidários entre si, hierarquizados, prontos para todas as cumplicidades futuras; d) as condições dadas aos detentos libertados condenam-nos fatalmente à reincidência; e) a prisão fabrica indiretamente delinqüentes, ao fazer cair na miséria a família do detento”.[12]

Constantemente, se vislumbra um jogo de atribuições de grande parcela das autoridades competentes e responsáveis pelo melhoramento do sistema prisional. A despeito de o código penitenciário brasileiro adotar um sistema que protege os condenados de situações degradantes e preveja a concessão de favores graduais, tais avanços teóricos do direito não se traduziram na realidade penitenciária brasileira.

Como é cediço, as penas de reclusão e de detenção buscam a ressocialização do indivíduo, no escopo de que ele se emende e conquiste condições de ser reinserido na sociedade, evitando, assim, a reincidência. A fim de concretizar tal desiderato, é necessário que a permanência no estabelecimento carcerário seja adequada a esta reabilitação, o que se torna inviável, mormente as condições políticas, econômicas, sociais e culturais do país, que tanto obstam à transmissão de recursos para as instituições penitenciárias.

No que diz respeito a coação punitiva, como a própria história atesta, nunca foi, e nunca será a melhor alternativa para responder aos anseios da sociedade relativo á segurança e sim políticas que afirmem e se garantam a transformação da personalidade humana.

O sistema penitenciário tem por função á plena realização de duas dimensões: de um lado, um conhecimento de tipo regulatório; de outro, um conhecimento de tipo emancipatório. O conhecimento regulatório é a assimilação do “modus operandi”, ou seja, aprender como o mundo funciona a partir daquilo que está dado. Já o conhecimento emancipatório, por sua vez, tem o encargo de incorporar o anterior, mas ao mesmo tempo pensar sua superação, sendo capaz de imaginar formas alternativas de construção da sociabilidade humana.

O que se constata em parte significativa é uma concepção deturpada de liberdade e uma visão de mundo que, apesar de pretender produzir individualidades, produz seres individualistas.

O sistema prisional deve ser um espaço de novos estímulos, novos saberes e de outros experimentos. Renunciar a isso é legitimar o falso discurso da liberdade. Tal discurso parte de uma concepção totalmente rasteira do que é liberdade. A liberdade maior consiste na capacidade de dizer não a determinadas pulsões. Se faço tudo o que quero, não sou livre, sou escravo de mim mesmo. Contudo, se sou capaz de identificar em mim determinadas vontades, que podem ser produto dos mais diferentes estímulos recebidos ao longo da vida, e ao mesmo tempo sou capaz de, autonomamente, dizer não a elas em nome de algo maior, aí, sim, há o exercício pleno da liberdade. De fato, ás vezes uma pessoa pode ter uma razão muito forte para conquistar o direito a uma opção precisamente com o propósito de rejeitá-la. Por exemplo, Mahatma Gandhi jejuou como forma de protesto político contra o Raj, ele foi livre ao privar-se de alimentos, mobilizou consciências e apontou novos caminhos. Mas, senhor de si, colocou em segundo plano, para algo maior, exercendo assim, seu direito á liberdade.

Quando o Estado se furta ao dever de apresentar novos estímulos, estão deixando de construir seres mais preparados para o enfrentamento do mundo real e deixando de formar cidadãos capazes de olhar e enxergar o que está á sua volta a fim de pensar formas de mudança.

Contudo, apresentar novos estímulos exige uma nova postura. Exige, sim, carinho como ponto de partida para o relacionamento com todos os seres humanos, mas exige também, acima de tudo, coragem para o enfrentamento. Mas, em um mundo dominado pela lógica de mercado, enfrentar pode significar uma série de perdas que poucos estão dispostos, de novo, a enfrentar. E assim, políticas públicas de caráter emancipatório, acaba sendo algo fictício, pensado somente por aqueles tidos como “desencaixados” ou talvez rígidos que não são fomentados pelo próprio sistema.