Principiologia da proteção aplicada à realidade do Direito do Trabalho

Resumo: O
presente trabalho tem por finalidade analisar o princípio da proteção como
elemento de constituição do Direito do Trabalho. O estudo demonstra os
fundamentos jurídicos sobre os princípios do direito; delimitando o princípio
especial da proteção. São mencionados todos os fundamentos: a constituição e a
forma de interação das regras do princípio da proteção no ramo material e
processual do trabalho. Justificado o princípio protetor como elemento
essencial do Direito do Trabalho e dos Direitos Sociais; apresenta-se a sua
contextualização em face dos movimentos de flexibilização e desregulamentação,
sendo demonstrado que a essência do ramo obriga à rejeição do pensamento
neoliberal; sendo que também é apresentado um panorama do Direito do Trabalho
na realidade brasileira.

Palavras
chave: Direito do Trabalho,
Direitos Sociais, princípio, proteção.

Sumário: Introdução; 1. Os princípios do Direito do
Trabalho; 1.1 Noções gerais sobre princípios; 1.1.1 Funções; 1.2 Tipologia dos
Princípios; 1.2.1 Princípios Gerais do Direito; 1.2.2 Princípios especiais do
Direito; 1.3 O Direito do Trabalho em relação aos princípios; 1.3.1 A aplicação
dos princípios gerais no Direito do Trabalho; 1.4 Teoria geral dos princípios
do Direito do Trabalho; 1.4.1 Generalidades; 1.4.2 Distinção de outras figuras;
1.4.3 Funções dos princípios do Direito do Trabalho; 1.4.4 A importância dos
princípios no Direito do Trabalho; 1.4.5 Tipologia dos princípios especiais do
Direto do Trabalho; 2. O princípio da proteção; 2.1 Noções gerais sobre o
princípio; 2.2 Fundamentos da proteção; 2.3 A importância histórica da proteção ao
trabalhador; 2.3.1 A história da proteção no Brasil; 2.4 Técnicas e regras utilizadas
para proteger o trabalhador; 2.5 Da regra in
dubio pro operario; 2.5.1 Condições e diretrizes na aplicação da regra in dubio pro operario; 2.5.2 Limites na
aplicação da regra in dubio pro operario;
2.5.2.1 Limitação em relação aos elementos probantes no processo trabalhista;
2.5.3 Debates sobre a validade da regra: As teses de negação; 2.6 A regra da norma mais
favorável ao trabalhador; 2.6.1 Fundamento jurídico para a aplicação da regra
da norma mais favorável; 2.6.2 Regras e pressupostos para aplicar a norma mais
favorável; 2.6.3 Limites de aplicação da norma mais favorável; 2.6.4 Teoria e
método de aplicação da norma mais favorável; 2.6.5 A regra da norma mais
benéfica e o atual contexto; 2.7
A regra da condição mais benéfica; 2.7.1 A condição mais
benéfica em relação ao contrato de trabalho; 2.7.2 A limitação da regra; 2.7.3
Os instrumentos normativos e a condição mais benéfica; 3. A proteção trabalhista na
atual conjuntura de flexibilidade e desregulamentação; 3.1 O Ideário de combate
ao princípio protetor: Flexibilização ou Desregulamentação?; 3.2 A influência da
globalização no Direito do Trabalho; 3.3 O atual contexto do mercado de
trabalho; 3.4 Brasil e a realidade protetiva: Flexibilização, desregulamentação
ou fim do Direito do Trabalho?; 3.4.1 O contrato por prazo determinado; 3.4.2 O
contrato de trabalho temporário; 3.4.3 Suspensão do contrato de trabalho; 3.4.4
Trabalho por tempo parcial; 3.4.5 Banco de horas; Conclusão.

Introdução:

O presente trabalho monográfico tem
por objetivo estabelecer uma análise da influência exercida pelo princípio da
proteção no Direito do Trabalho.

Em um primeiro momento, busca-se
trabalhar com a concepção jurídica do princípio, enfocando as espécies gerais e
especiais, delimitando a formação, tipologia e função, bem como os demais
elementos inseridos no postulado principiologico.

Ainda, dentro da primeira parte, o
estudo adentra na teoria geral dos princípios afetos ao Direito do Trabalho,
trabalhando com os componentes essências do tema e, fundamentalmente, com o
ideário da proteção.

Posteriormente, apresenta-se um
estudo detalhado do princípio da proteção, delimitando seus fundamentos,
técnicas e importância, considerando a história e os seus fatos sobre a
evolução mundial e nacional do próprio Direito do Trabalho.

As regras que compõem o princípio da
proteção (in dubio pro operario, norma mais benéfica e condição mais
benéfica) são abordadas sobre o enfoque que objetiva explicitar os seus elementos
constitutivos, descritivos e funcionais. Tais regras também são analisadas em
relação a função jurídica que desempenham no ramo juslaboral.

Na última parte é elaborada uma
relação entre as concepções flexibilizadores e desregulamentadoras e o
fundamento protetivo do Direito do Trabalho. Esta análise considera a ideologia
política do neoliberalismo, o atual estágio do trabalho e a globalização,
apresentando, também, uma amostragem da realidade brasileira em face às
concepções de contraposição a idéia da proteção ao trabalhador.

Por fim, é fundamental salientar que
o presente trabalho monográfico não tem a pretensão de esgotar o assunto que se
propõem, até porque analisar o princípio da proteção é deparar-se com a
complexa e insuperável tarefa de abordar todo o Direito do Trabalho, fato que
foge a capacidade do autor.

Portanto, este trabalho não quer
exaurir o tema, mas materializar um estudo centrado nos principais elementos do
princípio da proteção, justificando a sua existência, importância, bem como a
sua função na constituição do ramo jurídico que melhor efetiva a busca da
dignidade humana: Direito do Trabalho.

Capítulo
I: Os princípios no Direito do Trabalho

1.1 Noções gerais sobre
princípios

Ao se iniciar o estudo da complexa
matéria jurídica que envolve os princípios, em especial, os do Direito do
Trabalho, é necessário buscarmos elementos que demonstrem o significado desta
matéria.

É importe considerar que o “Direito
é o conjunto de princípios, regras e institutos voltados a organizar situações
ou instituições e criar vantagens, obrigações e deveres no contexto social.”[1]

A importância do estudo dos
princípios na ordem jurídica é bem definida por Celso Antonio Bandeira de
Mello:

“Princípio – já averbamos alhures
– é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele,
disposição que se irradia sobre diferentes normas, compondo-lhes o espírito e
servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência exatamente por
definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a
tônica e lhe dá sentido harmônico. É do conhecimento dos princípios que preside
a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome
sistema jurídico positivo”.[2]

Nesse
mesmo sentido, a melhor noção apresentada pela doutrina advém de Miguel Reale:

“Um edifício tem sempre suas vigas mestras, suas
colunas primeiras, que são o ponto de referência e, ao mesmo tempo, elementos
que dão unidade ao todo. Uma ciência é como um grande edifício que possui
também colunas mestras. A tais elementos básicos, que servem de apoio lógico ao
edifício científico, é que chamamos de princípios, havendo entre eles
diferenças de distinção e de índices, na estrutura geral do conhecimento humano”.[3]

Destarte,
os princípios podem ser considerados como juízos fundamentais, que embasam e
solidificam um conjunto de juízos, ordenado em um sistema de conceitos
relativos a dada porção do mundo jurídico.

Os princípios podem ser comuns a
todo o fenômeno jurídico, ou especiais a um ou alguns de seus segmentos
particularizados, sendo que os princípios jurídicos gerais são preposições informadoras
da noção estrutura e dinâmica essenciais do direito, ao passo que os princípios
especiais de determinado ramo do direito são proposições gerais informadoras da
noção, estrutura e dinâmica essencial de certo ramo jurídico.[4]

A compreensão dos princípios fica clara ao
considerarmos a sua atuação ao longo da construção jurídica, pois de acordo com
a concepção liberal-individualista da primeira metade do século XIX
predominava, em relação aos direitos de contratos e obrigações, o princípio da
autonomia da vontade individual. Mas atualmente, os Direitos Fundamentais e as
garantias sociais, vêm se sobrepondo à autonomia da vontade.[5]

O estudo
sobre a noção de princípio fica consubstanciado com o seguinte ensinamento: “Em
conclusão, para a Ciência do Direito os princípios conceituam-se como
proposições gerais que informam a compreensão e aplicação do fenômeno jurídico
e que, após inferidas, a ele se reportam, informando-o.”[6]

1.1.1 Funções

As funções dos princípios são abordadas pela
doutrina através das mais variadas matizes sendo apropriado os conceitos
elaborados por Mauricio Godinho Delgado, afirmando que existem duas fases
próprias do fenômeno jurídico. [7]

A primeira fase é denominada pré-jurídica, onde
seria, na concepção do autor, um estágio histórico de elaboração das regras
jurídicas. Nesse momento os princípios atuam como verdadeiras fontes materiais
do direito. Trata-se fundamentalmente das forças econômicas, dos movimentos
sociopolíticos e das correntes político-filosóficas que instigam e condicionam
a elaboração normativa.

Posteriormente, temos a segunda fase com a
denominação jurídica típica, onde o direito já esta construído, reservando aos
princípios o papel mais importante, pois desempenham múltiplas funções, muitas
vezes, combinadamente, de modo simultâneo.

Adentrando na conceituação atinente as funções do princípio
no mundo jurídico a doutrina apresenta uma infindável variedade de funções.

A mais corriqueira das funções é denominada
descritiva ou interpretativa ou, ainda, informativa, ligada à compreensão do
próprio direito. Esta é a função clássica, balizando a essência do conjunto
jurídico, propiciando uma leitura reveladora das direções essenciais do
ordenamento analisado. São instrumentos de auxílio na interpretação jurídica.

Nesse sentido, cumpre lembrarmos os ensinamentos de
Hans Kelsen sobre a função descrita: “A interpretação é, portanto, uma
operação mental que acompanha o processo de aplicação do Direito no seu
progredir de um escalão superior para um escalão inferior”.[8]

Outra função exercida pelos princípios é a de serem
fontes formais supletivas na falta de outra regra jurídica aplicável ao caso
concreto. Sua aplicação se faz como se o princípio fosse norma jurídica. Esta
função é denominada função normativa supletiva; ocorrendo a chamada integração
jurídica quando da ausência de lei aplicável ao caso concreto.

No Brasil a função normativa supletiva está
positivada no artigo 8o da CLT[9],
no artigo 4o da Lei de introdução do Código Civil[10]
e no artigo 126 do CPC.[11]

Sobre a positivação da utilização dos princípios
comenta o mestre Miguel Reale:

“Na realidade, não precisava dizê-lo, porque é uma
verdade implícita e necessária. O jurista não precisaria estar autorizado pelo
legislador a invocar princípios gerais, aos quais deve recorrer sempre até
mesmo quando encontra a lei própria ou adequada ao caso. Não há ciência sem
princípios, que são verdades válidas para um determinado campo do saber, ou
para um sistema de enunciados lógicos. Prive-se um ciência de seus princípios,
e tê-la-emos privado de sua substância lógica, pois o Direito não se funda
sobre normas, mas sobre os princípios que as consolidam e as tornam
significantes”.[12]

Entretanto, modernamente a doutrina apresenta um
novo papel para os princípios: trata-se da efetiva função normativa própria,
resultante de sua dimensão fundamental a toda a ordem jurídica.

Sobre esta classificação comenta Mauricio Godinho
Delgado:

“A função fundamentadora dos
princípios (ou função normativa própria) passa, necessariamente, pelo
reconhecimento doutrinário de sua natureza norma jurídica efetiva e não simples
enunciado programático não vinculante. Isso significa que o caráter normativo
contido nas regras jurídicas integrantes dos clássicos diplomas jurídicos
(constituições, leis e diplomas correlatos) estaria também presente nos
princípios gerais de direito. Ambos seriam, pois, norma jurídica, adotados da
mesma natureza normativa”.[13]

Os ensinamentos de Norberto Bobbio nos solidificam
a função normativa supletiva dos princípios:

“Os princípios gerais são apenas, a meu ver, norma
fundamentais ou generalíssima do sistema, as normas mais gerais. A palavra
princípios leva a engano tanto que é velha questão entre os juristas se os
princípios gerais são normas. Para mim não há dúvida: os princípios gerais são
normas como todas as outras. E esta é também a tese sustentada por Crisafulli.
Para sustentar que os princípios gerais são normas, os argumentos são dois, e
ambos válidos: antes de mais nada são extraídos, através de um procedimento de
generalização sucessiva, não se vê por que não devam ser normas também eles: se
abstraio da espécie animal obtenho sempre animais, e não flores ou estrelas. Em
segundo lugar, a função para qual são extraídos e empregados é a mesma cumprida
por todas as normas, isto é a função de regular um caso”.[14]

Portanto, fica claro que os princípios, além da
função interpretativa e supletiva, possuem uma função normativa concorrente,
mas não autônoma, apartada do conjunto jurídico geral e a ele contraposto.

Vale dizer que estas funções não são inerentes a
determinado princípio A ou B, pois um princípio, seja geral ou especial, cumpre
o seu clássico papel interpretativo, podendo também, em casos de integração
jurídica cumprir a função normativa subsidiária, bem como, conforme a doutrina
constitucionalista e jusfilosófica, pode exercer a função normativa concorrente
fundamentando a ordem jurídica com eficácia limitadora e ao mesmo tempo
diretiva da ordem jurídica, harmonizando a aplicação ao caso concreto.

1.2 Tipologia dos princípios

Ao tentarmos classificar os
princípios, vastas são as possibilidades de abordagem da matéria.

Poderíamos afirmar que em relação à forma, os
princípios podem ser expressos no ordenamento, como já foi comentado, ou
princípios tácitos, conforme a melhor conceituação de Norberto Bobbio:“…aqueles
que se podem tirar por abstração de normas específicas ou pelo menos não muito
gerais: são princípios, ou normas generalíssimas, formuladas pelo intérprete
que busca colher, comparando normas aparentemente diversas entre si, aquilo que
comumente se chama espírito do sistema”[15]

No entanto, optamos por realizar a
classificação dos princípios segundo a característica da abrangência, ou seja,
podem existir princípios gerais e especiais do direito.

1.2.1
Princípios gerais do Direito

Esta classificação define a abrangência dos
princípios como diretrizes gerais informadoras da noção, tendo abrangência
ampla que atinge a todo os segmentos da árvore jurídica, não de forma uniforme,
mas estabelecendo essenciais pontos de comunicação entre cada ramo especial e
conjunto jurídico geral dando coerência ao sistema.

É possível afirma que a partir da segunda metade do
século XX as conceituações sobre princípios gerais do direito, deixaram de ser
civilistas de origem capitalista para serem princípios de direito
constitucional, em decorrência da visão de direitos fundamentais.

O mestre Paulo Bonavides fundamenta com a seguinte
afirmação:

“…ponto central da grande transformação sobre por
que passam os princípios reside, em rigor, no caráter e no lugar de sua
normatividade, depois que esta, inconcussamente proclamada e reconhecida pela
doutrina mais moderna, salta dos Códigos, onde os princípios eram fontes de
mero teor supletório, para as Constituições, onde em nossos dias se convertem
um fundamento de toda a ordem jurídica, na qualidade de princípios constitucionais”.[16]

A concepção de princípios gerais aplica-se
necessariamente ao Direito do Trabalho, foco do presente trabalho, sendo que a
aplicação se dá, sobretudo, após a consagração constitucional, eis que foram
garantidos direito sociais na seguinte escala: em primeiro plano temos um grupo
de princípios liderados pela dignidade humana, dando ensejo a diversos outros
como o princípio da não-discriminação, princípio da justiça social e princípio
da equidade; posteriormente viriam os princípios da proporcionalidade e
razoabilidade; e, em terceiro plano os princípios da boa-fé e seus corolários,
princípios do não-enriquecimento sem causa, vedação ao abuso de direito e da
não alegação da própria torpeza.

1.2.2
Princípios especiais do Direito

Os princípios especiais constituem-se em diretrizes
gerais informadoras da noção, estrutura e dinâmica, todas essenciais de certo
ramo jurídico; sua abrangência é mais restrita, eis que atuam como pontos de
particularização do respectivo ramo jurídico perante os demais integrantes do
ordenamento normativo.

A existência de princípios especiais é um dos
elementos fundamentais para que determinado ramo seja autônomo em face de
qualquer ramo jurídico, pois os princípios especiais determinam as linhas
mestras, peculiares de tal ramo perante os demais.[17]

1.3 O Direito do Trabalho em
relação aos princípios

O Direito do Trabalho como ramo
autônomo do direito, composto por um complexo de regras, princípios e
institutos jurídicos que regulam as relações de trabalho, desde meados do
século XIX se desprendem da matriz civilista, originando todo o conjunto
jurídico que lhe assegura autonomia no mundo do direito.

Ao
buscar a conceituação autônoma de determinado ramo do Direito, tem-se como
ponto de partida a análise em relação aos princípios que norteiam o ramo em
questão.

No que
se refere ao Direito do Trabalho, Américo Plá Rodrigues em citação a Alfredo
Rocco aponta três exigências para determinar a autonomia de um ramo do direito:
domínio suficientemente vasto tenha doutrinas homogêneas presididas por
conceitos gerais comuns e que possua método próprio[18].

Portanto, considerando o vasto corpo doutrinário
que aprofunda e qualifica o Direito do Trabalho, apresentando conceitos “e
princípios próprios”, é possível afirmar que temos no ramo em objeto um
fundamentado arcabouço jurídico, que conforme esboça Plá Rodrigues, trata-se de
ramo com conteúdo e profundidade.[19]

Notadamente
existe um grande reconhecimento e consagração da autonomia do Direito do
Trabalho e da existência de princípios próprios ao ramo.

Contudo,
há poucos doutrinadores e estudiosos dos princípios do Direito do Trabalho,
devendo ser considerado como o precursor de tal estudo Pérez Botija que teve
sua doutrina de principiologia aperfeiçoada através da renomada obra “Curso de
Direito do Trabalho”[20].

Há
nítida discrepância na forma como os princípios são abordados; uns utilizam
para denominar todo o curso de nossa disciplina como, por exemplo, Giuseppe La Loggia; outros os encaram
como simples critérios interpretativos, quando abordam o estudo da
interpretação das normas trabalhista. Existe, também, quem entenda os
princípios como benefícios gerais e essenciais que vigoram em determinado
ordenamento do trabalho como, por exemplo, a Declaração da OIT de princípios e
direitos fundamentais, aprovada na 86° Reunião da Conferência Internacional do
Trabalho realizada em Genebra em julho de 1998. Em tal reunião foi utilizado o
termo princípio como sinônimo de direitos fundamentais e, em outras situações,
na acepção de princípios relativos aos direitos fundamentais.

É
imperioso considerar que inúmeros são os enfoques e as denominações no que
tange aos princípios, seja em relação ao Direito do Trabalho ou aos demais
ramos do Direito, mas sem dúvida alguma se trata de seara de suma importância
não apenas pela função fundamental que os princípios sempre exercem em toda
disciplina mas também, porque, dada sua permanente evolução e aparecimento
recente, o Direito do Trabalho necessita apoiar-se em princípios que supram a
estrutura conceitual, assentada em séculos de vigência e experiência vividas
por outros ramos jurídicos.[21]

A
importância do estudo dos princípios se dá face ao seu caráter norteador e
duradouro, principalmente, se considerarmos em uma perspectiva comparativa em
relação ao corpo de leis de um ordenamento, pois este possui notável
instabilidade oscilando, sobremaneira, quando da evolução das relações imposta
pela sociedade.

Portanto,
uma vez fundamentada a autonomia do Direito do Trabalho, passaremos a estudar a
relação deste ramo com os princípios gerais e especiais, através da influência
dos princípios gerais no Direito do Trabalho e da teoria geral dos princípios
especiais do trabalho.

1.3.1 A aplicação dos
princípios gerais no Direito do Trabalho

O
jurista uruguaio Plá Rodrigues enfoca importante divergência entre os autores
espanhóis Eugenio Peres Botija e Gaspar Bayón Chacón, onde este acredita que
diante de um conflito entre princípio especial e princípio geral deva
prevalecer o geral sobre o princípio especial do Direito do Trabalho; já aquele
entende que deve prevalecer o princípio do Direito do Trabalho. Diga-se de
passagem, o pensamento de Botija é o acatado por Plá Rodrigues e, parece, o
mais embebido no primordial critério da razoabilidade.[22]

Os doutrinadores juslaborais de nosso país seguem
com a mesma divergência, sendo, porém, bem fundamentada a opinião de Luiz de
Pinho Pedreira da Silva, o qual segue o posicionamento de Perez Botija no
sentido de que os princípios gerais do direito não se aplicam ao Direito do
Trabalho ao se contraporem com um princípio específico do ramo. Neste mesmo
sentido, entende Mozart Vitor Russomano.[23]

Na busca de melhor materializar a aplicação dos
princípios gerais é importante considerarmos os ditames do artigo 4º da Lei de
Introdução ao Código Civil que assim determina: “Quando a lei for omissa, o
juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios
gerais do Direito”.

No entanto, a já mencionada regra
disposta no artigo 8º da Consolidação das Leis do Trabalho afirma que na falta
de disposições legais ou contratuais, os casos serão decididos pela
jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais
de direito, mas, principalmente, pelos princípios do Direito do Trabalho.

Assim, estaríamos diante da regra que determinaria
a aplicação dos princípios gerais no Direito do Trabalho.

Por outro lado, cabe contestar certos elementos
descritos no artigo 8º da CLT, primeiro porque a redação da norma de princípios
gerais do Direito pode inferir confusão com os princípios gerais do Direito do
Trabalho, devendo ser mais apropriado o vocábulo “princípios especiais do
Direito do Trabalho”, pois este reflete melhor a autonomia do ramo. A segunda
crítica deriva da visão advinda da norma, de que os princípios não possuem a única
aplicação de preencher lacunas, mas surgem para reajustar moldes jurídicos
inadequados à proteção do trabalhador.[24]

Porém, em linhas gerais, o comando adstrito na
norma no sentido de que, preferencialmente, tenta-se solucionar a controvérsia
com os princípios do Direito do Trabalho, sendo, posteriormente, aplicado os
princípios gerais do direito, traz duas conclusões: a primeira de que os
princípios especiais do próprio ramo são hierarquicamente superiores aos
demais; a segunda que os princípios gerais do direito também podem ser
aplicados ao Direito do Trabalho.

1.4 Teoria Geral dos princípios
do Direito do Trabalho

O estudo dos princípios no Direito
do Trabalho passa necessariamente por uma abordagem que enfoque os elementos
teóricos acerca do tema, estabelecendo aquilo que Américo Plá Rodrigues
denominou de Teoria Geral, eis que o jurista tenta harmonizar o conjunto de
definições presentes na doutrina, afirmando que são “linhas diretrizes que
informam algumas normas e inspiram direta ou indiretamente uma série de
soluções, pelo que podem servir para promover e embasar a aprovação de novas
normas, orientar a interpretação das existentes e resolver os casos não
previstos.[25]

Assim, a seguir será estabelecida
uma síntese dos principais elementos da Teoria Geral dos princípios do Direito
do Trabalho.

1.4.1
Generalidades

Os autores apresentam inúmeros
elementos caracterizadores dos princípios do Direito do Trabalho, estando entre
os principais: a) serem enunciados básicos que contemplam, abrangem,
compreendem uma série indefinida de situações; b) diferirem dos que existem em
outros ramos, justificando a autonomia e a peculiaridade do ramo; c) possuírem
harmonia entre si, caracterizando um ramo autônomo e coeso.

É importante
arrematar que, especificamente, no que tange a peculiaridade do princípio
aplicado ao Direito do Trabalho, tal descrição não impede que um determinado
princípio se aplique de igual forma ou com ligeiras alterações em outro ramo.

1.4.2 Distinção de outras figuras

Na abordagem dos princípios
aplicados ao Direito do Trabalho é fundamental realizar um comparativo com
outras figuras jurídicas. A primeira comparação é em relação às normas, onde
concordamos com as afirmações do eminente doutrinador uruguaio Américo Plá
Rodrigues, no sentido de que só os princípios exercem um papel propriamente
constitucional, quer dizer, constitutivo da ordem jurídica, sendo que existem
métodos de interpretação da norma jurídica determinando ou incumbindo aos
princípios uma interpretação mais ampla, devendo haver o necessário e
primordial acréscimo dos valores que estruturam e formam o ethos.[26]

Sem dúvida
as regras ou normas nos impõem limites definindo o que pode ser feito ou o que
não pode ser feito, restando ao operador do direito utilizar os princípios
diante das situações imprecisas que irão ser concretizadas.

Os princípios são preceitos mais amplos que
otimizam a ação se associados a uma possibilidade jurídica e de fato.

Luiz de Pinho Pedreira da Silva analisa a distinção
entre princípios e regras jurídicas, afirmando que a primeira diferença é
relativa ao fato de que as regras jurídicas estão sempre insertas
explicitamente no ordenamento interno enquanto que com os princípios isso não
acontece.[27]

Outra diferença apontada é que as regras não
comportam exceções, são aplicadas por completo ou não, sendo que os princípios
jurídicos conforme ensina Eros Grau “atuam de modo diverso: mesmo aqueles
que mais se assemelham às regras não se aplicam automática e necessariamente
quando as condições previstas como suficientes para a sua aplicação se
manifestam.”[28]

Jean Boulanger apud Eros Grau, afirma que
embora as regras jurídicas e os princípios jurídicos tenham em comum o caráter
de generalidade, não há entre ambos apenas uma desigualdade de importância, mas
uma diferença de natureza, pois a generalidade de uma é diferente da outra,
sendo que a regra geral se aplica quando ocorre determinado fato e o princípio
é geral porque comporta uma série indeterminada de aplicações.[29]

Ademais, podemos comparar os princípios com as
cláusulas sociais inseridas na Constituição. Sobre o tema, o jurista cita
Roberto Garcia Martinez, conceituando as seguintes diferenças[30]:

1) Enquanto as
cláusulas provêm do constituinte, os princípios de Direito do Trabalho não
nasceram de um legislador de maior ou menor grau, mas da consciência de uma
época: podem ser plasmados em normas legais ou constitucionais, mas não
necessariamente;

2) Obrigatoriedade
frente ao direito futuro. A cláusula constitucional impõe ao legislador o
cumprimento do princípio geral. Face ao direito futuro, a norma constitucional
é um obstáculo que impede o legislador de se afastar de seus preceitos; se o
fizer, incorrerá na violação da Constituição e a lei poderá ser invalidada
pelos juízes. Ao contrário, o princípio geral é um obstáculo de altura regular
que o legislador pode saltar;

3) Efeitos face
ao direito presente. Se houver oposição entre o direito presente ou vigente e a
cláusula constitucional, prevalecerá esta última, e a lei será
inconstitucional. Em caso de oposição entre o princípio e o direito positivo,
este é que deve ser aplicado.

1.4.3
Funções dos princípios do Direito do Trabalho

Em relação ao estudo das funções dos princípios
especiais de Direito Laboral, o autor espanhol Frederico de Castro, foi o
primeiro a delimitar com precisão as seguintes funções[31]:

a) informadora:
inspira o legislador para fundamentar o ordenamento jurídico;

b) normativa:
atuam como fonte supletiva. No caso de ausência da lei. São meios de integração
de direito;

c) interpretativa:
operam como critério orientador do juiz ou intérprete.

Vale dizer que as funções descritas podem ser, por
um único princípio, exercidas de mais de uma forma, podendo, por exemplo, para
o criador da norma, atuarem como inspiração e para o intérprete como função
normativa integradora ou interpretativa.

Todavia, inúmeras outras funções são descritas pela
doutrina cabendo destacar, na concepção de Roberto Garcia Martinez, que
apresenta as funções de incentivador da imaginação criadora e recriadores de
normas obsoletas; que os princípios funcionam como solucionadores de problemas
interpretativos, possuindo, também, função inventiva proporcionando novas
combinações, como organizadores de atos heterogêneos, mutáveis e contraditórios
da vida jurídica e como rejuvenescedor das normas do Direito do Trabalho, que
notadamente, dada à celeridade do ramo, podem já não refletir os parâmetros das
relações sociais[32].

É imperioso analisarmos um dos pontos mais
polêmicos em relação às funções dos princípios do Direito do Trabalho: a função
normativa e sua atuação como integradora das normas legais.

Américo Plá Rodrigues afirma, de forma contumaz,
que os princípios do Direito do Trabalho não são fontes do direito, porque integram
um plano jurídico diferente daqueles, até porque a doutrina não cria os
princípios, mas sim os descobre, identificando tendências em julgados e normas,
devendo ficar adstrita, também, a um necessário reconhecimento da
jurisprudência.[33]

Põe fim a discussão a passagem de Gaspar Bayón
Chacóm sobre princípios específicos do Direito do Trabalho:

“…são simples postulados que, primeiro
sociologicamente e, segundo, juridicamente depois, foram convertidos, por
disposições legais ou por resoluções judiciais, em critérios de orientação do
legislador e do juiz na defesa da parte julgada mais fraca na relação do
trabalho, para restabelecer, com um privilégio jurídico em desigualdade social.
São mandatos morais que têm sido imposto pelas vias indicadas a serviço de um
ideal de justiça social. Alguns têm conseguido um reconhecimento legal; outros
são apenas critérios de orientação do juiz ou do legislador. Em nenhum caso tem
vigência como fontes do direito como uma forma direta, mas por meio de uma
norma; mas, em compensação, sempre se revestem de um sentido moral derivado do
fundamento de eqüidade de que provêm”
[34]

1.4.4 A
importância dos princípios no Direito do Trabalho

A importância dos princípios está, necessariamente,
ligada com a relação estabelecida com o direito positivo, pois não se trata de
fonte do direito, mas de uma natural influência, já que a implicação é
recíproca, visto que os princípios inspiram, informam, mas por corresponderem a
uma concepção do direito laboral estão condicionados ao sistema normativo,
sendo que a importância e influência no sistema jurídico se dá de forma
relativa, podendo ser alterada a concepção, ensejando até mesmo a sua negação.

Considerando a conceituação de Direito do Trabalho
apresentado por Renato Carrado, o conceito jurídico de trabalho supõe que este
“se apresente como objeto de uma prestação devida ou realizada por um sujeito em
favor de outro, ocorrendo: 1. uma atividade humana desenvolvida pela própria
pessoa física; 2. essa atividade se destina à criação de um bem materialmente
avaliável; 3. surja de relação por meio da qual um sujeito presta, ou se obriga
a prestar, a própria força de trabalho em favor de outro sujeito, em troca de
uma retribuição. [35]

Diante da conceituação exposta cumpre reiterar o
questionamento de Plá Rodrigues sobre se a invocação dos princípios é faculdade
exclusiva do trabalhador? Ou pode ser invocada pelo empregador?[36]

Na concepção de Maurício Delgado a idéia de
proteção é inspiradora de todas as regras do Direito do Trabalho, ou seja, se
consideramos este entendimento como o correto os princípios especiais do ramo
laboral não atenderiam ao empregador.[37]

Porém, é sem dúvida mais apropriada a visão de Plá
Rodrigues, no sentido de que em relação a três princípios: princípios da
primazia, razoabilidade e boa-fé, até pelo fato de serem comuns a todo direito,
autorizam a utilização por parte do empregador.[38]

Entretanto, não poderíamos deixar de salientar a
passagem que se constitui em verdadeiro postulado, da lavra de Mauricio Godinho
Delgado: “O papel decisivo dos princípios no Direito do Trabalho advém do
caráter essencialmente teleológico, finalístico, desse ramo jurídico
especializado.”[39]

É inegável que no Direito do Trabalho há um valor
finalistico que ele se propõe, pois sem dúvida a proteção ao trabalhador é
valor que norteia o Direito do Trabalho que tem como objetivo final a melhoria
das condições de pactuação da força de trabalho na ordem socioeconômica.[40]

1.4.5
Tipologia dos princípios especiais do Direto do Trabalho

Na identificação do princípio não podemos
especificar uma determinada formulação; para tal é necessário identificar a sua
autenticidade, devidamente reconhecida pela doutrina e jurisprudência, pois em
geral um princípio é proposto pelos autores para posteriormente ser
uniformizada pelo restante da doutrina e consagrado na jurisprudência.

Dentre algumas condições para o reconhecimento dos
princípios é possível apontar um elemento material, ou seja, ser possivelmente
aplicável em variadas situações pertencentes a um mesmo gênero; identificar um
elemento hierárquico que obriga o princípio a respeitar normas constitucionais
ou legais, e, finalmente, um elemento ideológico relacionado com valores e
idéias contido na ordem jurídica vigente.

É necessário fazer uma distinção entre princípios
políticos e jurídicos. Os primeiros são instáveis e de caráter mais
programático dos objetivos traçados para determinado sistema aplicáveis a temas
concretos. Os jurídicos são critérios formais aplicáveis em geral, em qualquer
circunstância de lugar e tempo.

No que tange aos princípios políticos, devemos
concordar com Plá Rodrigues que os localizam em geral nos textos
constitucionais, estando ligados às tradições jurídicas e políticas de cada
sistema nacional.[41]

Em relação a enumeração dos princípios é sem dúvida
uma matéria em que a doutrina não chega a um acordo, havendo inúmeras variações
nos princípios apresentados.

Maurício Godinho defende em sua obra a existência
de Direito Individual e Coletivo do Trabalho, mas entende que os princípios do
direito individual confundem-se com os próprios princípios especiais do Direito
do Trabalho, sendo que o autor enumera os seguintes princípios: da proteção, da
norma mais favorável, da imperatividade das norma trabalhistas, da
indisponibilidade dos direitos, da condição mais benéfica, da inalterabilidade
contratual lesiva, da intangibilidade salarial, primazia da realidade e da
continuidade da relação de emprego. Tais princípios compõem aquilo que se
denomina o “núcleo basiliar dos princípios especiais do Direito do Trabalho (ou
Direito Individual do Trabalho).”[42]

Vale dizer que o núcleo basilar do Direito do
Trabalho comunica-se com o restante do universo jurídico. Norberto Bobbio
define com precisão o mundo jurídico como um sistema, cabendo ao Direito do
Trabalho se harmonizar com coerência lógica ao conjunto do sistema jurídico. [43]

O jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca
que Perez Botija foi o primeiro a individuar os princípios especiais do Direito
Trabalho, sendo a inovação reconhecida em 1951 por Giuliano Mazzoni. Também
reconheceu este fato Bayón-Chacon.[44]

Pedreira apresenta a seguinte posição:

“Para nós os princípios especiais do Direito do
Trabalho pátrio são os de proteção, in dubio pro operario, norma mais
favorável, condição mais benéfica, irrenunciabilidade, continuidade, igualdade
de tratamento, razoabilidade e primazia da realidade”.[45]

Cabe ressaltar a importância de não vulgarizarmos a
matéria alongando a lista apenas por preciosismo, fato que poderia enfraquecer
a aplicação dos princípios na ordem jurídica, razão pela qual Américo Plá
Rodrigues apresenta, em nosso entender, a melhor classificação, eis que
fundamenta a técnica da proteção com muita propriedade.

O jurista classifica da seguinte forma:

1)
princípio da
proteção caracterizado por três idéias:

    a) in dubio
pro operario;

    b) regra da
aplicação da norma mais favorável;

    c) regra da condição mais benéfica;

2)
princípio da
irrenunciabilidade dos direitos;

3)
princípio da
continuidade da relação de emprego;

4)
princípio da
primazia da realidade;

5)
princípio da
razoabilidade;

6)
princípio da
boa-fé;

7) princípio de não discriminação.

A principal diferença de Américo Plá Rodrigues para
a classificação apresentada pelos demais autores está contida no fato de que o
autor entende que o Princípio da Proteção se expressa em três regras: in
dubio pro operario, da norma mais favorável e da condição mais benéfica,
sendo que Pedreira qualifica as regras como princípios e Delgado utiliza a
mesma regra com a exceção da regra in dubio pro operario que o autor,
também, entende como desdobramento do princípio da proteção.

Em nosso estudo adotaremos a concepção derivada da
classificação do jurista Américo Plá Rodrigues, pois nos parece correta a idéia
de que as demais são regras de aplicação do conceito de proteção.

Destarte, adiante aprofundaremos o estudo sobre o
princípio que estrutura toda a elaboração jurídica em face das relações de
trabalho.

Capítulo II – O princípio da proteção

Após
realizarmos um estudo que objetivou delimitar os elementos atinentes aos
princípios, sendo que, também, abordamos os mesmos em função do Direito do
Trabalho, passaremos a precisar o primordial princípio que informa o ramo
juslaboral, ou seja, o princípio da proteção.

2.1 Noções gerais sobre o
princípio

As relações jurídicas envolvendo o trabalho, ou
seja, forma como se dão as obrigações positivas e negativas entre empregado e
empregador possuem base eminentemente contratual.

A concepção
jurídica contratual começou a tomar corpo na segunda metade do século XIX,
tomando um espaço que gradativamente passou a influenciar relações
imobiliárias, relações de usuários do serviço público, consumidores, mutuários
e trabalhadores.

A relação desequilibrada entre o empregador,
sujeito que produz critérios para o contrato de trabalho e o empregado, que
fica condicionado a aceitar o modelo contratual que lhe é imposto, é de onde
emerge o conceito protetivo do Direito do Trabalho, pois influencia a lógica de
como atuar enquanto direito.

No direito comum há uma constante preocupação em
assegurar a igualdade jurídica entre os contratantes; já no Direito do Trabalho
a preocupação central é a de proteger uma das partes com o objetivo de mediante
essa proteção, alcançar uma igualdade substancial verdadeira entre as mesmas.

Nesse sentido, Américo Plá Rodrigues comentando
sobre a atuação do princípio protetor afirma que “orienta o Direito do
Trabalho, pois este, ao invés de inspirar-se num propósito de igualdade,
responde ao objetivo de estabelecer um amparo prefacial a uma das partes: o
trabalhador.”[46]

Luiz Pinho Pedreira da Silva afirma que a motivação
de proteger é a inferioridade do contratado em face do contratante, onde a superioridade
existente permite ao empregador, ou a um organismo que o represente, impor
unilateralmente as cláusulas do contrato, tendo em vista que o empregado não
tem a possibilidade de discutir, cabendo-lhe aceitá-las ou recusá-las em bloco.[47]

Gerard Couturier teorizou sobre as várias espécies
de inferioridades existentes em uma relação contratual:
inferioridade-constrangimento, inferioridade-ignorância e
inferioridade-vulnerabilidade.[48]

Na lógica desenvolvida pelo autor fica evidenciado
que no contrato de trabalho, em relação ao consentimento, opera a
inferioridade-constrangimento, eis que a necessidade de obter um posto de
trabalho remunerado lhe constrange a discutir qualquer espécie de cláusula do
contrato, ainda mais no atual contexto de recessão dos postos de trabalho.

Aliás, a inferioridade não deve ser tomada somente
quando da aceitação contratual, mas também ao longo do contrato de trabalho,
eis que o trabalhador não pode expor a sua vontade com liberdade.

A título de exemplo, em relação ao constrangimento
imaginemos que o empregador estabelece jornada de trabalho superior às 08 horas
legais. Obviamente o trabalhador não poderá se furtar desta prestação de
trabalho, mesmo que seja devidamente remunerada, pois uma manifestação deste
trabalhador no sentido de que só iria cumprir a jornada legal descrito no
artigo 58 da Consolidação das Leis do Trabalho[49]
pode, em realidade, provocar a perda do posto de trabalho.

Contudo, Pinho Pedreira salienta que é a
inferioridade-ignorância que faz essencial diferença entre o trabalhador e o
empregador, eis que ao trabalhador faltam informações sobre a conclusão do
contrato. A ignorância pode ser em razão do regime jurídico aplicável em face
da incompreensão dos seus elementos constitutivos.[50]

Por fim, resta a concepção de
“inferioridade-vulnerabilidade” que na concepção de Couturier, advém do fato de
que o contrato de trabalho implica em vender a força física, incide de certo
modo sobre o corpo do empregado, tanto o é que a proteção do trabalhador teve
início pelas regras de segurança física.[51]

Obviamente os três elementos podem atuar em
intensidades diferentes no contrato de trabalho, mas o certo é que estarão presentes
em qualquer relação onde exista prestação de labor em troca da remuneração.

Não poderíamos também deixar de
abordar, dentre as generalidades da matéria, o aspecto atinente à denominação
do princípio.

Ana Virginia Gomes[52],
Luiz de Pinho Pedreira da Silva [53]
denominam de princípio protetor, Mozart Victor Russomano faz menção ao
princípio de proteção tutelar; Karlke-Dersch utiliza a expressão princípio
protetor; Monteiro Fernandes, fala do princípio de favorecimento, e a Adomeit,
o chama de princípio de favorabilidade.[54]
Os autores Américo Plá Rodrigues e Mauricio Godinho Delgado[55]
denominam de princípio da proteção.

No presente estudo foi adotado como
denominação do instituto, a denominação apresentada por Américo Plá Rodrigues.

Entretanto, as denominações
utilizadas não possuem nenhuma grande divergência conceitual, razão pela qual
todos os nomes possuem quase que, invariavelmente, a mesma semântica, o que nos
permite utilizar qualquer das denominações, quando quisermos fazer referência
ao princípio que expressa a idéia de proteção.

2.2 Fundamentos da proteção

Como já foi afirmado, o princípio da proteção esta ligado
a própria razão de ser do Direito do Trabalho, o qual surge da desigualdade
existente entre empregado e empregador.

O legislador não pode mais manter a ficção de
igualdade existente, sendo obrigado a compensar esta desigualdade com uma
proteção jurídica favorável ao trabalhador, que limite o direito do mais forte.

O direito do mais forte é bem delimitado por
Jean-Jaques Rousseau:

“O mais
forte nunca é suficientemente forte para ser sempre o senhor, se não
transformar sua força em direito, a obediência em dever. Daí o
direito do mais forte, direito tomado ironicamente na aparência, e realmente
estabelecido em
princípio. Obteremos, porventura, uma explicação dessa
palavra? A força é uma potência física, não vejo qual moralidade poderá
resultar de seus efeitos. Ceder à força é um ato de necessidade, não de
vontade, é no máximo um ato de prudência. Em que sentido poderá ser um dever?”[56]

Destarte, Radbruch consolidada a visão contratual
do Direito do Trabalho especificando que atuação protetora não é a de constituir
igualdade entre as pessoas, mas a de nivelar as desigualdades existentes, ou
seja, a igualdade deixa assim de constituir ponto de partida do direito para
converter em meta ou aspiração da ordem jurídica.[57]

Este entendimento é sem dúvida alguma advindo da
nova concepção de direito social, gestada no século XX, foi muito bem
delimitada por Norberto Bobbio:

“Como todos sabem, o desenvolvimento dos direitos
do homem passou por três fases: num primeiro momento, afirmaram-se os direitos
de liberdade, isto é, todos aqueles direitos que tendem a limitar o poder do
Estado e a reservar para o indivíduo, ou para os grupos particulares, uma
esfera de liberdade em relação ao Estado; num segundo momento, foram
propugnados os direitos políticos, os quais – concebendo a liberdade não apenas
negativamente, como não impedimento, mas positivamente, como autonomia –
tiveram como conseqüência a participação cada vez mais ampla, generalizada e
freqüente dos membros de uma comunidade no poder político (ou liberdade no Estado);
finalmente, foram proclamados os direitos sociais, que expressam o
amadurecimento de novas exigências – podemos mesmo dizer, de novos valores –
como os do bem estar e da igualdade não apenas formal, e que poderíamos chamar
de liberdade através ou por meio do Estado absolutista”.[58]

Então fica entendido que os Direitos Trabalhista
são, antes de mais nada, advindos da concepção de Estado social, determinando
que a proteção não está presente só no ramo específico mas no ideário de
direito social.

Este é o entendimento de Ana Virginia Moreira
Gomes:

“Os direitos trabalhistas são direitos sociais e,
além do reconhecimento e da defesa deferidos pelos órgãos políticos aos
direitos individuais, exigem prestações possíveis positivas que caracterizam a
própria forma de agir do Estado Social. Assim há ato de proteção sempre que o
Estado interfere em certos espaços reservados antes à sociedade, a fim de
amenizar desigualdades por ela própria geradas”. [59]

Sobre a concepção social de proteção do direito
social Cesarino Jr. afirma que “em última análise, o sistema legal de
proteção do economicamente mais fraco (hipossuficiente) é claro que, em caso de
dúvida, a interpretação deve ser sempre a favor do economicamente fraco, que o
empregado, se em litígio com o empregador”.[60]

Portanto, assim como o legislador produziu norma em
caráter de proteção deve o interprete aplicá-las na mesma sintonia da sua
elaboração, sendo importante que, embora, o Direito do Trabalho não possua
métodos próprios de interpretação, introduz e aprofunda no direito positivo a
idéia de solidariedade social.

Hueck e Nipperdey afirmam que a especial proteção
do trabalhador tem dois fundamentos: 1) o sinal distintivo do trabalhador é sua
dependência as ordens. Essa dependência afeta a pessoa do trabalhador; 2) a
dependência econômica, embora não necessária conceitualmente, apresenta-se na
grande maioria dos casos, pois em geral somente coloca sua força de trabalho a
serviço de outro quem se vê obrigado a isso para obtenção de seus meios de
vida. [61]

Inúmeras são as posições doutrinárias que
fundamento a existência do Direito do Trabalho abstraindo-se dos conceitos ideológicos
marxistas de Direito de Classe defendidos por Mario De La Cueva[62]
e Tarso Fernando Genro, o qual expressa com brilhantismo a idéia advinda da
presença protetiva na atual sociedade: “A sua existência é um expresso
reconhecimento que a sociedade atual é composta por classes dominantes e
dominados. É o que está por trás, como estatuto científico, do conceito
“cariativo” de hipossuficente.”[63]

Todavia, é de suma importância ressaltar que a
aceitação doutrinária é quase uníssona no que tange ao reconhecimento do
caráter protetor do Direito do Trabalho, sem restringir-se, exclusivamente, em
conceitos ideológicos e políticos, em que pese seja a mais pura expressão da
verdade o pensamento de Eros Grau “A neutralidade política do intérprete só
existe nos livros, nos discursos jurídicos (= discursos que falam do Direito)
(…)No discurso dos Direitos ela se dissolve sempre.(…)Todas decisões
jurídicas, porque jurídica, são políticas”[64]

Vale destacar as opiniões contrarias dos juristas
brasileiros J. Pinto Antunes, que sustenta sua tese nos valores econômicos e
políticos do capitalismo, ou seja, proteger o trabalhador seria contra a livre
iniciativa empresarial, contra a vontade de desenvolvimento do Estado inscrita
na constituição, sendo que no mesmo sentido, Alípio Silveira também nega o
princípio protetor baseado em quatro fundamentos: 1) a finalidade do Direito do
Trabalho é igualar, não privilegiar; 2) não se pode sacrificar o interesse da
empresa para defender um único empregado; 3) no artigo 8º da Consolidação das
Leis do Trabalho[65]
determina que não se deve sacrificar o interesse público em detrimento de
qualquer interesse privado; 4) se a dúvida não pode ser resolvida pelos
processos comuns de hermenêutica, somente se decide em favor do empregado se
não houver grave prejuízo para o interesse da empresa.[66]

Inicialmente, devemos ter bem presente que os
valores capitalistas descritos por J. Pinto Antunes estão calcados na ordem
constitucional de 1937, ou seja, a atual carta de 1988 guinda os direitos
sociais a magnitude de um capítulo e a proteção tutelar do estado.

Ademais, o Princípio protetor não questiona a
capacidade de decisão na empresa, não questiona a livre iniciativa; é inegável
que o poder de direção está na mão do proprietário, até porque o Direito do
Trabalho se aplica ao subordinado, trabalhador, que reconhece a supremacia do
empregador.

Em relação às criticas de Alípio Silveira de forma
preliminar devemos afastar o argumento em torno da finalidade do Direito do
Trabalho, pois conforme ensina Plá Rodrigues: “Esse equilíbrio resulta do
fortalecimento e do apoio, isto é, da proteção elemento trabalhador, graças ao
qual pode se situar no mesmo nível da parte contrária.”[67]

No que tange a importância da estabilidade e
prosperidade da empresa, o legislador tenta impedir que esta seja onerada com
cargas insuportáveis. Porém esta concepção é interpretada a luz do espírito da
lei que em razão da tutela protetora do Estado legisla protegendo.

O mestre Luiz de Pinho Pedreira da Silva apresenta
quatro fundamentos para o conceito de proteção no Direito do Trabalho, sendo
que adiante faremos uma exposição sintética, sem prejuízo às idéias do autor.[68]

O primeiro elemento apontado pelo autor é a
subordinação jurídica, eis que o contrato de trabalho é revestido “da
singularidade de ser, entre os contratos, o único em que há entre as partes uma
relação de poder, a supremacia de uma delas (o empregador) sobre a outra (o
empregado).” Tal subordinação é advinda do poder diretivo, poder de comandar,
dar ordens e impor disciplina.

O segundo elemento é a dependência econômica, que
advém da necessidade que o trabalhador tem de vender a sua força a outrem.

O terceiro fundamento tem a ver com o
comprometimento pessoal do trabalhador na execução das tarefas, o que lhe expõe
a perigos de incolumidade moral e física, tais como doenças do trabalho,
assédio sexual, dano moral, etc.

O quarto fundamento tem a ver com a incultura do
trabalhador, sobretudo, no Brasil onde notadamente possuímos alto grau de
analfabetismo e quase analfabetismo. Portanto, o trabalhador não tem
conhecimento, nem tão pouco informação sobre direitos e obrigações no plano
jurídico do contrato de trabalho.

Esta realidade cultural do Brasil fica bem exposta
no estudo de Márcio Pochmann, o qual formulou um comparativo na América do Sul,
sendo que todos os países têm baixo nível, de permanência escolar. No entanto,
o Brasil tem a pior média escolar com 3,9 anos, já a Argentina tem 8,7 anos, o
Uruguai 7,8 anos e o Paraguai 4,9 anos.[69]

Assim sendo, acatamos a seguinte definição:

“Podemos definir o princípio da proteção como
aquele em virtude do qual o Direito do Trabalho, reconhecendo a desigualdade de
fato entre sujeitos da relação jurídica de trabalho, promove a atenuação da
inferioridade econômica, hierárquica e intelectual dos trabalhadores”.[70]

2.3 A importância histórica da proteção ao trabalhador

Todos os argumentos já apresentados dão conta que
um dos princípios fundamentais do Direito do Trabalho é o da proteção, o mais
relevante e mais geral, dele constituindo a causa e fim do Direito do Trabalho,
como se revelará pela análise histórica de constituição do ramo jurídico
laboral.

A conceituação histórica do Direito do Trabalho
deve ser feita de duas formas: considerando os acontecimentos mundiais e outra
feita com base nos acontecimentos brasileiros.

Em relação à ordem mundial Antônio Lamarca, aponta
quatro importantes momentos: 1a fase, fins do Século XVII até o
Manifesto Comunista; 2a fase do Manifesto Comunista (1848) até a
(1891), 3a fase, da Rerum Novarum até o Tratado de Versalhes (1919)
e 4a fase, deste, até nossos dias.[71]

Em que pese não seja doutrinariamente unânime a
classificação proposta pelo autor, os símbolos históricos estão perfeitamente
citados e contemplam, de forma geral, a evolução na construção do Direito do
Trabalho.

Luiz de Pinho Pedreira da Silva salienta como
principal elemento histórico a revolução industrial entre o fim do século XVIII
e o século XIX, onde aparece a máquina a vapor transformando o sistema
produtivo de feudal para capitalista, sendo que a este fato somou-se a
emigração de camponeses para a cidade resultando uma abundante oferta de mão de
obra.[72]

O maquinário industrial, principalmente, na
Inglaterra de 1840, conforme ensina Francisco Teixeira, passou a ser trabalhado
por qualquer pessoa, homem adulto, mulher, criança, velhos que conseguissem o
trabalho, quase que desumano, eis que a jornada de trabalho era abusiva e os
salários baixíssimos, pois a competição e a busca do maior lucro norteavam as
relações capital trabalho naquele momento.[73]

Nesse sentido, é de suma importância o relato
transcrito por Amauri M. Nascimento, onde fica demonstrado qual era a realidade
do trabalho neste período da história, onde vingava a dita liberdade e
inexistia a concepção de proteção social pelo Estado:

“Foi instaurado uma comissão para apurar fatos
dessa natureza(…) cujas perguntas e resposta feitas ao pai de duas menores,
(…) são as seguintes:

1. Pergunta:
A que horas vão as menores à fábrica?

Resposta: Durante semanas foram às três horas da
manhã e voltaram ás dez horas da noite.

2.
Pergunta:
Quais os intervalos concedidos durante as dezenove horas, para descansar e
comer?

Resposta: Quinze minutos para o desjejum, meia hora
para o almoço e quinze minutos para beber.

3. Pergunta:
Tinha muita dificuldade para despertar suas filhas?

Resposta: Sim, a princípio tínhamos que sacudi-las
para despertá-las e se levantarem, bem como vestirem-se antes de irem ao
trabalho.

4. Pergunta:
Quanto tempo dormiam?

Resposta: Nunca se deitavam antes das 11horas,
depois de lhes dar algo que comer e, então, minha mulher passava toda a noite
em vigília ante o temor de não despertá-las na hora certa.

5. Pergunta:
A que horas eram despertadas?

Resposta: Geralmente, minha mulher e eu nos
levantávamos as duas horas da manhã para vesti-las.

6. Pergunta:
Então somente tinham quatro horas de repouso?

Resposta: Escassamente quatro.

7. Pergunta:
Quanto tempo durou essa situação?

Resposta: Umas seis semanas.

8. Pergunta:
Trabalhavam desde as seis horas até ás oito e meia da noite?

Resposta: Sim, é isso.

9. Pergunta: As
menores estavam cansadas com esse regime?

Resposta: Sim, muito. Mais de uma vez ficaram
adormecidas com a boca aberta. Era preciso sacudi-las para quem comessem.

10. Pergunta:
Suas filhas sofreram acidentes?

Resposta: Sim, a maior a primeira vez que foi
trabalhar, prendeu o dedo numa engrenagem e esteve cinco semanas no hospital de
Leeds.

11. Pergunta:
Recebeu o salário durante esse tempo?

Resposta: Não, desde o momento do acidente cessou o
salário”.[74]

Este era o quadro vivenciado por uma sociedade
liberal que procedeu de forma desumana no trato da relação capital trabalho,
eis que até então não se adotava a tutela da proteção e a consagração do Direito
do Trabalho.

No deslinde da história, posterior à revolução
industrial, Tarso Fernando Genro aponta os avanços propiciados pelo Manifesto
Comunista de Karl Marx de 1848, demonstrando o surgimento de consciência na
classe proletária, resultando em inúmeras lutas sociais como a Comuna de Paris
(1871).[75]

Assim, o famigerado conceito de liberdade
contratual passou a ser contestado. Fazia-se inadiável a criação de um direito
novo. Um direito que, estourando as muralhas do individualismos da sociedade
burguesa, tentasse harmonizar as relações entre capital e trabalho.[76]

Os conceitos de liberdade contratual, propriedade,
livre iniciativa perdem espaço para a justiça social, eis que os trabalhadores
necessitavam sair do seu rumo de miséria, conforme alertava o papa Leão XIII, em sua Encíclica
“Rerum Novarum”, publicada em 1891.

Em 11 de agosto de 1919 era promulgada a famosa
Constituição de Weimar, saudada por Mario de La Cueva como paradigma das
constituições européias em matéria de direitos sociais, eis que pela primeira
vez um texto constitucional apresentou capítulo dedicado a ordem econômica e
social, e que serviu de modelo para as futuras democracias.[77]

Contudo, foi no mesmo ano de 1919 que ocorreu a
consagração do Direito do Trabalho ao ser celebrado o tratado de Versalhes que
instituiu a Organização Internacional do Trabalho, sendo que no seu artigo 427
consagrou mundialmente os fundamentos do Direito do Trabalho:

“…

1º- O princípio diretivo antes enunciado de que o
trabalho não deve ser considerado como mercadoria;

2º – O direito de associação visando a alcançar
qualquer objetivo não contrário às leis, tanto para os patrões como para os
assalariados

3º – O pagamento aos trabalhadores de um salário
que lhes assegure um nível de vida conveniente, em relação com sua época e seu
país.

4º – A adoção da jornada de oito horas ou as
quarenta e oito horas semanais, como objetivo a alcançar-se onde ainda não se
haja logrado

5º – A adoção de um descanso semanal remunerado de
vinte e quatro horas, sempre que possível aos domingos.

6º – A supressão do trabalho das crianças e a
obrigação de impor aos trabalhos dos menores de ambos os sexos as limitações
necessárias para permitir-lhes continuar sua instrução e assegurar seu
desenvolvimento físico.

7º – O princípio do salário igual, sem distinção de
sexo, para um trabalho de igual valor.

8º – As leis promulgadas em cada pais, relativas às
condições de trabalho deverão assegurar um tratamento econômico eqüitativo a
todos os trabalhadores que residem legalmente no país.

9º- Cada Estado deverá organizar um serviço de
inspeção que inclua mulheres, a fim de assegurar a aplicação das leis e
regulamentos para a proteção dos trabalhadores.

…”[78]

Entretanto, é importante termos à noção de que os
direitos sociais acomodaram uma situação quase que caótica vivenciada pela
sociedade no início do século XX, onde o capitalismo estava em expansão, até
porque: “A sociedade capitalista ou burguesa é uma sociedade dividida em
classes antagônicas. O Estado diz Marx no ‘Manifesto’, existe para gerenciar os
interesses da burguesia.”[79]

Portanto,
não resta dúvida que o desenvolvimento do capitalismo também influenciou na
elaboração dos direitos sociais, conforme brilhantemente ensina Ana Virginia
Moreira Gomes:

“A interferência do Estado possibilitou, ainda, o
desenvolvimento do próprio capitalismo que se encontrava ameaçado, já que
trabalhadores miseráveis não poderiam consumir a quantidade de bens produzidos
nas novas fábricas. Daí se pode concluir que regulação social, decorrente desta
nova postura do Estado em relação, não significou nenhuma ruptura do sistema
econômico capitalista”[80]

2.3.1 A
história da proteção no Brasil

A origem do Direito do Trabalho tem divergência
doutrinária advinda da origem, eis que como destaca Tarso Fernando Genro:
“Criou-se um mito, em nossa literatura jurídica, que as leis sociais no Brasil
são puro resultado de um paternalismo estatal...”[81]

Esta concepção fica exemplificada por Evaristo de
Moraes que menciona em sua obra “O problema do sindicato único no Brasil” que o
Direito do Trabalho não teve a sua formação histórica através do impulso dos
movimentos operários.[82]

No mesmo sentido Orlando Gomes e Élson Gottschalk:
“Já se disse, não sem razão, que o nosso Direito do Trabalho tem sido uma
dádiva da lei, uma criação de cima para baixo, em sentido vertical.”[83]

Entretanto, estas afirmações nos parecem
equivocadas, sendo mais apropriada o pensamento de Tarso Fernando Genro sobre a
matéria: “Toda a legislação social, em regra, surgiu de duros combates de
classe, de violências contra a classe operária, momentos em que o Estado sempre
revelou sua essência de instrumento da dominação burguesa”.[84]

Na mesma esteira deste pensamento, Luiz de Pinho
Pedreira da Silva afirma que o Direito do Trabalho não foi, como querem alguns,
simples dádiva do poder. [85]

Destarte, é de suma importância resgatar os
principais acontecimentos relacionados à criação do Direito do Trabalho no
Brasil.

Para termos uma melhor dimensão dos fatos é
propicio a exposição de Orlando Gomes e Élson Gottshalk que define as seguintes
fases: 1ª fase proclamação da independência até a abolição, 2ª fase da abolição
até a Revolução de 30 e 3ª fase da Revolução de 30 até nossos dias.[86]

Na primeira fase destacam-se as normas de locação
de serviço entre brasileiros e estrangeiros de 1830, legislação sobre a locação
de serviço de colonos (1830) e o Código Comercial de 1850.

A segunda fase apresenta a liberdade de associação
de 1893, a
sindicalização na agricultura e indústria rurais, normas de acidentes do
trabalho 1919 e a Lei Eloi Chaves que cria a Caixa de Aposentadoria e Pensões
Ferroviárias.

A terceira tem como ícone a Revolução de 30. No
entanto, desencadearam esse processo uma série de movimentos sociais, dentre
eles destaca-se a grande greve de 25 mil cachoeiros em 1903, no mesmo ano a
greve dos metalúrgicos da Fábrica de Pregos Ipiranga, onde se obteve redução de
jornada diária de 11h30 para 9h diárias, dentre outros movimentos que
estabeleceram um fermento ideológico para a Revolução de 1930. Esta Revolução
da origem a uma série de conquistas da legislação do trabalho, quais sejam:

– criação da
Justiça Trabalho em 1939;

– Consolidação
das Leis do Trabalho em 1943;

– lei do repouso
semanal em 1945;

– lei de greve e
lockout em 1946;

– 13º salário em
1962;

– salário
família em 1963;

A esta abordagem histórica, Tarso Fernando Genro
acrescenta uma quarta fase a partir de 1964, onde o golpe militar desprestigia
instituições e retira do trabalhador a estabilidade através da criação do Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço (nota explicativa) Lei 5.107/66.[87]

Por fim, não poderíamos deixar de mencionar a
Constituição de 1988 que inaugura uma nova fase na qual a gama de direitos
individuais do trabalho é guindada para o texto constitucional ganhando status
de direito fundamental do cidadão, merecendo este diploma uma abordagem
específica em relação à importância dos direitos tutelares na carta de 1988.

2.4 Técnicas e regras utilizadas
para proteger o trabalhador

A proteção, fruto dos Direitos Sociais, possui
inúmeras formas de atuação no universo do direito laboral, seja por técnicas ou
por regras.[88]

O jurista Pinho Pedreira desenvolve, meios de
atuação objetivando a proteção do trabalhador, e os denomina de “técnicas de
proteção”, as quais podem ser:

1º – A intervenção do Estado nas Relações de
trabalho, que se concretiza na edição de normas e na adoção de outras
providências tendente ao amparo do trabalhador;

2º – A negociação coletiva, que consiste em
procedimentos destinados à celebração da convenção coletiva de trabalho ou
acordo coletivo;

3º – A auto tutela, que é a defesa dos interesses
do grupo ou do indivíduo mediante o apelo à ação direta.

Estas regras possibilitam a afirmação de que o
Direito do Trabalho é um conjunto de garantias mínimas para o trabalhador, que
podem ser ultrapassados em seu benefício.

Nesse sentido, Manuel Alonso Olea:

“…Embora o mandamento que o princípio implica
seja dirigido aos poderes normativos, dele deriva que sejam nulas, ou não devam
ser aplicadas pelos tribunais, quaisquer normas que impliquem redução dos
mínimos estabelecidos por outra de nível superior em favor do trabalhador , aos
quais não pode este renunciar”.

É certo que a intervenção do Estado fere o
liberalismo e o princípio geral de direito da liberdade contratual, mas
consoante a famosa sentença de Lacordaire, entre o fraco e o forte a liberdade
escraviza, a lei é que liberta.[89]

Outra importante conclusão derivada das técnicas
mencionadas, é a de que o procedimento de negociação coletiva é procedimento
destinado à realização da autonomia privada coletiva, ou seja, à auto-regulação
dos seus interesses pelos grupos profissionais contratantes.

Vale dizer que os instrumentos da autonomia
coletiva se sobrepõem hierarquicamente aos contratos individuais de trabalho,
que só prevalecem contra eles quando sejam mais favoráveis aos trabalhadores,
sendo que a Constituição Federal de 1988 em seu artigo 114, atribui competência
a Justiça do Trabalho para conciliar e julgar os dissídios coletivos. [90]

Em relação a auto tutela salienta-se que
constituem-se na defesa dos seus interesses pelos próprios grupos ou
indivíduos. Exemplos típicos de auto tutela no campo do direito coletivo do
trabalho, são exemplificadas pela greve e o lock-out[91].

No que tange às formas de aplicação na ordem
jurídica, já nos referimos à celeuma paradoxal com que é abordado pela doutrina
o conceito principiologico da proteção.

Adotamos, o entendimento do mestre
Américo Plá Rodrigues que apresenta um único princípio com três regras distintas
de aplicação[92]:

1)
a regra in
dubio pro operario, critério que deve ser utilizado pelo juiz ou interprete
para escolher entre vários sentidos possíveis de uma norma, aquele que seja
mais favorável ao trabalhador;

2)
a regra da
norma mais favorável determina que em caso de mais de uma norma aplicável,
deve-se optar por aquela favorável ao trabalhador, ainda que rompa com os
critérios clássicos de hierarquia;

3)
e a regra da
condição mais benéfica, determina que a aplicação de uma norma trabalhista não
pode reduzir condições favoráveis ao trabalhador.

Portanto, adiante elaboraremos estudo com base nas
três regras de proteção cabendo salientar que, não raro as regras serão
chamadas de princípios em face dos enfoques doutrinários.

2.5 Da regra in dubio pro
operario

A regra do in dubio pro operario também
modernamente denominada de in dubio pro misero constitui no
desdobramento do princípio da proteção atinente a interpretação jurídica, o
qual determina que entre várias interpretações que comporta uma norma, deve ser
preferida a mais favorável ao trabalhador, ou como melhor definiu Montoya
Melgar, “uma regra de hermenêutica juríca-laboral.”[93]

Na mesma esteira de pensamento manifesta-se Ana
Virginia Moreira Gomes:

“A regra in dubio pro operario constitui um
critério de interpretação jurídica, conforme o qual, diante de mais de um sentido
possível e razoável para a norma, o aplicador do Direito deve escolher o que
seja condizente com o abrandamento da desigualdade material que caracteriza a
relação de emprego”.[94]

Antonio Vasquez Vialard, afirma que em todos os
ramos do Direito existe um critério para vencer a escolha da dúvida que oferece
a interpretação de uma norma, assim como também a aplicação da norma a outro
caso, sendo que esta norma não é clara ao integrar um ordenamento jurídico. Tal
concepção exemplifica-se em relação ao direito comum, com a regra pro
debitore que normalmente é a parte mais débil da relação. No Direito Penal
aplica-se o critério in dubio pro reo, bem como no direito financeiro
vige o critério in dubio contra fiscum.[95]

Ademais, em que pese à peculiaridade do Direito do
Trabalho, deve se ter bem presente que em todos os ramos do direito a proteção
é sempre em benefício da parte mais fraca da relação, ou seja, na relação
trabalhista o trabalhador é protegido em face do empregador, na relação do
direito comum o devedor em relação ao credor do direito comum, e assim
sucessivamente.

2.5.1 Condições e diretrizes na aplicação da regra in
dubio pro operario

Deveali apresenta como condições de aplicação da
regra in dubio pro operario quando exista dúvida do alcance da norma legal,
não ocorrer desacordo com a vontade do legislador.[96]

O critério in dubio pro operario não é para
corrigir a norma ou integra-la, mas determinar o verdadeiro sentido dentro dos
vários possíveis, ou seja, é imperativo a existência de uma norma.

Esta concepção também é defendida pela doutrina,
através do eminentemente doutrinador Mario De La Cueva, na seguinte passagem:

“Fala-se do princípio em caso de dúvida deve
resolver-se a controvérsia em favor do trabalhador, posto que o Direito do
Trabalho é eminentemente protecionista; o princípio é exato, mas sempre que
exista verdadeira dúvida acerca do valor de uma cláusula de contrato individual
ou coletivo ou da lei, mas não deve ser aplicado pelas autoridades judiciais
para criar novas instituições”.[97]

Ainda dentro das condições de aplicação da norma é
sobremaneira interessante o posicionamento de José Martins Catharino, abordando
primeiro a possibilidade de estender um beneficio ou diminuir um prejuízo e,
depois, no que tange gradativa aplicação do critério in dubio pro operario:

“Restrinja-se o desfavorável e amplia-se o
favorável. Ou, segundo os brocardos conhecidos: odiosa restringenda,
favorabilia amplianda; benigna amplianda, odiosa restringenda. É regra de
interpretação semelhante à penal, a contrário sensu: as disposições cominadoras
de pena interpretam-se estritamente.

…

Em progressão seria absurdo, p. ex., a aplicação da
regra, com igual peso de intensidade, a caos, mesmo iguais, estando envolvidos
empregados ganhando salário mínimo e altos empregados, quase empregadores. Sem
dosagem condizente e objetiva a regra seria imprestável e até odiosa”.[98]

Em relação às diretrizes de aplicação da regra é
possível localizar as seguintes[99]:

– A primeira é de que a regra in dubio pro
operario aplica-se tanto para estender benefício como para diminuir
prejuízo.

– A segunda diretriz determina a moderação na
aplicação da regra, para que os tribunais não caiam no subjetivismo perigoso.

– A terceira diretriz determina a variação do
brocardo em face da fonte de que provenha a norma interpretada, sendo
arrematado pelo conceito de Vasquez Vialard que recomenda especial atenção as
partes em relação a sua categoria e a situação especial em concreto.

Esta última regra pode levar à conclusão no caso
concreto de um jogador de futebol “estrela” não mereceria a regra in dubio
pro operari, mas, em realidade, a grande maioria não possui este quilate,
estando, muitas vezes, a serviço de clubes sem capacidade para remunerá-los,
sendo que com certa freqüência, têm o pagamento dos seus salários atrasados,
conforme temos notícia da realidade brasileira.Este análise, salva as
proporções, é aplicável as demais relações de trabalho.[100]

2.5.2
Limites na aplicação da regra in dubio pro operario

Pelo já exposto, é possível afirma a existência de
dois limites: o primeiro é a existência real de dúvida sobre o alcance da norma
e o segundo é denominado de ratio legis, ou seja, a interpretação
favorável não pode contrariar a vontade do legislador.

No entanto, a doutrina nos apresenta diferentes
concepções acerca dos limites na aplicação da regra, sendo interessante abordar
os aspectos em sua utilização ou negação.

A primeira divergência conceitual está relacionada
com a aplicação da regra in dubio pro operario no direito
previdenciário. Tissembaum e Deveali entendem inaplicável a regra em relação à
matéria no campo previdenciário, sendo que os autores somente autorizariam o
favorecimento do trabalhador no caso de eminência no atendimento médico, ou
seja, casos em que o sujeito trabalhador ou sua família estivesse com o seu
direito eminente a ser tutelado como assistência médica de urgência,
intervenção cirúrgica e etc. [101]

Outra importante divergência doutrinária em relação
à utilização da regra in dubio pro operario ocorre em função do direito
coletivo do trabalho, tendo em vista que alguns autores negam a influência da
regra interpretativa no direito coletivo, pois haveria intervenção na liberdade
sindical e no direito de cunho negocial.

Entretanto, a maior parte da doutrina entende como
pertinente a aplicação no Brasil do in dubio pro operario no direito
coletivo do trabalho, arrematando com o ideário de Vasques Vialard, ou seja, na
elaboração da norma se dá em paridade, mas a aplicação, na medida em que
apareça dúvida, é em favor do trabalhador.[102]

Cavazos Flores, expõe outra limitação, ao afirmar
que o critério in dubio pro operario não pode interferir no poder
administrativo da empresa. Entretanto esta opinião é isolada, pois a regra
aplica-se a todos os setores do Direito do Trabalho, em que pese a existência
do poder de gestão da empresa.[103]

2.5.2.1
Limitação em relação aos elementos probantes no processo trabalhista

Existe o debate sobre a limitação da regra in
dubio pro operario em relação aos fatos, ou seja, em caso de existir provas
que determinem uma igualdade entre alegações de empregado e empregador. Seria
cabível ao julgador aplicar a regra protecionista em caso de autêntica dúvida
em relação aos fatos?

Parte da doutrina entende que a regra, como de
interpretação jurídica não admite aplicação em relação à interpretação de
fatos, reconhecendo a dificuldade do trabalhador a uma boa defesa, mas isso não
seria o suficiente para quebrar as regras da igualdade processual.

No entanto, se no Direito Material é reconhecida à
debilidade econômica e jurídica do trabalhador, por que então estabelecer
igualdade em face das regras do processo do trabalho?

A interrogativa posta é brilhantemente resolvida
pelo mestre processualista Wagner D. Giglio em sua obra Direito Processual do
Trabalho que faz análise sobre o princípio protecionista no direito processual
do trabalho:

“O primeiro princípio concreto, de âmbito
internacional, é o protecionista: o caráter tutelar do Direito Material do
Trabalho se transmite e vigora também no Direito Processual do Trabalho. E assim
é porque, nas palavras de Coqueijo Costa, “o processo não é um fim em si mesmo,
mas o instrumento de composição das lides, que garante a efetividade do direito
material. E como esse pode ter natureza diversa, o direito processual, por seu
caráter instrumental, deve saber adaptar-se a essa natureza diversa.”[104]

O mestre Giglio fundamenta o seu entendimento
mencionando a idéia de Ada Pelegrine Grinover que afirma ser o processo
autônomo mas pela instrumentalidade conexo a pretensão de direito material,
tendo como fundamento a atuação da norma objetiva e a tutela do direito
violado.[105]

Afirma Giglio:

“Ora, o Direito Material do Trabalho tem natureza
profundamente diversa dos demais ramos do Direito, porque imbuído de idealismo,
não se limita a regular a realidade da vida em sociedade, mas busca
transformá-la, visando uma distribuição da renda nacional mais equânime e a
melhoria da qualidade de vida dos trabalhadores e de seus dependentes; por que
os conflitos coletivos do trabalho interessam a uma grande parcela da
sociedade, e têm aspectos e repercussões sociais, econômicas e políticas não
alcançáveis nem de longe pelos litígios de outra natureza; porque pressupõe a
desigualdade das partes e, na tentativa de equipará-las, outorga superioridade
jurídica ao trabalhado, para compensar a sua inferioridade econômica e social
diante do empregador; e porque diz respeito, é aplicado e vivido pela maioria
da população”. [106]

Em relação ao pensamento doutrinário que nega a
aplicação da regra in dubio pro operario afirmando que comprometeria a
justiça, Giglio afirma que “justo é tratar desigualmente os desiguais” e a lei
determina o favorecimento. “Em suma: o trabalhador é protegido pela lei, e não
pelo juiz..

No mesmo sentido, afirma Amador Paes Bueno que:
“Com efeito, enquanto o direito processual civil, via de regra, assegura a
aplicação das leis para garantir a inviolabilidade dos direitos individuais, o
direito processual do Trabalho visa a “tutela jurisdicional de grupos ou
coletivos” como ressalta Amauri Mascaro Nascimento.”[107]

A propósito o citado Amauri Mascaro Nascimento
em sua obra de processo do trabalho cita Trueba Urbina e Radbruch para afirmar
que tantos as normas substantivas como as processuais são essencialmente
protecionistas e tutelares dos trabalhadores.[108]

Na visão de Sérgio Pinto Martins aplica-se a
concepção protecionista:

“O Processo do Trabalho visa, segundo Galart Folch,
assegurar a superioridade jurídica ao empregado em face de sua inferioridade
econômica. O processo é que ira adaptar-se à natureza da lide trabalhista. O
empregador sempre tem melhores meios de conseguir mais facilmente sua prova,
escolhendo testemunhas entre seus subordinados, podendo suportar economicamente
a demora na solução do processo. Já o empregado não tem essa facilidade ao ter
que convidar a testemunha e não saber se esta comparecerá com medo de
represálias do empregador, e, muitas vezes, de não ter prova a produzir por
esses motivos”.[109]

Entretanto, sobrevém o questionamento: O magistrado
ao aplicar a regra in dubio pro operario estaria quebrando uma regra
cogente que determina a igualdade processual entre as partes?

Para efetivar a resposta vale os ensinamentos de
Hans Kelsen sobre a função juiz, aplicador do direito:

“…é um criador de Direito e também ele é,
nesta função, relativamente livre. Justamente por isso, obtenção da norma
individual no processo de aplicação da lei é, na medida em que nesse processo
seja preenchida a moldura da norma geral , uma função voluntária.”[110]

Assim, o magistrado tem autenticidade na criação de
uma norma individual, eis que ao julgar um caso em concreto cria uma norma
autentica aplicável ao caso sub judice, o que autoriza a influência
protetiva na elaboração de norma.

Na matéria
pertinente a influência da regra, é elucidador o pensamento de Santiago Rubinstein
que concorda com a aplicação da regra independentemente de sua positivação,
especificando que a aplicação é de fundamental importância em face da paridade
de provas:

“Não concebemos a vigência da justiça social no
processo do trabalho quando se tenta excluir o princípio in dubio pro
operario em matéria probatória, já que pode haver paridade entre as
distintas provas e então o julgador deve recorrer à sua aplicação, tendo em
conta que para retificar desigualdades é necessário incorporar outras, segundo
a feliz expressão de Couturier”.[111]

Por fim, cabe transcrever a passagem de Pinho
Pedreira, onde ele apresenta conclusões do IV Congresso Ibero-americano de
Direito do Trabalho, reunido em São Paulo 1972, concluem: “O princípio in
dubio pro operario incide nos processos trabalhistas quando no espírito do
julgador não existe um convicção absoluta derivada da análise das provas
produzidas”[112]

Por outro lado, podemos afirmar que existem normas
processuais com sentido de proteção; a título de exemplo temos: a gratuidade do
processo, não sucumbência, inversão do ônus da prova, o arquivamento do
processo, quando o empregado não comparece a audiência, revelia se o empregador
não comparece a audiência, o impulso processual oficial ex officio determinado
pelo juiz na execução.

Insta destacar, que a inversão do ônus da prova na
justiça do trabalho constitui nítida influência do princípio protetor no âmbito
da regra processual, mas nada tem a ver com a aplicação do in dubio pro
operario sobre um caso onde os elementos probantes estão empatados.

Cabe ressaltar que o ônus da prova não mantém
relação com a solução de matéria de fato, já que naquele caso abordou-se o
chamado empate entre as provas.

No que tange ao funcionamento da inversão do ônus
da prova ensina o mestre Gilglio:

“Em síntese, incumbe ao reclamante (autor) provar
os fatos constitutivos de seu direito(ex.: a existência da relação de emprego,
o despedimento, o trabalho em feriado etc.), e à reclamada (ré), os fatos
extintivos desse direito (ex.: o cumprimento integral do contrato a termo, o
pagamento das indenizações legais, o pagamento da remuneração do feriado em
dobro etc.) ou a existência de outros fatos, impeditivos ou modificativos, que
obstem que os primeiros alcancem seus efeitos normais (ex.: a existência do
pedido de demissão, a ocorrência de justa causa para o despedimento, o gozo de
descanso em outro dia da semana etc.)” [113]

Sobre o ônus da prova, Américo Plá Rodrigues aborda
com muita propriedade o atual estágio do processo do trabalho:

“Apesar da vigência do sistema inquisitório,
continua importante o problema do ônus da prova, entendendo-se que, na medida
em que se aborda esse problema, o trabalhador merece uma consideração especial.
Não apenas pela desigualdade básica das partes, nem somente pelo estado de
subordinação em que se encontra muitas vezes o trabalhador, mas também pela
natural disponibilidade de meios de prova que tem o empregador e que contrasta
com a dificuldade que possui o trabalhador nesse aspecto”.[114]

Em relação à matéria, o Tribunal Superior do
Trabalho consagrou o entendimento de inversão do ônus da prova nos Enunciados:
68, 212 e 338. [115]

Insta salientar que o magistrado do trabalho possui
certa liberdade na coleta e aplicação das provas, conforme os artigos 765 da
Consolidação das Leis do Trabalho, 130 e 395 do Código de Processo Civil.[116]

Para estabelecer uma conclusão sobre o assunto,
transcrevemos os ensinamentos de Ana Virginia Moreira Gomes:

“Diante da complexibilidade que surge,
especificamente na lide trabalhista – aplicação estrita das regras processuais
ou reconhecimento da posição desfavorável em que se encontra o empregado –
considera-se o cabimento para a aplicação da regra in dubio pro operario.
Esta se expressa na inversão do ônus da prova, através das presunções favoráveis
ao trabalhador, e, ainda, na aceitação do fato de que, mesmo tendo sido as
provas produzidas, podem restar dúvidas suficientes para impedir que o juiz
forme sua convicção. Isto não significa que se afasta a aplicação da lei –
apenas se reconhece não serem estes dispositivos absolutos na resolução de um
problema tão complicado, como bem acentuou Ponte de Miranda”.[117]

2.5.3
Debates sobre a validade da regra: As teses de negação

A doutrina tem levantado a existência de crise em
relação ao primado do in dubio pro operario, centralizando esta crise no
fato que esta concepção só seria aplicável aos primeiro momentos do Direito do
Trabalho e que hoje estaria contrariando a imparcialidade do magistrado.

O doutrinador Maurício Godinho analisa a regra in
dubio pro operarario, contestando a sua validade e aplicação no atual
Direito do Trabalho. Entende o autor que este princípio está contido na noção
interpretativa da regra da norma mais favorável. “Ora, essa dimensão do
velho princípio é válida e importante, sem dúvida, mas já está, hoje, atendida,
com precisão, pelo princípio da norma mais favorável”[118]

Na ótica de Pinho Pedreira esta crítica cai por
terra ao realizarmos um estudo comparado, pois o autor afirma que esta
concepção tem sido aplicada pelos tribunais da França e do Uruguai, bem como
está consagrado na legislação da Argentina, Venezuela, República Dominicana, El
Salvador, Colômbia e México.[119]

No Brasil os grandes expoentes da doutrina
trabalhista proclamam a existência da regra in dubio pro operario,
dentre eles destacam-se Cesarino Junior, Orlando Gomes e Gottschalk, Arnaldo
Süsskind, Hugo Gueiros Bernardes, Paulo Emílio de Vilhena, Evaristo de Moraes
Filho, José Martins Catharino e Mozart Victor Russomano.[120]

Ramirez Bosco apresenta crítica ao in dubio pro
operario, no sentido de que a dúvida desprestigia o magistrado aplicador do
direito. Tal concepção é equivocada, visto que o critério in dubio pro
operario é apenas um fundamento para o magistrado decidir por caminhos que
necessariamente já existiam, mas que vão se diferenciar em face do acréscimo ao
critério in dubio pro operario. “Não vemos, por isso, que deva ser usado
de uma maneira tímida ou dissimulada. A nosso ver, o que pode desprestigiar
mais a justiça é um questionamento incompleto – e, portanto, insincero – das
autenticidades motivações que tenham levado à sentença.”[121]

Por fim, devemos analisar criticamente a opinião
que alguns autores fazem sobre a inaplicabilidade da regra in dubio pro
operario. Afirmam que tal argumento não pode de forma alguma ser aplicado
como regra única dos contratos coletivos de trabalho.

Em resposta a esta crítica, é pertinente
transcrever o fundamento de Luiz de Pinho Pedreira: “Todavia, o poder social
do sindicato e a autotutela não tiveram força suficiente, principalmente nos
países do terceiro mundo, para suprimir a desigualdade econômica e jurídica
entre os que vivem da sua força de trabalho e os donos do capital”, razão
pela qual permanece a aplicação da regra.[122]

Santiago J. Rubinstei arremata afirmando que o
princípio in dubio pro operario surgiu como conseqüência das evidentes
desigualdades econômicas e sociais entre empregadores e trabalhadores: tais
diferenças continuam vigentes, com a agravante de que se acham aumentadas pelas
graves crises estruturais e pela incompreensão e carência de sensibilidade do
setor patronal.[123]

2.6 A regra da norma mais favorável ao trabalhador

Ao iniciarmos a abordagem sobre a regra da norma
mais favorável é importante mencionarmos o entendimento de Amauri Mascaro
Nascimento, o qual considera o princípio da norma mais favorável como o grande
princípio do Direito do Trabalho, pois este possui tríplice função: a primeira
referente a elaboração de normas jurídicas mais favorável ao trabalhador, a
segunda é o princípio da hierarquia das normas jurídicas, já que havendo
diversos tipos de normas prevalecerá a mais benéfica ao trabalhador e a
terceira função é a de interpretação das normas jurídicas de modo que havendo
duas ou mais forma da interpretar a norma jurídica será escolhida que conduzir
ao melhor resultado para o trabalhador.[124]

No entanto, é preciso salientar que nem todos os
doutrinadores reconhecem à tripla função descrita por Amauri Mascaro do
Nascimento, mas trata-se de regra reconhecida de forma unânime como um critério
de seleção de normas que favoreça mais o trabalhador.

No pensamento de Mauricio Godinho Delgado a regra
influencia na fase pré-jurídica, pois seria fonte material formal, exercendo
influência política clara na forma da norma, sendo que na fase jurídica o
princípio atua com critério de hierarquia ou interpretação.[125]

O jurista Luiz de Pinho Pedreira da Silva destaca a
importância do conceito enfatizando que o princípio da regra mais favorável é o
mais amplo, em termos de proteção, e o único incontestavelmente específico do
Direito do Trabalho, pois ao menos no sistema jurídico do Brasil não se admite
a aplicação de norma hierarquicamente inferior com desprezo da hierarquicamente
superior.[126]

O Direito do Trabalho possui caráter peculiar
diferenciado do hermetismo corriqueiro da ordem jurídica, fato que fica
explicito com a aplicação da regra da norma mais favorável, pois diferente no
direito comum, entre as várias normas sobre a mesma matéria, aplica-se a
pirâmide de Kelsen[127],
através de sua estrutura escalonada da ordem jurídica tendo o vértice na
Constituição Federal.

No Direito do Trabalho o vértice não será a
Constituição ou a lei federal, ou as convenções coletivas, ou o regulamento de
empresa, não haverá de modo invariável e fixo o vértice da pirâmide da
hierarquia das normas trabalhistas, pois este será ocupado pela norma mais
favorável ao trabalhador dentre as diferentes normas em vigor, tendo em que no
ramo jurídico laboral existe fixado em suas normas níveis mínimos de proteção,
ou seja, nada impede que acima desses níveis de proteção venham novas normas
que ampliem a própria proteção, sendo que no Brasil a regra da norma mais
favorável está positivada no caput do artigo 7º da Constituição Federal de 1988[128],
o qual garante um mínimo de proteção ao trabalhador, ou seja, esta regra
reconhecida na Constituição determina a própria existência do princípio
protetor, pois “caso fosse ela subtraída, não mais existiria um conjunto de
direitos fundamentais dos trabalhadores.”[129]

A aplicação de uma norma por outra não importa em
derrogação, mas apenas utiliza-se da tutela protetiva para privilegiar o
trabalhador em um caso concreto, sendo importante ressaltar o pensamento de
Luiz de Pinho Pedreira da Silva sobre o tema:

“… embora o princípio da norma mais favorável
torne ineficaz a regra de nível superior em relação a uma determinada situação
jurídica a que seja aplicável norma de categoria inferior mais benéfica ao
trabalhador, nem por isso há, no Direito do Trabalho, subversão da clássica
hierarquia das fontes do Direito, quer porque é a norma hierarquicamente mais
alta que, não proibindo a aplicação daquele princípio, possibilita-a, quer
porque a subsunção do caso concreto à norma inferior mais favorável não derroga
a norma superior menos favorável, que continua a reger as hipóteses para as
quais seja pertinente a primeira”. [130]

2.6.1
Fundamento jurídico para a aplicação da regra da norma mais favorável

De plano, reiteramos que o principal fundamento da
regra da norma mais favorável está localizado no caput do artigo 7º da
Constituição Federal de 1988, sendo que a Consolidação das Leis do Trabalho
rege a matéria através das disposições dos artigos 444 e 620[131].

Ana Virginia Moreira Gomes menciona Pedro Vidal
afirmando as normas de categoria inferior não podem restringir vantagens
conferidas por normas superiores, sendo esta concepção jurídica reconhecida nos
artigos 444 e 620 da Consolidação das Leis do Trabalho.[132]

Portanto, o Direito do Trabalho brasileiro
positivou a regra da norma mais favorável permitindo que o contrato individual
de trabalho possa estipular normas mais benéficas que as já existentes e
aplicáveis a relação, bem como as convenções coletivas prevaleceram sobre os
acordos em caso de cláusulas mais benéficas ao trabalhador.

É da lavra do ministro Coqueijo Costa o brilhante
julgado que sedimenta o presente entendimento: “A hierarquia das fontes
sofre no Direito do Trabalho os efeitos da regra que beneficia o mais fraco,
pelo que se aplica a mais favorável ao empregado”[133]

2.6.2
Regras e pressupostos para aplicar a norma mais favorável

Para aplicar a regra da norma mais
favorável, segundo Pinho Pedreira, devem estar presentes os seguintes
pressupostos[134]:

a) pluralidade de
normas jurídicas;

b) validade das
normas em confronto, que não devem padecer de vícios de inconstitucionalidade
ou ilegalidade (abstraída naturalmente a questão da conformidade da norma com a
hierarquicamente superior)

c) aplicabilidade
das norma concorrentes ao caso concreto;

d) colisão entre
aquelas norma;

e) maior
favorabilidade, para o trabalhador, de uma das normas em cotejo.

Em relação às regras é com maestria que Duran Lópes
em sua obra “Origem, evolução e tendências do estado de bem estar”, delimita as
regras para a aplicação da norma mais favorável[135]:

1) A comparação
considera o conteúdo das normas, abstraindo-se das conseqüência econômicas,
como por exemplo o ônus imposto ao empresário;

2) Na comparação
das normas deve ser considerada a coletividade dos trabalhadores para que não
haja privilégio a um trabalhador e prejuízo a coletividade;

3) A solução na
aplicação da norma mais favorável deve ser objetiva, considerando a inspiração
das normas comparadas;

4) O confronto
deve ser realizado no caso concreto verificando se a regra inferior é
verdadeiramente favorável, como, por exemplo, no caso de norma coletiva de
aumento salarial condicionada, sendo que a norma inferior não vai substituir a
superior, mas será aplicada ao caso.

2.6.3
Limites de aplicação da norma mais favorável

A aplicação de regra da norma mais favorável não é
absoluta, comportando inúmeros limites e exceções.

Primeiramente, devemos analisar os limites
instrumentais, como nos casos onde a regra da norma mais favorável não se
aplica as normas de origem estatal, como, na Espanha, por exemplo.

No Brasil temos um caso diverso do caso espanhol,
pois se aplica a regra da norma mais favorável independente da origem.

Outro limite instrumental advém do confronto entre
leis gerais e especiais, sendo que o estudo do direito comparado nos mostra
como exemplo a Argentina, que através do artigo 2º da Lei de Contratos do
Trabalho determina que a lei especial só é aplicada se não for incompatível com
a lei geral, ou seja, a lei traz um conceito reconhecido pela doutrina de que,
independente do reconhecimento normativo enquanto princípio positivado, a lei
geral só será aplicável se não contrapor o sistema jurídico da lei especial,
abstraindo-se a regra da condição mais favorável. Tal concepção é válida para o
Brasil.[136]

Ademais, também existem limites materiais
relacionados com a possibilidade do Estado impor regras no interesse geral da
sociedade, impedido que se aplique o conceito de norma mais benéfica, como, por
exemplo, motivos de ordem econômica determinassem congelamento de salário.

Fundamentando o entendimento e o limite material
descrito, temos o pensamento de Ana Virginia Moreira Gomes:

“As normas trabalhistas, além de resguardarem
direito de uma classe, também constituem direito de toda a sociedade;
entretanto, a norma que excepciona a aplicação da regra protetora alcança de
forma imediata um interesse público que seria atingido pela alteração in
millius de uma condição específica de trabalho”.

Portanto,
devemos estabelecer que as normas trabalhistas de ordem pública absoluta, as
quais preservam interesse da sociedade não são objeto de derrogação,
diferentemente das normas trabalhistas públicas relativas que admitem
derrogação in melius.[137]

2.6.4 Teoria e método de aplicação da norma
mais favorável

A doutrina busca estipular um método para
determinar qual a norma mais favorável, destacando-se duas teorias, a do
conglobamento ou inscindibilidade e a da acumulação ou atomista.

Os enfoques doutrinários colocam a problemática
advinda do processo de comparação, onde fica a interrogativa: deve haver
comparação em seu conjunto, ou de forma isolada?

A teoria da conglobamento afirma que as fontes
devem ser verificas em conjunto para, então se verificar a definição de qual é
a mais benéfica.

A teoria do conglobamento traz vantagens, pois
respeita a harmonia interna e a organicidade das fontes jurídicas, assim como a
vontade de quem elaborou a norma, especialmente, quando se trata de convenções
e acordos coletivos, os quais podem inserir cláusulas compensatórias ou outro
de modo a resultar no equilíbrio do conjunto.

Contudo, cabe frisar que essa técnica determina a
comparação de condições heterogêneas de trabalho, bem como subjetividade
atinente ao conjunto de elementos fáticos que circundam o contrato de trabalho.

A teoria do conglobamento foi consagrada no artigo
3º do Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, no seguinte teor:

“Os conflitos originados entre os preceitos de duas
ou mais normas trabalhistas tanto estatais como pactuadas, que deverão
respeitar em qualquer caso os mínimos de direito necessário, resolver-se-ão
mediante a aplicação do mais favorável para o trabalhador, apreciado em seu conjunto
e no cômputo anual a respeito dos títulos quantificáveis”.[138]

No que é pertinente a teoria da acumulação, é
possível afirmar que ela colhe de cada norma uma das fontes em cotejo, as
cláusulas mais favoráveis ao trabalhador, reunindo-as todas para aplicação ao
caso concreto.

Parte da doutrina atribui um caráter demagógico a
posição acumuladora.. Acerca do tema Mauricio Godinho Delgado entende que não
pode o operador do direito romper com a lógica jurídica, não pode ser
casuístico, acumulando somente preceitos favoráveis devendo ser aplicada a
teoria do conglobamento. [139]

Pinho Pedreira emite a seguinte opinião:

“A legislação tem, usualmente e com efeito,
coerência interna uma estrutura, um jogo de freios e contrapesos. Rara vez ou
nunca é uma soma de positivos, porém costuma compensar proveitos e requisitos,
benefícios e deveres ou condições. A valoração de uma cláusula singular, para
decidir se é ou não mais favorável ao trabalhador, de acordo com a lógica
jurídica, deve ser efetuada com critérios sistemáticos, isto é, não a isolando
do conjunto do contrato mas considerando-a no contexto desse contrato, do qual
faz parte e a respeito do qual não goza de autonomia”.

Destarte, o critério da acumulação provocaria uma
instabilidade jurídica decorrente da aplicação de acordo com a realidade de
cada contrato de trabalho.

As imperfeições advindas das teorias do
conglobamento e da acumulação deram origem a teoria do conglobamento por
instituições.

A explicação conceitual é exposta por Mario
Deveali, que defende o conglobamento, ressalvando que o objeto de comparação
não constitui, pois, cada cláusula – e ainda menos uma parte da mesma – mas o
conjunto das cláusulas que se referem a uma mesma matéria, como por exemplo,
regulação das férias, regulação sobre rescisão contratual etc, razão pela qual
não se poderia aplicar parcialmente.[140]

O jurista uruguaio Américo Plá Rodrigues, também,
defende uma posição intermediária, e do nosso ponto de vista a melhor
fundamentada, eis que afirma a necessidade de se analisar o caso e os
institutos que nele estejam presente, como, por exemplo, analisar disposições
sobre férias ou hora extras e outros, pois se deve levar em conta o conjunto
que “estabelecer a comparação é o integrado pelas normas referentes à mesma
matéria, que não se pode dissociar sem perda de sua harmonia interior. Mas não
se pode levar a preocupação da harmonia além desse âmbito.”[141]

Por outro lado, após avaliarmos as teorias,
passamos a definir as regras metodológicas, também apresentadas como limites
aplicativos, relacionados com a determinação da norma mais favorável[142]
.

A primeira regra denominada princípios diretores,
determina que a comparação entre normas deve desprezar conseqüências, ou seja,
se uma norma coletiva determina um aumento de salário, o fato de isto gerar
como conseqüência um possível desemprego não pode ser levado em conta.

Contudo, no atual contexto econômico, onde a
relação capital trabalho sofre pressão do movimento flexibilizador e
desregulamentador do Direito do Trabalho, esbarra na conseqüência de existir
risco na manutenção dos postos de trabalho, tendo norteado as negociações de
melhoria para o contrato de trabalho, ou seja, vale mais manter o posto de
trabalho do que, por exemplo, pleitear um aumento salarial. Esta correlação
será objeto do terceiro capítulo do presente trabalho.

Entretanto, acreditamos que indubitavelmente a
comparação jurídica passa por uma interpretação que não pode ficar a mercê de
considerações econômicas e de flutuações da conjuntura, sob pena de esquecermos
a lógica da ciência jurídica.

A segunda regra determina que na comparação das
normas deve-se tomar em conta a situação da coletividade trabalhadora atingida
e não o interesse de um único operário isoladamente. Esta regra passa,
necessariamente, pela análise do objeto em questão, eis que se a comparação é
decorrente de vantagens individuais o critério a ser considerado é o interesse
do trabalhador isoladamente, mas se o objeto tutelado é coletivo irá prevalecer
o interesse do conjunto de trabalhadores.

A terceira regra determina que na aplicação da
norma mais favorável não se pode levar em conta os interesses subjetivos do
trabalhador como, por exemplo, no prolongamento de jornada, que mesmo
acompanhado de maior remuneração, não pode ser considerada com norma mais favorável,
bem como no caso de supressão dos direitos como, por exemplo, de férias em
troca de indenização pecuniária. Este critério deriva da intenção do Estado em
proteger outros valores relacionados ao contrato de trabalho como a saúde do
Trabalhador.

A quarta regra determina que a aplicação deve levar
em conta o caso em concreto, como na situação em que uma cláusula dissidial de
escala móvel, permitindo a revisão dos salários, em caso de variação do custo
de vida de 10%, na alta ou na baixa, enquanto o coeficiente legal é de 5%, será
julgada prejudicial no caso de alta do custo de vida e favorável em caso de
baixa do custo de vida.

A quinta e última regra determina que uma vez
escolhida a norma mais benéfica, caso exista fundamentada perda para o
trabalhador, a norma escolhida será tida como ilícita.

2.6.5 A
regra da norma mais benéfica e o atual contexto

O afastamento da regra da norma mais favorável fica
ainda mais potencializado diante das manifestações de flexibilização,
desregulamentação e negociação coletiva in pejus.

Octavio Bueno Magano é enfático em afirmar que a
regra da norma mais favorável não informa mais o Direito do Trabalho.[143]

Todavia, o entendimento contrário a aplicabilidade
da regra da norma mais favorável não deve vingar, eis que existe vasto suporte
doutrinário, inclusive, em relação ao direito comparado, como consagra a
Constituição da OIT no seu artigo 19, alínea8º[144].

Na ordem jurídica brasileira é preciso que se
destaque o comando do artigo 7º, incisos, VI, XIII e XIV da Constituição Federal
de 1988[145], os
quais permitem derrogação de direito tutelar através de norma coletiva in
pejus para casos de redução salarial, e ampliação de jornada de trabalho,
inclusive, para turnos de revezamento.

Estes comandos constitucionais, constituem-se em
verdadeira aplicação da regra da norma mais benéfica e, por conseguinte, do
princípio protetor, devendo ser repudiado pelos defensores do Direito do
Trabalho.

Ana Virginia Moreira Gomes, comenta os dispositivos
constitucionais:

“Estas disposições constitucionais representam
limite claro na aplicação do princípio protetor na medida em que favorecem a
aplicação do princípio da autonomia privada coletiva, afastando a atuação do
Estado e, em seu lugar, privilegiando a atuação dos próprios atores sociais”.[146]

No entanto é imperioso constatar que o pensamento
de Ana Gomes aponta para a sobreposição da autonomia coletiva sobre a tutela
protetiva, o que nos leva a lastimar o intuito do legislador constitucional,
eis que o poder do trabalhador brasileiro de impor conquistas no âmbito da
autonomia coletiva é, substancialmente, reduzido, seja pela pouca consciência
de organização sindical ou pelo contexto econômico fúnebre, onde vige a pressão
do desemprego.

Todavia as introduções desregulamentadoras
introduzidas pela Constituição de 1988, não fulminaram a aplicação da regra
mais favorável, sendo conclusiva a opinião de Pinho Pedreira:

“Por força dessas exceções que foram introduzidas,
não pereceu o princípio, pois continua válido para muitos outros institutos do
mesmo gênero previsto em normas constitucionais e ordinárias, como, só para
citar alguns, salário mínimo, fundo de garantia, décimo terceiro salário,
repouso remunerado, férias, licença a gestante e equiparação salarial, cuja
regulamentação é insuscetível de desmelhoramento, mesmo através de convenção ou
acordo coletivo, e passível de ampliação in melius para os empregados,
até normas hierarquicamente inferiores às que os disciplinam, pois têm estas o
caráter de mínimas, comportando a elevação do nível de proteção ao trabalhador
que nelas se estabelece”.[147]

2.7 A regra da condição mais benéfica

Na análise das regras derivadas do princípio da
proteção constatou-se que o conceito in dubio pro operario, distingue-se
das demais porque tem como pressuposto uma única norma, suscetível de diferente
interpretação, devendo a dúvida ser dirimida em favor do empregado.

A regra da condição mais benéfica e da norma mais
favorável assemelha-se pelo fato de aplicarem-se quando da existência de uma
pluralidade de normas aplicáveis ao caso, sendo que a primeira regra pressupõe
confronto em razão das leis no tempo e a segunda trata-se de comparação entre
simultâneas normas.

Na visão dos
contratualistas, conceitua-se a relação advinda do contrato de trabalho como de
trato sucessivo, pois a execução das obrigações se dá de forma continuada, ao
longo do tempo.

Portanto, o conflito
enfocado pela regra da condição mais benéfica é aquele em que a lei mais antiga
regula determinada situação que inicia-se no nascedouro do contrato de trabalho
e avança até a nova regulação.

Esta regra tem relação com a existência de uma
condição concreta, anterior, reconhecida e determinada devendo ser respeitada
se mais favorável ao trabalhador.

O jurista Américo Plá Rodrigues apresenta estudo no
sentido de que os conceitos denominados pelo enunciado apresentam dois
elementos: condição e benefício[148].

A condição deve ser entendida como a situação
particular de fato, voluntariamente outorgada pela empresa, ou de direito
concedido pela lei anterior.

Em relação a conceituação da regra da condição mais
benéfica Olejo Aviliés e Miguel A. Sardegna define como a conservação das
vantagens obtidas por aplicação de normas anteriores se mais benéficas ou não
contempladas pela norma substituída, podendo ser sintetizado pelo fato de que
as normas não se modificam nem se substituem para piorar a situação do
trabalhador. Deve-se respeitar a situação mais favorável que este gozava antes
do pacto, norma, convenção coletiva ou laudo que tente piorar a situação do
autor.[149]

No que se refere ao fundamento, encontram-se duas
posições divergentes, sendo uma defendida por Luiz de Pinho Pedreira da Silva[150]
o qual afirma ser esta regra derivada do direito adquirido.

Entretanto, Ana Virginia Moreira Gomes discorda da
relação estabelecida, apresentando o seguinte fundamento:

“A regra da condição mais benéfica diferencia-se da
teoria dos direitos adquiridos, porque seu âmbito de aplicação é distinto:
naquela, o conflito no tempo ocorre entre duas norma convencionais; enquanto,
nesta última, o conflito dá-se entre duas normas estatais”.[151]

Com máxima venia a
autora parece expressar um limite não conceitual, tendo em vista que
diferenciar a origem da norma não descaracterizaria o fundamento do direito
adquirido.

O pensamento da doutrina brasileira
a respeito está bem representado na lição de Caio Mário da Silva Pereira:

“Direito adquirido, in
genere, abrange os direitos que o seu titular ou alguém por ele possa
exercer, como aqueles cujo começo de exercício tenha termo pré-fixo ou condição
preestabelecida, inalterável ao arbítrio de outrem. São os direitos
definitivamente incorporados ao patrimônio do seu titular, sejam os já
realizados, sejam os que simplesmente dependem de um prazo para o seu
exercício, sejam ainda os subordinados a uma condição inalterável ao arbítrio
de outrem. A lei nova não pode atingi-los, sem retroatividade”.[152]

Portanto, a referência que se faz não concebe
a comparação da origem do diploma normativo, razão pela qual não é plausível a
negação sobre os direitos adquiridos, até por que no Brasil o direito adquirido
pode nascer do contrato ou de outras fontes jurídicas, sendo plena a aplicação
da regra da condição mais benéfica.

Orlando Gomes esclarece:

“É realmente, do contrato
que nasce o vínculo de trabalho; e as obrigações essenciais que lhe são
inerentes entram no concurso de vontades, seu elemento propulsor. O contrato é,
pois, a única e exclusiva fonte voluntária da relação de emprego. Esta fonte
tem sua capacidade produtiva limitada pela produção de outras fontes que, por
sua natureza, podem ser denominadas imperativas, visto como suas normas se
impõem de modo irresistível à vontade dos contratantes, incorporando-se
automaticamente ao conteúdo da relação”.[153]

Desta forma, é possível concluir que a regra da
condição mais benéfica é garantia de que, ao longo do contrato de trabalho,
vale cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, revestindo-se do
caráter do direito adquirido, sendo fundamental as considerações de Maurício
Godinho Delgado: “O que o princípio abrange são as cláusulas contratuais, ou
qualquer dispositivo que tenha, no Direito do Trabalho, essa natureza. Por isso
é que, tecnicamente, seria melhor enunciado pela expressão princípio da
cláusula mais benéfica.”[154]

2.7.1 A
condição mais benéfica em relação ao contrato de trabalho

As condições no contrato de trabalho, como já foi
salientado, derivam, necessariamente, do tipo de modalidade contratual
analisada.

O contrato de trabalho pode ser firmado expressa ou
tacitamente, conforme determina os artigos 442 e 443 da Consolidação das Leis
do Trabalho[155].

Destarte, as cláusulas que instituem condição mais
benéfica podem ser tácitas, eis que se o empregador concede voluntariamente
melhora; entende-se aceita esta pelo trabalhador e incorporada ao conteúdo do
contrato como cláusula tacitamente pactuada.

Por outro lado, é pertinente a ressalva de Luiz de
Pinho Pedreira da Silva ao ressalvar “que, no direito brasileiro, serão
nulas as alterações unilaterais do contrato de trabalho e mesmo as bilaterais,
estas últimas quando causem, direta ou indiretamente, prejuízos ao trabalhador
(art. 468 da CLT)” [156]

2.7.2 A
limitação da regra

A aplicação da regra da condição mais benéfica é
consagrada pela doutrina, jurisprudência e em norma constitucional de ordem
geral.

No entanto a aplicação dessa regra possui limites,
os quais Ojeda Avilés melhor classificou.[157]

Assim se apresentam limites intrínsecos e
extrínsecos, sendo que os primeiros decorrem do próprio regime jurídico da
condição mais benéfica, e, em razão deles, não ficam protegidas as condições
coletivas de representação, negociação e conflito, as expectativas de direito
nem as interinidades, devendo os trabalhadores somente alegar condição anterior
mais benéfica se de fato forem abrangidos por elas. No que tange aos limites
extrínsecos; o primeiro seria a expressa declaração em convenção coletiva de
que não será reconhecida a condição mais benéfica; o segundo limite extrínseco
é o da técnica jurídica da compensação, ou seja, não se acumulam as vantagens
da norma antiga com as da nova norma, respeita-se o limite dos benefícios
retributivos, os incrementos da nova concepção podem ser absorvidos e
compensados com aquelas melhoras.

Como já foi dito a regra da condição mais benéfica
não importa em derrogação da nova lei, apenas ocorre a chamada garantia ad
personam. Tal desigualdade não fere, no caso, o princípio constitucional da
isonomia, de que descende o de tratamento igual do Direito do Trabalho, pois um
e outro proíbem discriminações arbitrárias e não as que tenham causas objetivas
como aquelas decorrentes do respeito à condição mais benéfica e, em
conseqüência, ao direito adquirido, que socorre aos trabalhadores amparados
pela aludida condição mas não aos outros.

Entretanto no Brasil esta disposição não vingaria
em razão de que a nossa Carta Constitucional de 1988, em seu artigo 5º, XXXVI[158],
reconhece o Direito Adquirido.

O Enunciado da Súmula 87 do Tribunal Superior do
Trabalho exemplifica: “Se o empregado, ou o seu beneficiário, já recebeu da
instituição previdenciária privada, criada pela empresa, vantagem equivalente,
é cabível a dedução do seu valor do benefício a que fez jus por norma
regulamentar anterior.”

Sobre limites na aplicação devemos considerar a
ressalva que Américo Plá Rodrigues faz sobre a discricionalidade do empregador:

“Se na prática, os fatos demonstrarem que se
tratava de um benefício meramente transitório, uma vez finda a situação que o
originou, pode ser tornado sem efeito.

Entretanto, se é um benefício que se prolongou além
da circunstância que lhe deu origem, ou que não esteja ligado a nenhuma
situação transitória especial, devemos concluir que constituiu condição mais
benéfica, que deve ser respeitada”.[159]

2.7.3 Os
instrumentos normativos e a condição mais benéfica

Em relação à aplicabilidade da condição mais
benéfica se apresenta uma grande problemática envolvendo a convenção coletiva,
acordo coletivo e sentença normativa, eis que a condição mais favorável
estabelecida por estes instrumentos deve ser respeitada.

Na busca da melhor conceituação é importante
estabelecer a distinção entre cláusulas obrigacionais e cláusulas normativas.
As primeiras são as que criam deveres para as próprias partes como, por
exemplo: sanções por inadimplemento, criação de comissões paritárias para
dirimirem divergência quanto a interpretação do dissídio coletivo, criação de
obras sociais como colônia de férias, bem como outros casos similares. Tal
categoria obrigacional não goza de ultratividade, a sua vigência cessa com o
fim do instrumento normativo que as prevê.

Porém, as cláusulas normativas por predeterminarem
o conteúdo dos contratos individuais de trabalho só serão sobrepostas se a nova
norma for mais favorável que a antiga, caso contrário aplicar-se-á à regra da
condição mais benéfica.

Nessa
esteira, é fundamental a opinião de Délio Maranhão que afirma:

“Extinta a
convenção coletiva, claro que suas cláusulas contratuais, obrigando,
diretamente, as partes convenientes, se extinguem, também. Quanto às cláusulas
normativas, que estabelecem condições de trabalho, às quais terão que se
subordinar os contratos individuais, perdem, evidentemente a sua eficácia em
relação aos novos contratos que se irão celebrar, individualmente, depois de
extinta a convenção.

No que se
refere aos contratos por ela modificados, automaticamente, ou celebrados
durante o período de vigência da norma, não nos parece que, em nosso direito
positivo do trabalho, possa haver outra solução: continuam regidos pelas normas
da convenção extinta. É que elas se incorporam no contratos individuais e as
condições de trabalho nestes incorporados não podem sofrer alterações, nos
termos expressos no artigo 468 da CLT”.[160]

Em contrário
à maioria da doutrina do Direito do Trabalho, o TST editou o Enunciado 277: “As
condições de trabalho alcançadas por força de sentença normativa vigoram no prazo
assinado, não integrando, de forma definitiva os contratos.”

Nessa linha
de raciocínio entendem Valentim Carrion e Octavio Bueno Magano[161].

No entanto a
defesa do Enunciado 277 do TST é minoria na doutrina de nosso país, sendo ao
nosso ver correto o entendimento de Luiz de Pinho Pedreira da Silva: “Mas
esse enunciado não é vinculativo, nem merecedor de observância, porque, como
dito acima, vale a tese da incorporação definitiva para as sentenças normativas.”[162]

Vale destacar que o ordenamento
juslaboral pátrio, notadamente a Consolidação das Leis Trabalhista, possui
dispositivos que garantem a ultratividade da condição mais benéfica,
assegurando a sua eficácia normativa, como os já citados artigos 444 e 468 da
Consolidação das Leis do Trabalho.

Além dos artigos já mencionados,
temos no Título VI da Consolidação das Leis do trabalho os artigos 611 e 619 do
mesmo diploma legal que também constituem dispositivos legais que garantidores
da ultratividade da condição mais benéfica. [163]

Os
mencionados dispositivos celetista determinam que a autonomia da vontade
individual não pode quebrar norma de convenção ou acordo coletivo, o contrato
individual de trabalho não pode ser alterado em prejuízo do trabalhador, bem
como é nula de pleno direito a disposição contratual individual que contrariar
norma de convenção ou acordo coletivo.

Nesse
sentido é elucidativo o entendimento de Orlando Gomes e Elson Gottschalk:

“O contrato
gera direitos e obrigações. A convenção coletiva traça normas a que devem estar
condicionados esses direitos e deveres. Nessas condições, o conteúdo da relação
de emprego encontra na convenção coletiva de trabalho uma das mais abundantes
fontes imperativas”.[164]

E importante
ressaltar que a incorporação da condição mais benéfica ao contrato de trabalho
possui apoio em Pontes de Miranda:

“CONSEQÜÊNCIAS
DA EXTINÇÃO. – Se ao expirar o prazo do contrato normativo, ou ao extinguir-se
ele por outra causa, que não seja desconstitutiva ex tunc , já se havia
concluído contrato com a observância das normas, não há qualquer repercussão de
extinção”.[165]

Por fim,
cabe ressaltar os exemplos advindos do Direito Comparado. Em Portugal, os
direitos adquiridos e vencidos são intocáveis pelo fenômeno da sucessão das
convenções. Na Itália respeita-se o direito adquirido quando convenção
posterior é desvantajosa. Na Alemanha com base no estatuto regulamentador do
trabalho(TVG) em seu artigo 4o , parágrafo 5o determina
que uma convenção coletiva após sua vigência pode produzir efeitos a
posteriori. Na França o artigo L. 132-6 do Código do Trabalho preceitua que
à falta de estipulação contrária, a convenção ou acordo coletivo de duração
determinada que expirar continua a produzir seus efeitos como uma convenção ou
acordo de duração indeterminada.[166]

Capítulo III – A proteção trabalhista na atual conjuntura de
flexibilização e desregulamentação

A proteção social obtida pelos direitos de terceira
geração, fruto do ideário político denominado Welfare State, Estado de
bem estar social, alcançou graus diversos em distintos países, e por duas
décadas o sistema capitalista viveu sua fase dourada, ou seja, conseguiu unir
idéias de desenvolvimento econômico, liberdade política e solidariedade social
em um mesmo discurso.

Contudo, o Estado Social é, por muitos
considerados, um problema a ser solucionado, e, por conseqüência, questiona-se
uma de suas derivações, qual seja, o Direito do Trabalho e a lógica
protecionista nele fundamentada.

Estas mudanças são fruto de inúmeros fatores como a
crise do petróleo 1973-1979, novas tecnologias, introdução de novas estratégias
de produção tecnológicas o conceito do mercado global (determina que o mercado
de cada tecnologia tem vida útil limitada) etc.

A intervenção estatal passa a ser considerado como
um custo a mais influindo negativamente na competitividade de uma empresa.

O processo de internacionalização da economia,
denominado globalização econômica, significa justamente o fim das fronteiras e,
conseqüentemente, das empresas nacionais restritas a um mercado consumidor,
sendo este um processo do qual nenhum país será excluído, pois estará presente
seja como sujeito ativo, seja como objeto, transparecendo a impossibilidade do
Estado continuar a organizar os custos decorrentes do consenso social atingido
após a II Grande Guerra.[167]

No que tange ao Direito do Trabalho essa nova
barbárie mundial advinda da potencialização da noção de mercado, conduzida pela
ideologia neoliberal, tenta desmontar aquilo que se intitulou o núcleo duro do
Direito do Trabalho, ou seja, a sua concepção protetiva de Direito eminentemente
tutelar.

A tentativa de ataque a concepção protetora do
Direito do Trabalho, se dá associando idéias de liberdade, desenvolvimento
econômico e solidariedade social a novo discurso político, diferente do ideário
de Estado de bem estar social, pois estabelece que o estado não tem mais como
objetivo tutelar interesses sociais.

Nesse sentido, a concepção neoliberal afirma que a
legislação protetora do trabalho constitui-se em obstáculo para o
desenvolvimento econômico, sendo expoente deste pensamento Frieedrich Hayek que
critica a essência do Welfare State, ou seja, a impossibilidade de
intervenção do Estado no mercado, pois em sua concepção a justiça do mercado
depende da competência de cada indivíduo, qualquer interferência nas regras
desde jogo constitui um violação da liberdade. ”[168]

Além da atuação da concepção ideológica que não
quer mais conviver com o Estado de bem estar social, a situação do Direito do
Trabalho agrava-se pela inserção de novas tecnologias que ao invés de facilitar
a prestação de labor, tem servido para efetivar um desemprego que pressiona e
aniquila a resistência da massa trabalhadora.

O ideário neoliberal tem impactado não apenas as
regras jurídicas. Vem atingindo a própria principiologia protetora que rege o
Direito do Trabalho e que o caracteriza como ramo autônomo da ciência do
direito.

É imperioso que para sobrevivência do Direito do
Trabalho os operadores juslaborais se apercebam que o princípio protetor não
constitui uma mera diretriz econômica, mas sim um princípio jurídico que não
pode ser contrastado apenas com argumentos econômicos, pois, infelizmente,
estes argumentos aparecem como uma força quase incontestável para orientar
decisões dos Estados.[169]

3.1 O Ideário de combate ao princípio protetor:
Flexibilização ou Desregulamentação?

A doutrina tem apresentado duas propostas básicas,
uma denominada flexibilização e a outra desregulamentação, ambas objetivando a
transição de um modelo protecionista a um modelo autônomo das relações de
trabalho.

É possível afirmar que a desregulamentação quer o
fim de qualquer mecanismo de garantia legal, e dos elementos protetores, pois
os entende como uma violação da autonomia dos atores sociais, além de ser
economicamente ineficaz.

A flexibilização difere da desregulamentação, pois
seus defensores afirmam que a meta seria constituir um ordenamento flexível,
pronto a se adaptar às exigências empresariais e criar novos postos de
trabalho.[170]

Cumpre registra que Armando Caro Figueroa apresenta
uma classificação diferenciada, afirmando que na verdade existem duas
concepções de flexibilização. Uma liberal ortodoxa que propõe uma
desregulamentação do Direito do Trabalho, devendo passar para o Direito Civil
Ordinário. A outra concepção, o mesmo autor denomina de liberalismo coletivo,
segundo o qual normas fruto da gestão da autonomia coletiva podem, por
convenção ou acordo coletivo, estabelecer norma in pejus ao trabalhador.[171]

As práticas flexibilizantes e desregulamentadoras
vem se engendrado no ordenamento laboral permitindo a existência de contra-senso
quando tenta manter sobre o mesmo convívio o princípio da autonomia privada e o
princípio protecionista do trabalho.

Primeiramente, devemos ter bem presente que as
teorias da desregulamentação que objetivam eliminar a proteção jus laboral para
tornar o contrato de trabalho sem a proteção da parte comprovadamente
desprotegida, nos levaria a um verdadeiro retrocesso, pois poucas são as
relações contratuais modernas, onde não se reconhece a hipossuficiência, como,
por exemplo, o Direito do Consumidor.

Desregulamentar as relações de trabalho sob o
argumento de aumentar os postos de trabalho, não só seria ineficiente como
determinaria a uma parcela significativa da população o alijamento do direito à
cidadania.

Portanto, devemos afastar por completo a idéia de
desregulamentação do Direito do Trabalho, até porque os efeitos desta concepção
poderiam gerar inclusive a inviabilidade do modo de produção capitalista, pois
com a desregulamentação teríamos um perverso aumento na já injusta distribuição
de renda.

Nesse sentido, Luiz de Pinho Pedreira afirma em sua
obra que a desregulamentação, não será vitoriosa, por que ameniza a sociedade e
interessa a produtividade do capitalismo.[172]

3.2 A influência da globalização no Direito do Trabalho

Como já foi dito a globalização, sobretudo,
econômica influencia decisivamente na elaboração de objetivos e fundamentos do
mecanismo flexibilizador do Direito Laboral.

Na visão de Américo Plá Rodrigues,
influenciaram decisivamente no fenômeno da Globalização três fatos
simultaneamente produzidos em planos distintos:

1)
O
extraordinário avanço tecnológico em matéria de comunicação e transporte;

2)
O
desaparecimento do obstáculo político com a queda do muro de Berlim;

3)
A proliferação
das multinacionais

Soma-se a estes elementos o fator desemprego que de
forma globalizada acelera a flexibilização do Direito do Trabalho. O
crescimento do desemprego é verificado não só em países subdesenvolvidos, mas
também nos países em desenvolvimento, como é o caso do Brasil.

Este quadro de desemprego, na opinião de Américo
Plá Rodrigues, advém do ingresso das mulheres no mercado de trabalho, do
prolongamento da vida humana por avanços na medicina e a inovação tecnológica
que impõe a substituição do homem no processo produtivo.[173]

A maior parte da doutrina apresenta uma linha
esquemática no sentido de que a globalização gera competitividade, sendo que
esta competitividade deveria conduzir à flexibilidade trabalhista.

No entanto, é fundamental não concordarmos com essa
lógica da globalização, tendo em vista que o custo trabalhista que em sua
concepção não é devidamente medido, pois a competitividade se dá em relação aos
demais elementos como matérias-primas, à estrutura industrial, à influência de
uma boa organização empresarial, aos gastos financeiros, à quota absorvida pela
Estado por meio de imposto e a parte que se destina ao lucro dos empresários.

Assim, é possível afirmar com convicção que os
argumentos de redução dos custos trabalhistas como elemento de competitividade
são infundados e logomaquios, escondendo o verdadeiro gasto com o pagamento dos
Direitos Sociais aos trabalhadores, que como veremos em quadro esquemático
referente ao custo de cada trabalhador nos mais diversos paises, não pode ser
considerado elemento decisivo na competitividade global.

Os professores de Campinas, Anselmo Luís dos Santos
e Márcio Pochmann, apoiados em dados da Morgan Stanley Resarch, demonstrando o
custo horário da mão-de-obra no Brasil é bastante reduzido se comparado com
outros países industrializados, conforme a seguinte tabela:

Custo horário da mão-de-obra no setor manufatureiro (1993) (em US$)[174]

Alemanha	24,87	Reino Unido	12,37
Noruega	21,90	Irlanda	11,88
Suíça	21,64	Espanha	11,73
Bélgica	21,00	Nova Zelândia	8,19
Países Baixos	19,83	Taiwan	5,46
Áustria	19,26	Cingapura	5,12
Dinamarca	19,21	Coréia do Sul	4,93
Suécia	18,30	Portugal	4,63
Japão	16,91	Hong Kong	4,21
Estados Unidos	16,40	Brasil	2,68
França	16,26	México	2,41
Finlândia	15,38	Hungria	1,82
Itália	14,82	Malásia	1,80
Austrália	12,91	Polônia	1,40

* Apenas Alemanha Ocidental

Destarte, a análise da realidade brasileira, desmonta
qualquer argumento no sentido de afirmar que o custo do trabalhador é alto e
prejudica a competitividade, principalmente se considerarmos a conjuntura da
economia globalizada. Os demais paises têm valores muito mais altos que os
brasileiros.

Assim, com base nestes dados é possível afirmar que
o Direto do Trabalho não é um entrave ao desenvolvimento econômico do Brasil.

Ademais, outros elementos de nossa realidade fazem
com que o custo do trabalhador brasileiro seja baixo, o que não justificaria o
argumento de flexibilização. Tais como os baixos salários, o padrão flexível no
uso da remuneração da força de trabalho, por conta da facilidade de contratar e
demitir. Tal realidade adveio com a Lei 5.017 de 1966 que possibilitou a
escolha entre o sistema de estabilidade e a possibilidade de indenização.Essa
norma determinou a saída de considerável parcela de trabalhadores para o
mercado informal de trabalho.

Ademais, a Declaração de Filadélfia que integra a
Constituição da Organização Internacional do Trabalho determinou expressamente
que o trabalho não é uma mercadoria, ou seja, ele não pode ser considerado como
uma variável econômica:

“A competitividade deve ser canalizada para a
melhoria da qualidade do produto do aperfeiçoamento do sistema e do processo
produtivo, da oportunidade da entrega, da adaptação às necessidades e às
preferências do mercado, da eficácia do sistema de comercialização”.[175]

Destarte, o mundo globalizado não enxergar o
trabalho como um mero item da competitividade do mercado global, é preciso que
se estabeleça uma consciência de que proteger o homem que vende a sua força de
trabalho para sobreviver é, em última análise, defender a dignidade humana.

3.3 O atual contexto do mercado de trabalho

Uma variável que pressiona, sobremaneira, a
existência da concepção protetora do Direito do Trabalho é o acentuado grau de
desemprego constatado em escala global.

Ana Virginia afirma: “As transformações
acarretadas pela evolução tecnológica e pela globalização da economia parecem
contestar de forma definitiva o modelo de emprego construído pelos Estados
sociais e garantido através do Direito do Trabalho”[176]

A estratégia da flexibilização é se colocar como
alternativa para o desemprego estrutural, embutindo, também, uma estratégia
empresarial para adaptar o modelo de produção à alta tecnologia adotada nas
fábricas e à competição do mercado global.

Necessariamente para que se busque um melhor
entendimento de estratégia neoliberal é preciso compreender o que é
flexibilidade do processo produtivo e do Direito do Trabalho.

A flexibilidade do processo produtivo é conjunto de
novas práticas empresariais que altera o processo produtivo.

No início do século Henri Ford e Frederik Taylor
implementaram um modelo de produção em massa, movimentos repetidos em série,
unidades fabris concentradas, verticalizadas pela utilização de massa operária.
O trabalho desse modelo divide-se em manual e mental.

Inicialmente, deve-se considerar as
grandes transformações tecnológicas ocorridas nos anos 80. Notadamente
destacaram-se a robótica e a microeletrônica, entre outras, que invadiram o
universo fabril, inserindo-se nas relações de trabalho e de produção de
capital.[177]

Nesse contexto, afloram novos
processos de trabalho.Surgem modalidades de desconcentração industrial com
novos conceitos de gestão da força do trabalho, como a qualidade total, a
gestão participativa, terceirização e outros conceitos do modo produtivo
denominado toyotismo.[178]

Este novo modo de produção muda o perfil
do trabalhador. A fábrica toyotista necessita de número menor de trabalhadores,
já que utiliza cada vez mais máquinas que substituem atividades manuais. Em
contrapartida, o trabalhador dessa fábrica deve ser altamente qualificado para
tratar com esse tipo de tecnologia.[179]

Acrescenta-se a isso filosofias empresarias como o just
in time, no qual a produção é ditada essencialmente pela demanda, ou seja,
aumentando o consumo, contrata-se trabalhadores, caindo o consumo demite-se.

Conforme Ricardo Antunes, a nova sistemática é
fator preponderante no início da desregulamentação de direitos trabalhistas
históricos.[180]

Assim, uma vez delimitada a transformação no
trabalho devemos considerar uma premissa atualmente levantada pelos autores que
estudam o Direito do Trabalho, no sentido de questionar: O processo produtivo
não mais criará um número suficiente de postos de trabalho?

Esta resposta é perfeitamente elaborada por Manuel
Castells que teceu as seguintes considerações:

“O deslocamento da mão-de-obra acarretará mais do
que a necessária redução da jornada de trabalho, implicando, em aproveitamento
dos homens nas tarefas mais nobres, relegadas as que requerem esforços físicos
repetitivos… para os equipamentos mecânico.

Cabe à sociedade, portanto, a escolha pela imposição
de limites e de processos de adaptação ao novo modelo produtivo que não levem
simplesmente à destruição de postos de trabalho e contribuam para a segmentação
do mercado laboral entre incluídos e excluídos em uma relação de trabalho
digna”.[181]

Esta concepção tem árduo e tortuoso caminho a
seguir, principalmente, em face da globalização, da revolução tecnológica e da
volatilidade do capital financeiro internacional.

É indiscutível que o trabalho vem diminuindo em
face da inovações tecnológicas que resultam em menor número de trabalhadores
para atingir a produção.

A OIT afirma que do total da força mundial de
trabalho, 25% a 30% estão subempregadas e 140 milhões de trabalhadores estão
totalmente desempregados.[182]

O desemprego fica mais ferrenho se considerarmos os
trabalhadores sem qualificação técnica, incapazes de se inserirem nos novos
processos produtivos.

Todas as análises são possíveis, sendo almejada a
melhor solução para o desemprego, sendo que:

“O único argumento que não se aceita é aquele que
mostra o desemprego como problema sem solução, uma amostra do fim da sociedade
baseada no valor do trabalho. Tal pensamento pode fundamentar o desmonte de
todo o arsenal montado durante este século, que garantiu aos administradores
finalmente o exercício completo da cidadania. Enquanto as pessoas necessitarem
de um trabalho para sobreviver, pois não há outra fonte de renda, justifica-se
a ação do Estado e a proteção do Direito”.[183]

3.4 Brasil e a realidade protetiva: Flexibilização,
desregulamentação ou fim do Direito do Trabalho?

O ataque a concepção protetora do Direito do
Trabalho vem sendo realizado a passos largos em nosso país. Inúmeros são os
exemplos de quebra do núcleo duro do Direito do Trabalho.

A Constituição Federal de 1988, implicitamente,
elegeu o princípio protetor como direito fundamental dos trabalhadores,
adotando a valorização do trabalho não só como um elemento a mais na produção,
em obediência exclusivamente aos interesses econômicos, mas também aos
interesses da sociedade, exigindo-se que sempre seja mantida a dignidade do
trabalhador.[184]

Entretanto, este mesmo texto constitucional no
artigo 7o VI, XIII e XIV estipulou limites claro à aplicação do
princípio protetor na medida em que tutelou os direitos, mas permitiu que pela
autonomia coletiva, através na negociação entre sindicatos, os direitos podem
ser reformados em prejuízo ao trabalhador.

Este é o primeiro elemento introduzido com base na
ideologia neoliberal flexibilizadora do direito, com o argumento de que a
negociação pelos sindicatos fortaleceria o Direito do Trabalho estando
dissociado da realidade brasileira onde as faltas de consciência políticas e
intelectuais associados aos graves problemas estruturais impedem que a
autonomia coletiva seja instrumento para melhorar a condição do trabalhador.

Nesse sentido Américo Plá Rodrigues:

“Há, ainda, muitos setores trabalhistas não
sindicalizados ou nos quais o grau de sindicalização é muito baixo. Por isso
justifica-se a manutenção para amparar e proteger todo o amplo setor
trabalhista que não desfruta do respaldo sindical. Além disso a manutenção do
princípio não prejudica os setores plenamente sindicalizado, uma vez que estes
não costumam resolver seus problemas por via judicial – onde é costume
utilizar-se desses princípios -, mas à mesa de negociação”.[185]

Ademais, com o gradativo aumento do desemprego, não
há dúvida que a força dos sindicatos vem sendo reduzida ainda mais, razão pela
qual permanece viva e forte a desigualdade entre as partes do contrato de
trabalho.

Adiante, analisaremos as principais inovações
trabalhistas fruto da ideologia jurídica da flexibilização.

3.4.1 O
contrato por prazo determinado

O primeiro exemplo de flexibilização advém da Lei
9.601 de vinte e um de janeiro de 1998, a qual possibilita a contratação por
prazo determinado além dos casos já previstos no artigo 443 da CLT.

Essa prática é contraria aos interesses dos
trabalhadores, tendo em vista que em sua origem está apenas o interesse do
empresariado, conforme afirma Manoel Antonio Teixeira Filho:

“Sob esse ângulo, a inovação contida na lei em
estudo constitui na possibilidade de o trabalhador ser admitido para atender a
atividades empresariais de caráter permanente. Daí o seu traço sui generis –
e, quiçá, comprometedor de sua presença em nosso ordenamento”.[186]

Os novos postos de trabalho através da lei terão
diminuição de custo para o empresário, mas, também, terão diminuição nos
direitos do trabalhador, pois este não receberá indenização dos artigos 479 e
480 da CLT, bem como os valores de depósito do FGTS serão reduzidos de 8% para
2% e as contribuições do SESI, SESC, SEST, SENAI, SENAC, SEBRAE, seguro
desemprego e salário educação serão reduzidas em 50%.

Além do mais a continuidade estabelecia uma marca
protetiva ao trabalhador que era treinado, qualificado e incentivado pela
empresa e ao mesmo tempo almejava aumentar a sua capacidade produtiva.

A temporariedade não só elimina a tutela da
continuidade, como também atrai empresas que produzem bens de baixo custo,
pouco auxiliando na economia do país, pois se quer um país como lugar “propício
para o desenvolvimento tecnológico e não apenas como um celeiro de mão-de-obra
barata facilmente dispensável, a continuidade da relação de emprego seria
desejável.”[187]

A Espanha também tentou adotar essa prática, mas
não houve nenhuma melhora nos níveis de desemprego, levando-a conjuntamente com
a Europa a, desde 1997, implementar políticas de geração de emprego por tempo
indeterminado.

A experiência brasileira segue o mesmo rumo do
insucesso, pois a alta rotatividade do mercado produtivo, contribui
sobremaneira para que esta lei não seja alternativa para geração de emprego.

3.4.2 O
contrato de trabalho temporário

O Enunciado da Súmula 331 do Tribunal Superior do
Trabalho[188] tenta
estabelecer requisitos para os chamados trabalhos terceirizados, onde a
empresário contrata outra empresa que exerce determinada tarefa, fazendo que o
contratante reduza os seus custo, em relação de trabalhadores contratos
diretamente.

Contudo, na prática, essa modalidade contratual tem
servido para que o empresariado fraude as leis do trabalho, se utilizando do
mascaramento do vínculo empregatício.

3.4.3
Suspensão do contrato de trabalho

A Medida Provisória 1779-11, de 2 de junho de 1999
e Medida Provisória 1.952-19 de 06 de janeiro de 2000, deram nova redação ao
artigo 476 da CLT, permitindo a suspensão do trabalho para participação de
empregado em curso ou programa de qualificação profissional, sendo que o
período para suspensão é de 02
a 05 meses, sendo necessário a aprovação em acordo ou convenção
coletiva.

O empregado arca, exclusivamente, com o ônus do
curso, ficando sem auferir o salário, conforme Valentin Carrion afirma; essa
medida “trata de amenizar a crise na oferta de emprego”[189],

No entanto é um artifício que o empresário
engendrou na legislação trabalhista com o exclusivo fito de reduzir custos em
períodos produtivos de dificuldade, ou seja, se atividade econômica do
empresário não está requerendo produtividade nada melhor do que reduzir os
custos com salário.

Obviamente, que o trabalhador pode, com isso,
ganhar qualificação técnica mas o verdadeiro sentimento do Trabalhador é
descrito por Ana Virginia: “É uma tentativa de postergar a perda do emprego e,
talvez, de preparar o futuro desempregado para a luta por um novo posto de
trabalho.

3.4.4 Trabalho
por tempo parcial

A Constituição Federal de 1988, no artigo 7º, XIII[190]
determina a jornada máxima de 08 horas diárias e quarenta e quatro semanal,
podendo ocorrer trabalho com jornada inferior e salário proporcionalmente
reduzido.

A Medida Provisória 1.779-11 determinou que durante
do contrato de trabalho poderá ocorrer redução de jornada e salário no limite
de 25 horas semanais, devendo ser homologado em convenção ou acordo coletivo.

Assim como em relação ao contrato por prazo
determinado, a Espanha, adotou o trabalho em tempo parcial, fruto de farta
legislação, mas não tem resolvido o problema do desemprego, valendo mencionar e
anunciar os estudos do colega Juiz do Trabalho Luís Alberto de Vargas.[191]

Destarte, é possível afirmar que a jornada reduzida
pode ser a solução para trabalhadores que anseiam por oportunidades de trabalho
de meio período como estudantes, aposentados, mas para o trabalhador que
depende de uma renda específica para sustentar sua família, a redução da
jornada é apenas amenizada pela possibilidade de perder o emprego.

3.4.5
Banco de horas

A Lei 9.601, DE 21.01.98, além de agregar na
legislação laboral a nova modalidade contratual, denominada como contrato de
trabalho por prazo determinado, também, foi responsável pelo denomina
“banco de horas”, quando estabelece uma nova redação ao artigo 59 da
CLT[192],
institui, viabilizando a compensação do horário de trabalho em período máximo
de 120 (cento e vinte dias), de maneira a se proceder a uma espécie de
compensação quadrimestral.

Esta modalidade de jornada retira o direito do
trabalhador ao recebimento de horas extraordinárias, obrigando-o a adaptar-se
ao processo produtivo da empresa, mais uma alteração com cunho meramente
econômico.

Estabelecer que o horário extraordinário não será
devidamente contra-prestado pelo empregador é retroceder ao início do século
onde nem sequer a havia a tutela de uma jornada mínima de trabalho.

Por outro, lado o argumento de que efetivar a
modalidade do banco de horas é instrumentalizar o desenvolvimento econômico, é
totalmente inócuo, tendo em vista que aumentar a remuneração do trabalho ou
estabelecer contratação de novos trabalhadores para que não se tenha prestação
de trabalho extraordinário, não só é mais lógico do ponto de vista da divisão
de renda, como também do aperfeiçoamento do mercado consumidor.

Enquanto a Europa discute a redução da jornada
semanal de trabalho, para efetivar combate ao desemprego, o Brasil anda na
contramão com propostas, como o banco de horas que desregulamenta a proteção
trabalhista a limitação da jornada de trabalho.

Conclusão:

O estudo da principiologia protetiva
demonstrou o papel fundamental exercido pelos princípios do direito na ordem
jurídica, eis que estruturam e oxigenam o Direito com os elementos valorativos
que neles se inserem.

Nesse sentido o conceito de proteção
e as sua regras de atuação não só justificam a autonomia do Direito do Trabalho
como atribuem o essencial objetivo de promover a justiça social.

No entanto, desde o nascimento do
ramo jurídico laboral, trava-se uma disputa essencialmente ideológica, onde os
liberais defendem o afastamento da concepção protetiva, sob a tese de que a
liberdade pressupõe a igualdade.

Do outro lado, está o ideário dos
direitos sociais, consagrados constitucionalmente como os de terceira geração,
onde o Estado tutela e equilibra situações de desigualdade como a do contrato
de trabalho, já que não resta a mínima dúvida de que o trabalhador é
hipossuficiente na relação contratual, como no pensamento de Jean-Jaques
Rosseau: “A liberdade não pode sobreviver onde o cidadão indigente está
disposto a vendê-la por um prato de lentilhas”[193].

Assim, o embate era justificado na
teoria contratulista de autonomia da vontade contra a proteção contratual.

Entretanto, prevaleceu, a custa da
luta dos trabalhadores, a necessidade jurídica de proteger o trabalho na
relação com o capital, sendo que, esta vitória, influenciou outros ramos
jurídicos onde, também existia no plano fático profunda desigualdade
contratual.

Porém, a partir do final da década
de oitenta os defensores da autonomia da vontade, se travestem com uma nova
roupagem, acrescentando ao pensamento liberal a noção de globalização
econômica, avanços tecnológicos, desemprego, competividade, eficácia e evolução
do capitalismo.

O neoliberalismo propôs a flexibilização e a
desregulamentação, concepções jurídicas que embora diferenciadas atentam contra
as regra protetivas do Trabalho, pois como ficou devidamente exposto nesta
monografia o Direito do Trabalho é, essencialmente, a existência do próprio
princípio da proteção, ou seja, desregulamentando ou flexibilizando, estaremos
retirando aquilo que é essencial, a tutela estatal dos direitos sociais.

Portanto, cabe aos operadores do
ramo juslaboral; juizes, professores, advogados, doutrinadores, estudantes,
sindicalistas, trabalhadores e a coletividade em geral, impedir que as
concepções da autonomia da vontade, derivadas do neoliberalismo e associadas à
teoria jurídica da flexibilização, vençam o ideário da proteção ao trabalhador,
pois caso isso ocorra estaremos anuindo com a extinção do próprio Direito do
Trabalho.

 

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