Pressuposto de aplicação do artigo 219 §5º do Código de Processo Civil no processo trabalhista

Resumo: Objetivo desse trabalho é demonstrar a aplicabilidade da prescrição de ofício na seara trabalhista, devido alteração do artigo 219, §5º do Código de Processo Civil, pela Lei 11.280/06. Há calorosas discussões, alimentadas, sobretudo por interpretações de alguns princípios e dispositivos tanto da lei processual civil como da lei material e processual trabalhista. A corrente que se opõe a aplicação dessa norma material assenta sua tese numa suposta violação a diversos princípios do Direito do Trabalho, ferindo o princípio basilar do direito material, o princípio da proteção, como também entendendo que, o juiz ao aplicar tal norma de ofício estaria favorecendo o pólo processual já favorecido da relação processual que seria o empregador; já os defensores da aplicabilidade da prescrição de ofício sustentam seus argumentos na própria essência do poder regulador das relações processuais do juiz, tendo em vista que o artigo mencionado é matéria de ordem pública, sua aplicabilidade apoia-se também no princípio da segurança jurídica, efetividade processual.

Palavras-chave: Aplicabilidade. Prescrição de ofício. Subsidiariedade. Omissão processual. Compatibilidade.

Sumário: 1 Aplicação subsidiária do artigo 769 da Consolidação das Leis Trabalhistas. 2 Possibilidade da aplicação da Lei nº 11.280/06 – Normas próprias trabalhistas. 3 Posicionamento dos Tribunais. 4 Conclusão

Entre o forte e o fraco, entre o rico e o pobre, entre o patrão e o operário, é a liberdade que oprime e a lei que liberta. Abade Lacordaire

Tratamos da nova redação do artigo 219, §5º do Código de Processo Civil, que foi alterado pela Lei nº 11.280, revogando o artigo 194 do Código Civil brasileiro, in verbis:

“Artigo 219 – A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§5º O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição”.1

Assim, existem vários problemas em relação à aplicação do citado artigo, pois segundo J. N. Vargas Valério2, há óbices quase que intransponíveis, para que o operador do direito cumpra a inovação normativa, que segundo o mesmo autor, o operador utilizar-se-á de um simples método de interpretação gramatical, gerando uma grande celeuma a respeito de um dos mais problemáticos e intricados institutos do direito material brasileiro, a prescrição.

Quando um indivíduo se acha lesado em um direito, nascerá para este, o direito a uma pretensão, entendida como a faculdade de exigir judicialmente uma prestação que ele entende ser sua, por ter tido um direito violado.

Podemos considerar prescrição como a extinção da pretensão em virtude do decurso de tempo, não havendo em contraposição qualquer causa impeditiva, interruptiva ou suspensiva em seu curso.

O termo pretensão vem “do latim, praetensio, praetensionem, do verbo praetendere (julgar-se com direito, requerer, interpor), juridicamente, entende-se não somente aquilo que se trata de conseguir, como direito que se julga ter sobre a coisa”.3

Assevera Marcelo Rodrigues Prata, ao dizer que “a prescrição trata-se de uma exceção, defesa indireta a ser apresentada pelo réu, capaz de encobrir a eficácia da pretensão do autor, pelo decurso do prazo previsto para fazer valer um direito material”.4

Segundo Vólia Bomfim Cassar, “a prescrição retira a exigibilidade de um direito. O direito em si sobrevive e pode ser exercido extrajudicialmente, mas não mais cobrado, exigido. A obrigação passa a ser natural e seu cumprimento espontâneo não autoriza a repetição de indébito, isto é, a devolução”.5

Temos que lembrar, conforme menciona em seu artigo, Eduardo Rockenbach Pires, que:

“A prescrição, aliás, nunca foi um instituto associado ao valor justiça, mas sim ao valor segurança. O argumento da injustiça, portanto, não é apto a fundamentar a alegação de invalidade da lei em exame. Com efeito, sempre que se declarar a prescrição em determinado caso concreto, a sensação de potencial injustiça ficará ínsita; por ser preliminar ao mérito, essa declaração será exarada em momento logicamente anterior a se saber se o autor é, de fato, credor, ou seja, detentor do direito material pleiteado. É sempre possível, em tese, que se esteja negando a tutela jurisdicional a quem realmente a mereceria, não fosse o decurso do tempo, que lhe extinguiu a pretensão. Esse é um ponto importante na análise do tema, pois se observa que muitos não concordam com a declaração da prescrição de ofício (em especial no processo do trabalho) justamente por não a reputarem uma medida justa”.6

Antes da Lei nº 11.280/06, a prescrição só poderia ser conhecida de ofício quando aproveitasse aos incapazes, atualmente, ela poderá ser conhecida de ofício pelo juiz em qualquer situação, no entanto grande celeuma se dá quanto à possibilidade de sua aplicação ao processo trabalhista, tendo em vista que este não trata na CLT dessa matéria, e conforme já mencionamos deverá ser aplicado subsidiariamente o processo comum.

Quando falávamos em prescrição no antigo Código Civil (CC/1916), o artigo 166 dispunha que: “O juiz não pode conhecer da prescrição de direitos patrimoniais, se não for invocada pelas partes”.

Assim, o Código de Processo Civil também elencava um dispositivo semelhante, nesta época o pensamento a respeito da prescrição era uniforme, havendo em si, uma ressalva de ordem objetiva, baseada na prescrição referente aos direitos patrimoniais.

No entanto, com o advento do novo Código Civil brasileiro (CC/2002), o dispositivo foi alterado vindo a tratar: “O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz”. Destarte, o caráter relacionado da prescrição, tinha como ressalva matéria de ordem subjetiva, abrindo espaço para que o magistrado possa pronunciar prescrição inclusive em relação a direitos patrimoniais.

Assim, paulatinamente o legislador foi modificando a natureza jurídica do instituto da prescrição, que antes era meramente de interesse particular, e agora estava adentrando no campo do interesse público, deslocando-se vagarosamente, a responsabilidade das mãos das partes, para a mão do magistrado.

Entretanto, com a promulgação da Lei nº 11.051 de 29 de dezembro de 2004 que adicionou o artigo 40, §4º à Lei nº 6.830 de 22 de setembro de 1980, ficou estabelecido que: “Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato”.

Foi dada a possibilidade ao magistrado de poder pronunciar a prescrição. Contudo, hodiernamente, com o advento da Lei nº 11.280/06, ficou claro que a prescrição deverá ser pronunciada pelo magistrado, não havendo qualquer ressalva, diferentemente da que outrora existia, revogando o artigo 194 do CC/2002, modificando a sua natureza jurídica do instituto, para uma norma de ordem pública.

A Lei nº 11.280/06 tinha em seu cerne, transformar o judiciário em um poder mais rápido e efetivo, na tentativa de prestar uma melhor solução aos jurisdicionados, acompanhando às exigências dos tempos modernos.

O antigo artigo 219 §5º do Código de Processo Civil de 1973 previa que não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá conhecer e declarar a prescrição, assim podemos afirmar que estava autorizado ao magistrado pronunciar ex officio, no entanto, tal pronunciamento se relevava ser em favor da decadência, pois o antigo código não fazia distinção entre decadência e prescrição.

 Tais direitos patrimoniais, se referem aos direitos potestativos, assim a declaração atingia somente a decadência legal, por se tratar de ordem pública. A decadência seria a perda do próprio direito, ou o chamado direito subjetivo material, assim tal instituto não pode ser suspenso, impedido ou interrompido, salvo raras hipóteses expressas em lei.

Em relação à prescrição, diz-se que o direito principal é privado, assim menciona Caio Mário da Silva Pereira7, quando diz que em relação a prescrição o direito seria privado, no entanto haverá reflexos à coletividade, havendo assim uma certa motivação à ordem pública, em nome da paz social.

Enquanto a decadência destitui o próprio direito subjetivo material, a prescrição atingirá à pretensão, deixando vivo o direito subjetivo. A prescrição poderá ser interrompida, impedida ou suspensa, assim entendemos que ambas as partes terão direito a expor os motivos que podem ter ocorrido impedimento, suspensão ou interrupção do prazo prescricional.

Assim, entendemos que a prescrição, tem como escopo evitar que uma dívida antiga possa ser cobrada ad infinitum, mesmo o devedor estando certo que já havia sido perdoado, tal instituto seria uma garantia ao devedor.

Existem algumas espécies de prescrição, no entanto nesse trabalho iremos dar maior ênfase à prescrição extintiva, mas isso não nos impede de fazermos um breve relato sobre as demais.

A prescrição total, segundo Vólia Bomfim Cassar aplica-se:

“Às lesões contratuais que se iniciaram há muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele que não se protrai no tempo, como por exemplo, o dano moral, o não pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, devido em face da supressão do labor extra, etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a mês, não tendo efeito de trato sucessivo”.8

Temos também a existência da prescrição parcial, que segundo a mesma autora:

“É de cinco anos e torna inexigível as parcelas anteriores a cinco anos da data do ajuizamento da ação – OJ 204 da SDI-1 do TST. […]

O qüinqüênio é contado da data do ajuizamento da ação que está sendo julgada para trás. Retroage-se cinco anos da data em que a ação está sendo julgada, repetindo-se o mesmo dia e mês retroagindo cinco anos”.9

Podemos mencionar também a existência da prescrição aquisitiva, que somente Maurício Godinho Delgado10, admite sua existência no direito trabalhista, sendo como o meio de aquisição de propriedade imobiliária ou mobiliária em função do decurso do tempo, e da posse pacífica.

Agora, em relação à prescrição extintiva, diz respeito à pretensão, à exigibilidade do direito. Segundo Maurício Godinho Delgado, está é a de maior relevância para o direito laboral. Essa espécie de prescrição:

“Constrói-se sob a ótica do titular do direito atingido. Conceitua-se, pois, como a perda da ação (no sentido material) de um direito em virtude do esgotamento do prazo para seu exercício. Ou: a perda da exigibilidade judicial de um direito em conseqüência de não ter sido exigido pelo credor ao devedor durante certo lapso de tempo”.11

Assim, entendemos que com a extinção da relação de trabalho, o empregado terá dois anos para ingressar judicialmente contra o seu empregador para reparar qualquer lesão sofrida na relação empregatícia, no entanto se ocorrer o transcurso do referido prazo, sem que o empregado tenha exercido seu direito, a pretensão estará prescrita.

Podemos antecipar o nosso entendimento, porém será mais profundamente debatido, a respeito da necessidade da oitiva do reclamado e do reclamante, antes da prolação da sentença que conhece a prescrição, tendo em vista que o reclamante pode suscitar alguma hipótese de impedimento, suspensão ou interrupção do prazo prescricional, enquanto que o reclamado poderá renunciar ao seu direito à prescrição.

Entendemos que o prazo, em determinados casos, só se inicia no momento em que o titular do direito teve ciência da violação do seu direito.

Portanto, devemos posteriormente mencionar a aplicabilidade deste instituto ora debatido na seara trabalhista brasileira.

1 Aplicação subsidiária do artigo 769 Consolidação das Leis Trabalhistas

Podemos iniciar este tópico, com a redação do artigo 769 da CLT, in verbis: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título”.

Assim, entendemos que a Consolidação é omissa em relação a possibilidade de declaração da prescrição de ofício pelo magistrado, há um séria discussão à respeito da compatibilidade entre a nova lei que modificou o artigo 219 §5º do CPC, e a leis trabalhista.

Algumas vozes se manifestam sobre a impossibilidade da aplicação do dispositivo mencionado, fundamentando-se sobre a ótica dos princípios protetivos do trabalhador, estampados em nossa Constituição Federal, enquanto que existem outros doutrinadores que admitem a aplicação, pois tal novidade seria um forte instrumento para celeridade processual, desafogando a imensa demanda de processos do Judiciário.

Outros entendem que é possível a aplicação desse dispositivo subsidiariamente ao processo do trabalho, sendo relevante a parte comprovar se houve ou não alguma causa de interrupção, suspensão ou impedimento da prescrição, pois assim, o juiz não extinguiria o processo inaudita altera pars.

Assim, entendemos conforme o pensamento de Vólia Bomfim12, que o legislador, quis reforçar a prevalência do interesse público sobre o interesse privado, pois assim como a decadência a prescrição é matéria de ordem pública, encontrando-se o dispositivo legal mencionado em consonância com a legislação trabalhista e constitucional.

Quando nos referimos ao princípio da adequação, como sendo, o qual o direito processual deve estar em conformidade com o direito material, devemos adequar o direito processual comum ao direito do trabalho, na medida de sua compatibilidade.

Conforme o artigo 769 da CLT, encontramos a possibilidade da aplicação supletiva do processo comum ao processo do trabalho, pois, quando da omissão do direito do trabalho e havendo compatibilidade entre as normas e princípios, deverá ser realizar a colmatação das normas.

Assim, podemos mencionar a real interpretação da aplicação subsidiária do processo comum ao processo trabalhista, só se justificando quando for necessária e eficaz para melhorar a efetividade da prestação jurisdicional da Justiça trabalhista, não podendo se tratar somente de mera busca incessante pela celeridade processual.

Em relação ao dispositivo supracitado, devemos nos ater ao escopo desse trabalho, ou seja, quanto a possibilidade da declaração ex officio da prescrição pelo magistrado, assim, cumprirá ao juiz analisar a ocorrência ou não da prescrição no processo do trabalho, pois tal regra agora, será considerada com pressuposto objetivo, para o ingresso de uma reclamação trabalhista, se ficar constatado a prescrição, o magistrado deverá extinguir o processo em razão do impedimento para o nascimento e prosseguimento da ação.

Portanto, tal aplicação deverá ser mitigada, pois, o reclamante, ou seja, o credor deverá ser intimado para que demonstre a ocorrência de alguma interrupção, suspensão ou impedimento da prescrição.

2 Possibilidade da aplicação da Lei nº 11.280/06 – Normas próprias trabalhistas

Quando analisamos, num primeiro momento a possibilidade de pronunciamento da prescrição de ofício no processo trabalhista, esbarramos em um óbice da própria natureza do procedimento trabalhista, pois, conforme o artigo 841 da CLT, o juiz só terá acesso à reclamação trabalhista no momento da audiência. No entanto, com a finalidade de operacionalizar o dispositivo do artigo 219, §5º do CPC, os órgãos auxiliares do fórum trabalhista, devem enviar diretamente ao magistrado para que este proceda ao exame para se constatar a prescrição.

Assim, segundo Marcelo Rodrigues Prata13, quando recebida reclamação relativa à pretensão, que teoricamente esteja prescrita, a mesma deverá ser encaminhada ao magistrado, para que ele realize a intimação das partes envolvidas, para que somente após decida sobre o pronunciamento ou não da prescrição.

Existem, conforme já mencionado, doutrinadores que entendem não ser possível a aplicação da prescrição de ofício devido à indisponibilidade do crédito trabalhista, como também a vulnerabilidade jurídica e econômica do empregado (hipossuficiente) ao empregador.

J. N. Vargas Valério14, entende conforme a maioria da doutrina e da jurisprudência, quanto ao direito potestativo do empregado, havendo rescisão por parte do empregador, há  na prática, um verdadeiro óbice ao empregado, pois no curso da relação empregatícia fica impossibilitado de exercer o seu direto de acesso à justiça.

Cláudia Coutinho Stephan15 menciona que a declaração da prescrição de ofício pelo magistrado ferirá diversos princípios constitucionais, entre eles o do contraditório e da ampla defesa, pois a parte prejudicada ficaria impossibilitada de alegar causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da prescrição.

Alude também a necessidade de analisar o artigo 769 da CLT conjuntamente com diversos princípios e regras do ordenamento jurídico, realizando uma interpretação multidisciplinar e, assim, permitindo afirmar que a nova regra estabelecida pela Lei 11.280/06 para prescrição é inaplicável ao processo trabalhista brasileiro.

No entanto, há os que aceitam a possibilidade do pronunciamento da prescrição de ofício, opinião que coadunamos, assim, desde que, antes de pronunciá-la, intime o autor, para que este demonstre qualquer causa de interrupção, suspensão ou impedimento da prescrição, tais possibilidades estão elencadas nos artigo 197 a 204 do Código Civil de 2002, como também intime o reclamado, para se manifestar a respeito da prescrição.

Assim, podemos mencionar a título de ilustração em quais momentos a prescrição, não poderá correr, bem como quando ela se interrompe ou se suspende, ou até mesmo quando ela nem começa a contar.

A interrupção da prescrição ocorre quando o prazo é cessado, tornando sem efeito o prazo já transcorrido, ou seja, o prazo zera, iniciará novamente a sua contagem. Envolve a iniciativa, um comportamento ativo do credor, provando que o mesmo não está inerte. A interrupção decorre de um ato de vontade de qualquer interessado.

Assim, os dispositivos elencados no Código Civil brasileiro, onde se preceitua as possibilidades de interrupção do prazo prescricional:

“Artigo 202 – A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á:

I – por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual;

II – por protesto, nas condições do inciso antecedente;

III – por protesto cambial;

IV – pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores;

V – por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

VI – por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor”.16

Quando há suspensão do prazo prescricional, o prazo já transcorrido não é desprezado, pois após a cessação da causa suspensiva, o prazo continuará a fluir de onde havia parado. Diferentemente da interrupção, pois nela, o prazo recomeçará desde o início, não computando o prazo já transcorrido.

“Artigo 197 – Não corre a prescrição:

I – entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal;

II – entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;

III – entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela.

Artigo 198 – Também não ocorre a prescrição:

I – contra os incapazes de que trata o art. 3°;

II – contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados, ou dos Municípios;

III – contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra.

Artigo 199 – Não corre igualmente a prescrição:

I – pendendo condição suspensiva;

II – não estando vencido o prazo;

III – pendendo ação de evicção”.17

Destarte, devemos esclarecer que contra os absolutamente incapazes não se contará a prescrição, no entanto, se o prazo prescricional já houver se iniciado, será suspenso.

Assim, alude o artigo 440 da CLT, que menciona a impossibilidade do prazo prescricional correr contra menores de 18 anos.

Devemos mencionar também a impossibilidade do prazo prescricional, conforme ressalta Carlos Henrique Bezerra Leite18, nas ações coletivas destinadas à tutela de interesses difusos ou coletivos, tendo em vista que o titular da demanda não é o particular, e sim, uma coletividade ou um grupo, classe ou categoria de pessoas, e em relação aos direitos individuais homogêneos, também a prescrição não poderá ser pronunciada de ofício, pois no processo de cognição da ação coletiva, não tem como identificar quais são os titulares do direito material, podendo somente fazê-lo na fase de liquidação e na execução de título individual.

Contudo, a aplicação do referido dispositivo é plenamente possível no âmbito do processo trabalhista, pois não há conflito entre as normas processuais trabalhistas e o novo dispositivo introduzido na legislação processual civil.

Com o advento da Lei nº 11.280/06 que modificou o artigo ora debatido, teve como escopo dois fundamentos para essa inovação, que se vêem nos motivos que acompanharam o projeto da referida lei. São princípios jurídicos da efetividade e da celeridade processual.

Quando tratamos do princípio da efetividade jurisdicional, entendemos de que adiantaria o magistrado dedicar o seu tempo a um processo que ao final não teria garantida a prestação pretendida, assim acreditamos que a efetividade da tutela jurisdicional nesse caso se aplicaria de forma negativa, pois dar andamento ao processo, estando este fadado ao fracasso por ter sido proposto fora do prazo prescricional, faria que se movesse a máquina judiciária para ser declarada somente ao final se tornando assim totalmente ineficaz.

Quando mencionamos o princípio da celeridade processual, acreditamos que o pronunciamento da prescrição antecipa o julgamento dos processos que poderiam ter continuidade até a prolação da sentença, ou para serem extintos somente em uma segunda instância quando, em grau de recurso, a parte favorecida percebe a prescrição não argüida.

Assim, poderá o juiz, por decisão interlocutória, pronunciar a prescrição em relação às pretensões, reduzindo assim o tempo que seria gasto desnecessariamente.

Em 2006, ocorreu um encontro para se discutir as recentes mudanças ocorridas no Código de Processo Civil e suas implicações no processo trabalhista brasileiro, realizado pela Escola da Magistratura do Tribunal Regional da Décima Quinta Região (EMATRA-XV), no decorrer de tal Seminário, foram debatidos temas a respeito das mais recentes alterações legislativas e de maiores relevâncias para o Direito Processual, como as leis nº 11.280/06, 11.232/05, 11.276/06 e 11.277/06.

No decorrer do presente encontro surgiu como conclusão entre os magistrados uma tese sobre a aplicabilidade do parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, pois, “Aplica-se ao processo do trabalho o disposto no parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, devendo o juiz, de ofício, pronunciar a prescrição tanto da pretensão quanto da execução.”

No entanto, a problemática maior é permeada quando da possibilidade da aplicação do referido dispositivo, pois se deve observar que a CLT foi omissão a respeito da possibilidade de se pronunciar de ofício, esta é facilmente constatada, no entanto o problema se encontra com a existência ou não da compatibilidade com a legislação processual trabalhista, pois segundo o artigo 769, conforme já fora mencionado nesse trabalho, deve-se ater a possibilidade de aplicação subsidiária como também quando da omissão do diploma.

Diversos autores entendem que não é coerente o pronunciamento ex officio pelo magistrado trabalhista, pois segundo Jorge Luiz Souto Maior19 e Manoel Carlos Toledo Filho20, quando o magistrado atua desta forma, ele estaria prejudicando o princípio basilar do Direito do Trabalho, o princípio da proteção ao empregado.  

Assim, menciona Jorge Luiz Souto Maior:

“A Justiça do Trabalho tem a função precípua de fazer valer esses direitos [sociais]. Sua celeridade, sem essa perspectiva, não é nada. Não há […] nenhum sentido em se transformar o juiz trabalhista em sujeito cuja atividade, por iniciativa própria, sirva para aniquilar os direitos trabalhistas”.21

Destarte, podemos concordar com o que expõe em seu artigo o estudioso Guilherme Guimarães Feliciano:

“A vingar a tese da inaplicabilidade do artigo 219, §5º, do CPC (contradição principiológica), engendrar-se-ia um estado de coisas no mínimo perturbador: dois cidadãos, autores em duas ações reclamatórias com objetos semelhantes (pagamento de remuneração) e tramitação à revelia, ambos com pretensões prescritas, receberiam, na mesma Justiça e sob o mesmo procedimento, tratamentos díspares: o primeiro, trabalhador autônomo, veria seu processo extinto antecipadamente, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, IV, c.c. artigo 219, §5º, do CPC; já o segundo, trabalhador subordinado, veria os seus pedidos acolhidos em sentença de procedência, total ou parcial, prolatada nos termos do artigo 269, I, do CPC, dada a inaplicabilidade, em tese, do artigo 219, §5º. Em suma: um mesmo rito, dois tratamentos processuais. Eis um quadro aparente de violação ao princípio constitucional da isonomia (artigo 5º, caput, da CRFB), ao menos no plano processual (o artigo 125, I, do CPC regula não só as posições das partes concretas entre si ― efeito endoprocessual ―, mas também as posições das partes “in abstracto” perante a lei ― efeito ultraprocessual ―, pressupondo uma isonomia mínima). A alternativa seria não reconhecer de ofício a prescrição nos ritos trabalhistas, independentemente da condição sociojurídica do reclamante (i.e., se trabalhador subordinado ou não-subordinado); mas, nesse caso, haveria a repulsão injustificada da norma do artigo 219, §5º, CPC, que está em vigor, em casos que não envolvem direitos sociais “stricto sensu” e nem oferecem, em tese, contradições principiológicas ― vulnerando-se, nesse caso, o princípio da legalidade” (artigo 5º, II, da CRFB).22

Na verdade, quando tratamos da possibilidade do pronunciamento da prescrição, o magistrado não estará ferindo qualquer direito ao trabalhador, estará apenas reconhecendo uma situação que por conta de seu desinteresse se consumou.

Conforme já fora mencionado o instituto da prescrição no direito brasileiro é um só, sendo regulado pelo direito comum, de onde se extrai a possibilidade de aplicação subsidiária, cabendo aos operadores do direito aplicá-la, conforme preceitua o novo dispositivo da lei processual civil, pronunciando-a de ofício, pois não existe mais em nosso direito a necessidade da alegação do reclamado para que somente depois o magistrado possa manifestar-se sobre a mesma.

O pronunciamento ex officio da prescrição, segundo o inciso IV do artigo 295 do CPC, deveria ocorrer mediante o indeferimento da inicial, assim dispõe o artigo citado:

“Artigo 295 – A petição inicial será indeferida:

I – quando for inepta;

II – quando a parte for manifestamente ilegítima;

III – quando o autor carecer de interesse processual;

IV – quando o juiz verificar, desde logo, a decadência ou a prescrição (Art. 219, § 5º);

V – quando o tipo de procedimento, escolhido pelo autor, não corresponder à natureza da causa, ou ao valor da ação; caso em que só não será indeferida, se puder adaptar-se ao tipo de procedimento legal;

VI – quando não atendidas as prescrições dos arts. 39, parágrafo único, primeira parte, e 284”. 23(grifo nosso)

A possibilidade tanto se encontrava presente no âmbito do direito civil, conforme preceitua sua norma adjetiva, quanto no ramo trabalhista, onde já permeava o entendimento jurisprudencial, conforme a súmula 263 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), senão vejamos:

“TST Enunciado nº 263 – Res. 11/1986, DJ 31.10.1986 – Nova redação – Res. 11/1986, DJ 31.10.1986 – Nova redação – Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

Indeferimento – Petição Inicial – Instrução Obrigatória Deficiente: Salvo nas hipóteses do art. 295 do CPC, o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 10 (dez) dias, a parte não o fizer”.

Assim, conforme a legislação brasileira, o magistrado pode extinguir o processo já no seu início, no entanto, entendo que o juiz atuando desta forma, poderia violar o contraditório e a ampla defesa, princípios esculpidos em nossa Lei Maior, pois o reclamante pode ainda suscitar a existência de interrupção, suspensões ou impedimentos referentes à prescrição, como também há possibilidade, porém muito mais difícil, de o reclamado renunciar à prescrição, tal possibilidade está aludida no artigo 191 do Código Civil brasileiro: “A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição”.

Desta forma, concordamos com a opinião prestada por Ney Stany Morais Maranhão, quando menciona que:

“Desse modo, por entender que o acordo firmado entre as partes ainda é a melhor forma de solucionar a demanda (CLT, artigo 764), encontrando-se diante da hipótese ora ventilada – manifesta prescrição da pretensão do autor -, deverá o magistrado trabalhista, ad cautelam, aguardar a audiência agendada pela secretaria (CLT, artigo 841, caput), ocasião em que desfrutará da oportunidade de:

(1) travar diálogo com o demandante, instando-o acerca da possível existência de circunstâncias que proporcionam interrupção, suspensão e/ou impedimento do fluir do prazo de prescrição;

(2) travar diálogo com o demandado, investigando possível renúncia – tácita ou expressa – com respeito à prescrição (CC, artigo 191). A conversa, pois, deve atingir a ambas as partes.”24 (grifo original)

Da mesma forma, menciona Fredie Didier Júnior em sua obra:

“Não pode o magistrado decidir com base em questão de fato ou de direito, ainda que possa ser conhecida ex officio, sem que sobre elas sejam as partes intimadas a manifestar-se. Deve o juiz consultar as partes sobre esta questão não alvitrada no processo, e por isso não posta em contraditório, antes de decidir. Eis o dever de consultar, próprio de um processo cooperativo. Trata-se de manifestação da garantia do contraditório, que assegura aos litigantes o poder de tentar influenciar na solução da controvérsia”.25

Portanto, quando o magistrado perceber que a prescrição ocorreu, o mais pertinente seria que, antes do indeferimento da inicial, houvesse um diálogo entre ele e as partes, para que, de forma justa e célere, o magistrado como agente do Poder Judiciário, buscasse sempre atingir a finalidade precípua do direito, a busca pela mais lídima justiça.

3 Posicionamento dos Tribunais

No decorrer deste tópico mencionaremos algumas decisões acerca do que vem entendendo os Tribunais brasileiros, e de que forma eles estão interpretando e aplicando subsidiariamente o disposto no artigo 219 §5º do Código de Processo Civil.

Assim, no Pleno do Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 7ª Região, tendo como relator o Ministro Cláudio Soares Pires, julgou em 30/07/2007, um recurso ordinário no processo 00695/2006-026-07-00-8, mencionando a hipótese da procedibilidade conforme o artigo 219 §5º do Código de Processo Civil, ora exposto:

“RECURSO ORDINÁRIO 1-CONTRATO NULO. EFEITOS. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, conforme dicção da Súmula nº 363 do Tribunal Superior do Trabalho e do artigo 19-A, da Lei 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2164-41/2001.2- HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Pela circunstância de que o artigo 14 da Lei 5.584/70, que ensejou as Súmulas TST 219 e 329, foi revogado pela Lei 10.288/01, posto que regulasse a assistência judiciária com a introdução do parágrafo 10º ao artigo 789, da CLT, considerando que referido dispositivo, entretanto, foi revogado pela Lei 10.537/02, e sopesando os institutos jurídicos da revogação e da repristinação, de que trata a Lei de Introdução ao Código Civil, de se considerar superado o entendimento jurisprudencial acerca da limitação dos honorários advocatícios à hipótese de assistência pelo sindicato de classe. Ademais, tomando-se em conta a Resolução TST 126/2005, que editou a Instrução Normativa nº 27, pela qual, dispondo sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência, de se concluir necessário pronunciamento uniforme acerca do direito do patrono na causa aos honorários advocatícios. Portanto, premido por tais circunstâncias, de ser admitido o pleito de honorários advocatícios por reclamante, ainda que desassistido pelo sindicato da sua categoria. ADMISSIBILIDADE Recursos voluntários tempestivamente interpostos, sem irregularidades para serem apontadas. PRELIMINAR Nada há para ser examinado. MÉRITO Recurso do reclamante Regularidade da Representação. No caso trazido para acertamento, indubitavelmente, não se verifica que a preposta, como alega o recorrente, acumula as funções de advogada patronal. Do termo de audiência de fl.50, constata-se que a Dra. Maria Sudete de Oliveira, tão-somente representou o município na qualidade de preposta. Acrescente-se, que a defesa e as razões recursais não foram subscritas pela mesma, o que denota que a sua participação limitou-se, de fato, a substituir o empregador na audiência nos termos do art.843, §1º, da CLT, e não em outros atos do processo. Ademais, a carta de preposto acostada à fl. 35 dá conta de que referida pessoa pertence ao quadro de assessoria jurídica da Procuradoria Municipal e que foi constituída para este fim específico. Assim, fazendo-se o Município representar em audiência por preposta, ainda que ocupante de eventual cargo comissionado, não se pode cogitar da aplicação das penas de revelia e confissão. Prescrição de ofício. Conforme dicção atual do art.219, §5º do CPC, alterada pela Lei 11.280/06 e aplicado subsidiariamente no âmbito trabalhista, deve o juiz declarar de ofício a prescrição de todo e qualquer tipo de pretensão. Assim, deparando-se com o decurso do lapso temporal prescricional, deve o juiz, perseguindo a efetividade do processo, declarar de ofício a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. Assim, no caso dos autos, estando evidenciada a prescrição parcial das parcelas, anteriores a 29.08.2001, ressalvada a parcela do FGTS, correto a meu sentir o pronunciamento de ofício pelo juízo de piso. Contrato Nulo. […]” (grifo nosso)

 Da mesma forma, na 1ª Turma do TRT da 5ª Região, tendo como relatora a Ministra Maria Elisa Costa Gonçalves, julgou em 24/03/2008, um recurso ordinário no processo 00938-2006-551-05-00-0, aduzindo a possibilidade da nova roupagem enrustida no instituto da prescrição, ora exposto:

“PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. Com a nova redação instituída pela Lei 11.280 de 16/02/06, que entrou em vigor 90 dias após a sua publicação, que se deu no Diário Oficial da União em 17/02/06, o legislador foi taxativo ao fazer constar que o juiz, de ofício, pronunciará a prescrição. Ou seja, não só deixou de excetuar os direitos patrimoniais, como deixou de facultar ao magistrado o reconhecimento da prescrição. Insurge-se o recorrente contra decisão de primeiro grau que pronunciou de ofício a prescrição, a despeito da revelia do acionado. Todavia, ao contrário do alegado no recurso, a sentença rechaçada não merece o menor reparo, pois aplicou o direito corretamente. A redação anterior do § 5º do art.219 do CPC, aplicado subsidiariamente, previa que: “Não se tratando de direitos patrimoniais, o juiz poderá, de ofício, conhecer da prescrição e decretá-la de imediato.” Com a nova redação instituída pela Lei 11.280 de 16/02/06, que entrou em vigor 90 dias após a sua publicação, que se deu no Diário Oficial da União em 17/02/06, o legislador foi taxativo ao fazer constar que o juiz, de ofício, pronunciará a prescrição. Ou seja, não só deixou de excetuar os direitos patrimoniais, como deixou de facultar ao magistrado o reconhecimento da prescrição. Assim, in casu, os efeitos da revelia não se operam ante a pronúncia da prescrição. Observem que, como ressaltou o Julgador a quo, quando o ex-empregado, Sr. José Figueiredo Santos, faleceu, em 24/04/06, já estava absolutamente prescrito o direito de ação, eis que ele havia sido despedido em 23/09/03. NEGO PROVIMENTO ao recurso. Acordam os Desembargadores da 1ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso.”

Assim, com o mesmo entendimento, o Pleno do TRT da 7ª Região, tendo como relator o Ministro Antonio Carlos Chaves Antero, julgou em 04/09/2007, um recurso ordinário no processo 01001/2006-026-07-00-0, mencionando a possibilidade da aplicação de ofício da prescrição, senão vejamos:

“DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. A recente alteração do artigo 219, parágrafo 5º, do CPC, promovida pela Lei 11.280, de 16/02/2006, atribuí ao Juiz o dever de pronunciar a prescrição de ofício. Concordo com o parecer da douta Procuradoria Regional do Trabalho. Conforme dicção atual do art. 219, § 5º do CPC, alterada pela Lei 11.280/06 e aplicado subsidiariamente no âmbito trabalhista, deve o juiz declarar de ofício a prescrição de todo e qualquer tipo de pretensão. Assim, deparando-se com o decurso do lapso temporal prescricional, deve o juiz, perseguindo a efetividade do processo, declarar de ofício a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. Assim, no caso dos autos, estando evidenciada a prescrição das parcelas, anteriores a 30.11.2001, correto a meu sentir o pronunciamento de ofício pelo juízo de piso. Por unanimidade, conhecer do recurso e, por maioria, negar-lhe provimento. Vencidas a Desembargadora Relatora e a Juíza Maria José Girão que davam provimento ao recurso para declarar não prescrito o direito de ação em relação ao período anterior a 30.11.2001 e determinar o retorno dos autos à origem para complementação da prestação jurisdicional. Redigirá o acórdão o Desembargador Revisor.”

No entender do Pleno do TRT da 7ª Região, tendo como relator o Ministro Cláudio Soares Pires, julgou, mais uma vez, 26/09/2007, um recurso ordinário no processo 00007/2007-026-07-00-0, aduzindo sobre o possibilidade de se aplicar subsidiariamente o artigo 219 §5º do Código de Processo Civil, ora exposto:

“RECURSO ORDINÁRIO 1 – PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. Conforme dicção atual do art.219, §5º do CPC, alterada pela Lei 11.280/06 e aplicado subsidiariamente no âmbito trabalhista, deve o juiz declarar de ofício a prescrição de todo e qualquer tipo de pretensão. Assim, deparando-se com o decurso do lapso temporal prescricional, deve o juiz, perseguindo a efetividade do processo, declarar de ofício a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. 2 -CONTRATO NULO. EFEITOS. Nula a contratação de servidor sem concurso público, conforme previsão do artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, direito assiste somente ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, conforme dicção da Súmula 363 TST e do artigo 19-A, da Lei 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2164-41/2001. ADMISSIBILIDADE Recursos voluntários tempestivamente interpostos, sem irregularidades para serem apontadas. PRELIMINAR Nada há para ser examinado. MÉRITO Recurso da Reclamante Prescrição de ofício. Conforme dicção atual do art.219, §5º do CPC, alterada pela Lei 11.280/06 e aplicado subsidiariamente no âmbito trabalhista, deve o juiz declarar de ofício a prescrição de todo e qualquer tipo de pretensão. Assim, deparando-se com o decurso do lapso temporal prescricional, deve o juiz, perseguindo a efetividade do processo, declarar de ofício a inexigibilidade do direito trazido à sua cognição. Assim, no caso dos autos, estando evidenciada a prescrição parcial das parcelas, anteriores a 08.01.2002, ressalvada a parcela do FGTS, correto a meu sentir o pronunciamento de ofício pelo juízo de piso. Recurso do Município 1 – Contrato Nulo. Efeitos. Nula a contratação de servidor sem concurso público, conforme previsão do artigo 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, direito assiste somente ao pagamento da contraprestação pactuada e dos valores referentes aos depósitos do FGTS, conforme dicção da Súmula 363 TST e do artigo 19-A, da Lei 8.036/90, introduzido pela Medida Provisória 2164-41/2001. A decisão de primeiro grau reconheceu à recorrida, admitida em 2000, sem concurso, direito a diferença salarial com base em meio salário mínimo e FGTS simples. Não merece reforma, eis que limitada ao possível, em razão da nulidade contratual e levando-se em conta a jornada de trabalho. 2 – Honorários Advocatícios. Igualmente não merece reforma no tocante à condenação em honorários advocatícios. Premido pela circunstância de que o artigo 14 da Lei nº 5.584/70, que deu ensejo a edição das Súmulas TST 219 e 329, foi revogado pela Lei nº 10.288/01, posto que regulasse a assistência judiciária gratuita ao encargo do sindicato da categoria profissional do reclamante, com a introdução do parágrafo 10º ao artigo 789, da CLT, considerando o fato de que referido dispositivo consolidado foi integralmente reformulado pela Lei nº 10.537/02, e sopesando o disposto quanto aos institutos jurídicos da revogação e da repristinação, de que trata a Lei de Introdução ao Código Civil, hei por bem considerar superado o entendimento jurisprudencial acerca da limitação dos honorários advocatícios à hipótese de assistência pelo sindicato de classe. Ademais, tomando-se em conta a Resolução TST 126/2005, que editou a Instrução Normativa nº 27, pela qual, dispondo sobre normas procedimentais aplicáveis ao processo do trabalho em decorrência da ampliação da competência da Justiça do Trabalho pela Emenda Constitucional nº 45/2004, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência, de se concluir necessário pronunciamento uniforme acerca do direito do patrono na causa aos honorários advocatícios. Portanto, no presente feito e doravante, reformando o meu entendimento anterior, passo a agasalhar a pretensão de honorários advocatícios por reclamante, ainda que desassistido pelo sindicato da sua categoria. Assim, mantenho a condenação em honorários advocatícios no importe de 15% do valor apurado em liquidação, na forma dos arts. 133 da CF/88 e 20 do CPC subsidiário. Por unanimidade, conhecer dos recursos e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento. Vencidas a Desembargadora Revisora e a Juíza Rosa de Lourdes Azevedo Bringel que davam parcial provimento para excluir os honorários advocatícios.”

Da mesma forma, o TRT da 2ª Região, tendo como relatora a Ministra Jane Granzoto Torres da Silva, julgou em 14/10/2007, um recurso ordinário no processo 03170200546602002, mencionado a aplicabilidade da prescrição ex officio na seara trabalhista:                                                 

“Prescrição. Declaração “ex officio”. Aplicabilidade no processo trabalhista. O legislador conferiu à prescrição o “status” de matéria de ordem pública, alterando a sistemática do artigo 219, do Código de Processo Civil, pela Lei 11.280/2006, ao determinar o pronunciamento “ex officio” da mesma (parágrafo 5º).  Evidente que a nova redação do artigo 219, do CPC, visa resguardar o interesse geral da coletividade, em relação ao qual não se sobrepõe o interesse individual da parte. A lei processual determina que o Juiz pronuncie de ofício a prescrição, independentemente da natureza do direito material que ensejou a propositura da demanda. ACORDAM os Juízes da 9ª TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da Segunda Região em: por unanimidade de votos, conhecer do recurso ordinário interposto e, no mérito, por igual votação, negar-lhe provimento, mantendo a r. decisão de primeiro grau em todos os seus termos.”

O TRT da 3ª Região, tendo como relatora a Ministra Wilméia da Costa Benevides, julgou em 06/11/2006, um recurso ordinário no processo 00649-2006-071-03-00-5, apoiando-se na possibilidade do pronunciamento da prescrição de ofício na seara trabalhista:

“PRESCRIÇÃO. DECLARAÇÃO EX OFFICIO. A Lei n. 11.280, de 16/02/2006, alterou o § 5o do artigo 219 do Código de Processo Civil, além de revogar o artigo 194 do Código Civil, e introduziu no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de declaração ex officio da prescrição. O dispositivo é compatível com o Direito Processual do Trabalho e a sua aplicação subsidiária conta com o respaldo do artigo 769 da CLT. Logo, nem mesmo a revelia do reclamado obsta a declaração da prescrição, se os elementos dos autos revelam que a cessação do contrato teve lugar há mais de dois anos antes do ajuizamento da ação. “Ao de f. 84, acrescento que a MM. Vara do Trabalho de Patos de Minas pronunciou, de ofício, a prescrição extintiva do direito de ação e extinguiu o processo, com julgamento de mérito, nos termos do artigo 269, IV, do CPC, com exceção do pedido de anotação da CTPS, o qual julgou procedente em parte, condenando a reclamada a anotar a CTPS do autor com data de admissão em 01.05.2003 e término em 10.09.2003. Recorre o autor, às f. 91/96, alegando que a prescrição qüinqüenal não poderia ter sido decretada de ofício, pelo que pede o deferimento dos pedidos constantes na inicial ou seja determinado o retorno dos autos à instância de origem para o julgamento do mérito. Decorreu in albis o prazo para o reclamado apresentar contra-razões ao recurso. É o relatório”. Toda a controvérsia cinge-se em torno da possibilidade de ser declarada, de ofício, a prescrição. O reclamado, após ser citado por edital, não apresentou defesa no momento próprio e, sequer chegou a ser manifestar nos autos. Não argüiu, realmente, a prescrição além de ter sido declarado revel e confesso quanto à matéria fática. Sucede que a Lei n. 11.280, de 16 de fevereiro de 2006, alterou o parágrafo 5o do artigo 219 do Código de Processo Civil, além de revogar o artigo 194 do Código Civil. Após essas modificações foi inserida no ordenamento jurídico pátrio a possibilidade de decretação “ex officio” da prescrição. Em face da expressa previsão legal, não vejo como afastar a decisão que aplicou, de ofício, a prescrição. A sentença, na verdade, foi pronunciada nos exatos termos do art. 219, § 5o, do CPC, com as alterações da Lei 11.280/06. Neste sentido, aliás, é o entendimento de Luciano Athayde Chaves, em seu “A Recente Reforma no Processo Comum“ Reflexo no Direito Judiciário do Trabalho” “LTr, 2006, às f. 137, que diz: “sendo assim, alteradas que foram as bases normativas que sustentavam” no processo comum e no trabalhista “ a impossibilidade de decretação da prescrição “ex officio” pelo julgador, é de se reconhecer, doravante, como aplicável a ambos os microssistemas a nova regra, que impõe o pronunciamento de ofício da matéria prescricional de acordo com o caso concreto, mantida a impossibilidade de sua argüição pela parte a quem aproveitar, dentro da instância ordinária” (p. 137). Se o autor fora dispensado em 10.09.2003 e não alegou qualquer causa suspensiva ou de interrupção do lapso temporal, a prescrição foi declarada com acerto.”

E, por derradeiro, temos algumas decisões, apoiando a aplicabilidade da prescrição de ofício, no TRT da 15ª Região, no recurso ordinário no processo 01127-2006-036-15-00-8, julgado pela 3ª Turma – 6ª Câmara, apoiado na possibilidade do pronunciamento da prescrição de ofício na seara trabalhista:

“PRESCRIÇÃO DE OFÍCIO. NÃO AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO. COMPATIBILIDADE COM O PROCESSO DO TRABALHO. PRECAUÇÕES. O princípio da proteção do processo do trabalho objetiva a facilitação da demanda proposta pelo empregado, mediante um processo equilibrador, simplificado e célere. Assim, o princípio da proteção deve ser examinado sob o prisma processual e não material. Em outras palavras, o princípio da proteção do processo do trabalho objetiva a facilitação da demanda obreira, jamais a facilitação da procedência total e irrestrita dos seus pedidos. Considerando a omissão no processo do trabalho, bem como a inexistência de afronta ao princípio da proteção, inexiste no art. 219, § 5o do CPC qualquer quebra do princípio de proteção processual, que, aliás, está de acordo com o princípio da duração razoável do processo (CF, art. 5o, LXXVIII). Certamente que a decretação de ofício da prescrição não deve ser aplicada de forma açodada e irresponsável pelo Juiz do Trabalho. Vislumbrando tal possibilidade, respeitando o princípio constitucional do contraditório e da ampla devesa, deverá prudentemente indagar expressamente ao autor acerca da existência, ou não, de causas impeditivas, suspensivas ou interruptivas da prescrição.”

No entanto, há posicionamentos diversificados, tendo em vista a sua fase de amadurecimento, por se tratar de uma recente mudança processual, alguns ainda acreditam que, quando o magistrado se pronuncia declarando a prescrição de ofício, estaria ferindo princípios trabalhistas, entre eles, principalmente o da proteção e o da natureza alimentar dos créditos trabalhistas.

Assim, para efeitos ilustrativos, iremos colacionar alguns julgados referentes a esta tese adotada por alguns Tribunais, senão vejamos:

No entender do Pleno do TRT da 2ª Região, tendo como data de publicação 22/02/2008, julgou no processo 00392-2006-034-02-00-7, a impossibilidade da aplicação subsidiária do artigo 219 §5º do Código de Processo Civil, ora exposto:

“Prescrição – Declaração de Ofício – Incompatibilidade – Princípio Protetivo – A prescrição, como modalidade extintiva ou aquisitiva do direito de ação e medida de defesa destinada a excluir a pretensão inicial (total ou parcialmente). O art. 269, IV do CPC coloca a prescrição como matéria de mérito. E, como tal, por versar sobre direito patrimonial, a teor do art.194 do CC/02, cc arts.128 e 219, parágrafo 5º do CPC, deve ser argüída pela parte interessada, em qualquer grau ordinário de jurisdição, completa o art.193 do CC/02. O que implica necessariamente a possibilidade de renúncia, expressa ou tácita, tal como previsto no art. 191 do mesmo Diploma. O exercício dessa prerrogativa, por parte do devedor ou obrigado, é incompatível com a pronúncia de ofício da prescrição, pelo juiz. O instituto da prescrição, nos sistemas Processual Civil e Trabalhista são diversos. Não há compatibilidade na aplicação do art.219, parágrafo 5º do CPC, aqui no processo do trabalho, já que se pretende garantir a isonomia das partes, assegurando condições jurídicas ao hipossuficiente. Até porque também afrontaria ao princípio protetivo delegado ao empregado e a seus direitos alimentares exigidos nesta Especializada. Afasto a declaração de prescrição de ofício.”

Assim, no entender da 5ª Turma do TRT da 5ª Região, julgado em 13/11/2007, em face de Agravo de Petição, pela Relatora Delza Karr, declarou ser inaplicável o pronunciamento de ofício da prescrição no processo trabalhista, assim:

“EMENTA: PRESCRIÇÃO. PRONÚNCIA DE OFÍCIO. INAPLICABILIDADE NO PROCESSO DO TRABALHO. A proteção ao hipossuficiente – princípio basilar do Direito do Trabalho – tem por escopo atenuar, na esfera jurídica, a desigualdade sócio-econômica e de poder existente, no plano fático da relação de emprego. Diante disso, pode-se afirmar que a norma do parágrafo 5º do artigo 219 do CPC, é incompatível, com tal princípio protetivo, visto que a pronúncia da prescrição, de ofício, pelo Juiz do Trabalho, beneficiará, apenas, um dos sujeitos da relação empregatícia, no caso, o empregador inadimplente. Conclui-se, portanto, pela inaplicabilidade, no processo trabalhista, da nova regra do processo comum, em face de sua incompatibilidade, com os princípios que informam o Direito do Trabalho – sob pena de comprometer-se a própria essência da função teleológica desse ramo jurídico especializado (…)” (00081-2006-029-03-00-7 RO – Juiz Relator  Manuel Cândido Rodrigues) ROSA MARIA FERNANDES NEVES , nos autos da reclamação trabalhista n. º 00086-1998-651-05-00-8, em que litiga com MUNICÍPIO DE SERRA DO RAMALHO, interpõe agravo de petição, fazendo-o pelos motivos que expende às fls. 39/45.  Sem contra-minuta. Manifestação do órgão do Ministério Público do Trabalho à fl. 51. Insurge-se a agravante contra a decisão que declarou extinto o processo, por força da incidência da prescrição. Sustenta que “a procuração foi substabelecida a essa patrona que subscreve, e desde então, não foi a mesma notificada de nenhum ato processual, tampouco a Agravante” (fl. 41). Com razão. Primeiro, porque o dispositivo legal utilizado pelo juízo Com razão. Primeiro, porque o dispositivo legal utilizado pelo juízo a quo, na forma da Lei nº 11.280/2006, assim redigido: “O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição” tem sido objeto de discussão travada na doutrina e na jurisprudência quanto à sua aplicabilidade, em face dos princípios e peculiaridades que norteiam a aplicação das normas de proteção ao trabalho e à pessoa do trabalhador. Concordo com aqueles que entendem ser a citada alteração inaplicável ao Direito Trabalhista por absoluta incompatibilidade com seus princípios. O laborista é, por natureza, a parte hipossuficiente da relação de emprego e não tem liberdade para reclamar seus direitos durante a vigência do contrato de trabalho. Isto por si só já é bastante para afastar a aplicação da prescrição, de ofício, pelo juiz do trabalho. A prescrição é instituto utilizado contra o credor, no caso, o trabalhador. Ressalte-se também não prevalecer o argumento da busca de celeridade da prestação jurisdicional pelo conhecimento de ofício, da prescrição, posto que duvidosa, não podendo, deste modo, se sobrepor a um valor maior de direito e de justiça, que é o direito do trabalhador, observando-se que o instituto da prescrição tem como objetivo propiciar segurança nas relações jurídicas. Sobre a matéria, arestos do Tribunal Regional do Trabalho de Minas Gerais: “PRESCRIÇÃO – DECLARAÇÃO DE OFÍCIO NO JUÍZO TRABALHISTA. Com a recente alteração do artigo 219, parágrafo 5°, do CPC, promovida pela Lei 11.280, de 16/02/2006, foi atribuído ao Juiz o dever de pronunciar a prescrição de ofício. Todavia, tal comando é inaplicável às lides trabalhistas, em face do cardeal princípio do direito do trabalho, qual seja, o princípio da proteção (Entendimento da maioria)” (00412-2006-071-03-00-4 RO – Juiz Relator Júlio Bernardo do Carmo). Finalmente, acrescente-se aos fundamentos supra para entender inaplicável a regra do parágrafo 5° do art. 219 ao processo trabalhista, ressaltar que o artigo 7º, Finalmente, acrescente-se aos fundamentos supra para entender inaplicável a regra do parágrafo 5° do art. 219 ao processo trabalhista, ressaltar que o artigo 7º, caput, da Constituição Federal, ao lado dos direitos que elenca, abriga outros que tenham em vista a melhoria da condição social dos trabalhadores e a pronúncia da prescrição extintiva, de ofício pelo juiz do trabalho, não se coaduna a tal regra. Por tudo quanto foi dito, afasta-se a declaração da prescrição de ofício pelo juízo de origem. Segundo, tendo em vista que a advogada da agravante, Bela. Lucyr Libório Lopes de Noronha, fez juntada de substabelecimento, com reserva de poderes, a causídica subscritora do presente recurso, conforme petição de fl. 32. O juízo de origem determinou a anotação relativamente ao nome da patrona, porém não determinou fosse ela notificada do despacho de fl. 26, o mesmo inocorrendo quanto à sentença de fl. 36/37, uma vez que a notificação foi dirigida à Bela. Lucyr Libório Lopes de Noronha, que não mais patrocinava a causa. Pelos fundamentos expostos, não há cogitar declarar-se a prescrição da execução. DOU PROVIMENTO ao agravo, para, reformando a sentença de primeiro grau, anular os demais atos processuais posteriores à interposição da petição de fl. 32, e, por conseguinte, determinar o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que a patrona da agravante seja notificada, conforme o substabelecimento de fl. 33, reabrindo-se o prazo para apresentação de cálculos de liquidação. Acordam os Desembargadores da 5ª. TURMA do Tribunal Regional do Trabalho da 5ª Região, UNANIMEMENTE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO para, reformando a sentença de base, anular os demais atos processuais posteriores à interposição da petição de fl. 32, determinando o retorno dos autos à Vara de origem para que seja notificada a patrona da reclamante, conforme substabelecimento de fl. 33, devendo ser reaberto o prazo para apresentação de cálculos de liquidação.”

 Portanto, quando juntamos julgados, expomos os pensamentos a respeito do assunto ora discutido, assim compreendemos melhor o quanto determinado assunto é debatido na doutrina e nos Tribunais, assim sem a menor pretensão de esgotar o assunto, destacamos neste trabalho os pontos referentes à possibilidade do pronunciamento de ofício da prescrição na seara trabalhista, e constatamos que o tema ainda se encontra em debate para buscar a melhor prestação jurisdicional, e assim realizar justiça.

4 CONCLUSÃO

Sobretudo, acreditamos que os objetivos traçados na gênese da pesquisa desse artigo foram obtidos, pois, mesmo já tendo havido alguns estudos e decisões judiciais, o mérito da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da Lei nº 11.280/06 conforme sua aplicação ao processo laboral, ainda não foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal, muito embora o entendimento majoritário da doutrina e jurisprudência seja o de considerar constitucional aplicação subsidiária ao processo trabalhista, ainda há doutrinadores de grande renome declarando a sua impossibilidade.

Assim, somos a favor da segurança jurídica e da estabilidade das relações sociais, pois, a nosso ver, a prescrição constitui fenômeno jurídico destinado a controlar, mediante estipulação de prazos, o exercício das pretensões, evitando que situações jurídicas estendam-se indefinidamente no tempo.

Entendemos que a prescrição tem como um de seus principais efeitos a criação de uma exceção de direito material em favor do devedor, capaz de parar a pretensão do credor, sem, contudo, extingui-la, no entanto afetando-o direitamente. O cerne da prescrição é de direito material disponível, estando na esfera de liberdade do devedor, podendo ele renunciá-la, de modo que, apesar de ser considerada atualmente como matéria de ordem pública, não é conveniente fulminar o seu caráter de disponibilidade.

A regra positivada no §5º do artigo 219 do Código de Processo Civil, deve ser examinadas em conjunto com outras normas que integram o ordenamento jurídico brasileiro, especialmente as de cunho constitucional, assim, em relação à possibilidade do reconhecimento de ofício da prescrição pelo magistrado, a legitimidade de estará sempre condicionada à observância do princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa, assegurando-se às partes a participação no julgamento do feito, assim como impedindo-se qualquer invasão na esfera de liberdade do reclamado, que tem o direito de renunciar à prescrição.

Doravante, com a inovação legislativa em apreço, a prescrição pode ser conhecida de ofício pelo magistrado trabalhista, desde que esse ato seja precedido de incidente contraditório pelo qual se garanta às partes a devida ciência e manifestação de vontade, tendo em vista a possibilidade de ser alegada alguma causa interruptiva, suspensiva ou impeditiva do prazo prescricional.

Há doutrinadores que discordam da possibilidade de aplicação subsidiária, pois, a seu ver, o magistrado ao aplicar tal instituto, sem ter sido provocado, estaria atuando em franco desfavor dos direito sociais laborais, ocorrendo um choque principiológico, entre o processo comum e o trabalhista, como também envolvendo princípios constitucionais.

No entanto, devemos prezar, conforme dito, a segurança jurídica, bem como pelo bem estar social dos jurisdicionados, pois, de que adiantaria uma reclamação trabalhista notoriamente prescrita, sabendo-se que não será efetiva, mas por um mero descuido por parte do reclamado, não suscitou à prescrição.

Haveria demasiada insegurança, caso em que em situações idênticas, para alguns a prescrição valeria e para outros não, ressaltando que, se ao final do processo, fosse suscitado a prescrição, todo o processo teria sido em vão, tendo sido movimentado judiciário, que já se encontra extremamente inchado pelos inúmeros processos, para que não tivesse o seu direito garantido, em virtude de seu próprio desleixo.

Contudo, há de se prezar pela efetividade processual, segurança jurídica, e pela celeridade processual, requisitos esses que, fundamentam a criação da Lei nº 11.280/06, que alterou o §5º do artigo 219 do Código de Processo Civil.

Assim, deve-se garantir, antes da extinção processo, a possibilidade do reclamante alegar alguma causa que impeça o julgamento antecipado, e que o reclamado seja devidamente intimado para se manifestar, havendo assim, uma ponderação em relação à aplicação de imediato da prescrição no processo do trabalho.

Portanto, devemos sempre idealizar que, mesmo considerando a regra compatível com a processualística trabalhista, há de se observar claramente que há limites à decretação da prescrição de ofício.

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Osmirio de Oliveira Barreto Neto

Advogado