Princípios do Processo Administrativo Fiscal

Resumo: A aplicação dos princípios no processo administrativo fiscal é um tema em que a doutrina e jurisprudência se debruçam, analisando os os princípios aplicáveis ao processo administrativo fiscal dentro do nosso direito pátrio.

Palavras chaves: Direito tributário. Processo administrativo fiscal. Princípios .

Sumário: 1. Introdução. 2. Princípios do processo administrativo fiscal. 2.1. Princípio do contraditório e ampla defesa. 2.2. Princípio da duração razoável do processo. 2.3. Princípio da verdade material.2. 4. Princípio do formalismo moderado. 2.5. Princípio da legalidade tributária. 2.6. Princípio da oficialidade. 2.7. Princípio da finalidade. 2.8. Princípio da impessoalidade. 2.9. Princípio da motivação. 2.10. Princípio da razoabilidade. 2. 11. Princípio da proporcionalidade. 2.12. Princípio da Publicidade. 2.13. Princípio da segurança jurídica. 3. Conclusão. Referências

1. Introdução:

Princípios são a base estruturante do Direito. Como normas jurídicas que são, servem, a um só tempo, como parâmetro hermenêutico e como elemento para integração de lacunas. Mais que isso, representam os valores estruturantes do sistema jurídico. Canotilho ensina que princípios são normas de grau maior de abstração, que se prestam a mediações concretizadoras a cumprir um papel fundamental: são fundamento das regras[1].

Ora, se assim é, os princípios assumem para o processo administrativo uma relevância especial, pois servirão de norte para a ativação do administrador e de parâmetro para o juiz, se provocado a controlar os atos praticados ou decorrentes do processo.

 Como lecionou Miguel Reale[2], os princípios são enunciados normativos de valor genérico que condicionam e orientam a compreensão do ordenamento para sua aplicação e integração. O processo administrativo – acima afirmamos – é importante meio de controlar a Administração. Os princípios são o eficaz instrumento para esse controle. Como diz Jésus Gonzáles Peres[3], os princípios têm operatividade direta e imediata no procedimento. Em poucas palavras: têm importância fundamental.

2. Princípios do processo administrativo fiscal

2. 1. Princípio do contraditório e ampla defesa

 A ampla defesa, explicitada como garantia constitucional no artigo 5°, inciso LV, da Constituição, pode ser sintetizada no direito de apresentar alegações, propor e produzir provas, participar da produção das provas requeridas pelo adversário ou determinadas de ofício pelo juiz e exigir a adoção de todas as providências que possam ter utilidade na defesa dos seus interesses, de acordo com as circunstâncias da causa e as imposições do direito.

É a possibilidade de contestar, em favor de si próprio, condutas, fatos, argumentos, interpretações que possam ocasionar prejuízos físicos, materiais ou morais.

Costuma-se fazer referência ao princípio do contraditório e da ampla defesa, como está mencionado na Constituição. No entanto, o contraditório é pressuposto da ampla defesa. A ampla defesa é que compõe o princípio fundamental e nela já se inclui o direito ao contraditório, que é o direito de contestação a acusações e de contradizer os atos imputados á si.

Na definição do Desembargador Alexandre Câmara:

 “O contraditório seria a garantia de ciência bilateral dos atos e termos do processo com a consequente possibilidade de manifestação sobre os mesmos, podendo ser entendido como um binômio: informação mais possibilidade de manifestação. Seja no processo administrativo seja no processo judicial, ninguém pode ser atingido por uma decisão administrativa no seu âmbito de interesses sem ter tido ampla possibilidade de influir eficientemente na sua formação.”[4]

Logo, o princípio da ampla defesa, que não significa defesa ilimitada, deve ser observado no processo administrativo, sob pena de nulidade e manifesta-se pela oportunidade concedida ao sujeito passivo de opor-se à pretensão, fazendo serem conhecidas e contempladas todas as suas alegações de caráter processual e material, bem como as provas com que pretenda evidenciar as suas alegações.

O contraditório tem como pressupostos: audiência bilateral: notificação de todos os atos processuais e ampla possibilidade de impugnar, com direito da vista do processo; necessidade de que se dê ciência a cada litigante dos atos praticados pelo juiz e pela outra parte, para fins de acompanhamento dos atos processuais; direito de apresentar alegações, propor e produzir provas e de toda a intervenção que a parte entender necessária para provar suas alegações; interposição de recursos em face das decisões contrárias as suas pretensões.

O Processo Administrativo Fiscal parte da premissa que os atos administrativos podem conter equívocos e que, portanto, deve haver um mecanismo de correção. Neste contexto, se entende que o interessado deve ser chamado a contribuir, assegurando-lhe o direito da manifestar sua inconformidade, caso disponha de informações capazes de compor uma antítese à tese da Administração.

Asseverar o contraditório consiste em conduzir o processo de forma dialética, de tal maneira que o interessado tenha o direito de se manifestar sobre todas as teses e provas que a Administração trouxer aos autos.

O contribuinte tem direito à ampla defesa significa que ele pode defender-se livremente, sem qualquer limitação, com exceção das que o próprio Direito proíbe. Como exemplo, podemos citar a inadmissibilidade de provas ilícitas.

2.2. Princípio da duração razoável do processo

Este princípio só passou a ser expresso após a Emenda Constitucional nº 45/2004, que o incorporou ao art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição e o transformou em direito fundamental, segundo o qual:

“a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Uma das maiores críticas que se faz atualmente ao Poder Judiciário é a excessiva demora na solução das lides. Tal crítica pode, com raríssimas exceções, ser estendida ao Processo Administrativo Fiscal, já que o tempo necessário para a prolação de uma decisão peremptória é, com frequência, superior ao que se pode considerar razoável duração do processo.

A duração do processo depende de uma avaliação feita pelo legislador entre os valores justiça e celeridade. Naturalmente, quanto mais controles houver, mais acertadas tendem a ser as soluções finais, mas, por outro lado, mais demorado se torna o processo.

A perseguição por maior celeridade não deve, no entanto, ser feita através da redução dos prazos que as partes têm para praticar seus atos, pois estes já são bastante exíguos, sobretudo quando são discutidas questões mais complexas, que dependem de fundamentação mais vasta e da exposição de mais provas. Além disso, tais prazos são relativamente pequenos se comparados à duração total do processo, de modo que, se fossem reduzidos, não haveria benefício considerável na celeridade processual e ainda se embaraçaria o contraditório e a ampla defesa.

2.3. Princípio da verdade material

Nas linhas de Odete Medauar:

 "O princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos".[5]

A lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre os verdadeiros fatos praticados pelo contribuinte.

Tendo em vista o exposto à cima, no que toca o processo administrativo, bem como a definição do princípio da verdade material dentro do mesmo processo, imprescindível faz-se observar o disposto no artigo 36 da Lei 9.784/99, quando assinala a obrigatoriedade de fornecimento de documentos pela Fazenda, o que configura importante contribuição para aplicação do princípio da verdade material:

"Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, a obtenção dos documentos documentos ou das respectivas cópias".

2. 4. Princípio do formalismo moderado

O princípio do formalismo moderado ou informalismo em apreço encontra fulcro legal no art. 2°, parágrafo único, incisos VIII e IX, da lei nº 9.784/99 que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal segundo os quais aAdministração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

 O objetivo principal do princípio do formalismo moderado é atuar em favor do administrado. Isso significa, nas palavras do professor Bandeira de Melo, que:

 “a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado."[6]

 Nesse sentido, o professro Hely Lopes preleciona:

“O processo administrativo deve ser simples, despido de exigências formais excessivas, tanto mais que a defesa pode ficar a cargo do próprio administrado, nem sempre familiarizado com os meandros processuais.”[7]

 Portanto, observa-se que o princípio do formalismo moderado reflete o princípio da igualdade, na medida em que propicia que qualquer pessoa, mesmo com conhecimentos limitados, possa ter seus atos recebidos pela Administração Pública.

 O princípio ora em tela dispensa ritos sacramentais e formas rígidas para o processo, principalmente para os atos a cargo do particular, devendo a norma reguladora exigir apenas as formalidades que sejam necessárias a certeza e licitude do procedimento. Assim este princípio torna o processo administrativo de acesso mais fácil para o contribuinte, não exigindo as formalidades do processo judicial, desta forma, não há obrigatoriedade de representação por meio de advogado.

2.5. Princípio da legalidade tributária

A Constituição Federal de 1988 proclama, em seu artigo 150, I, que é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça. Firma, nestes termos, o chamado princípio da legalidade tributária, garantia conquistada pelos cidadãos e consagrada, hoje, na grande maioria das Constituições dos Estados.

Assim, o princípio da legalidade estabelece que o processo administrativo seja instaurado com base na lei e para preservação dela. A impugnação do sujeito passivo, simultaneamente ampara o seu direito de defesa e também é de suma importância para a defesa do interesse público, no sentido de manter o poder de imperium da lei e da justiça no funcionamento da Administração Púbica.

O ato administrativo de lançamento deve fundar-se em lei, não cabendo ao aplicador fazer ponderações com outros princípios constitucionais, de modo a afastar a legalidade tributária para editar norma individual e concreta de exigência tributária repousada imediatamente em algum outro princípio constitucional.

Não pode a autoridade fiscal lançar tributo meramente porque percebe que a atinente arrecadação acolherá o interesse público, na medida em que proverá o Estado com mais recursos para realizar em maior medida outros princípios. Não se pode, por exemplo, criar ou aumentar um tributo por decreto, mesmo que o produto da arrecadação fosse vinculado, independentemente de ser à mais nobre das causas.

2.6. Princípio da oficialidade

O Princípio em tela estabelece que a movimentação do processo administrativo cabe à Administração, ainda que instaurado pelo particular. Uma vez iniciado o processo, este passa a pertencer ao poder público, a quem compete o seu impulsionamento até a decisão final, mesmo que haja inércia por parte do administrado.

Este princípio informa que compete à própria Administração impulsionar o processo até seu ato-fim, qual seja, a decisão. E neste sentido informa o artigo 2º, inciso XII da Lei 9.784/99, quando prevê a:

 "impulsão de ofício do processo administrativo, sem prejuízo da atuação de interessados".

No mesmo sentido, dipõe o Decreto 70.235/72, em seu artigo 18, quando prescreve que a autoridade pode determinar,de ofício, a realização de diligências ou perícias, quando as entender necessárias.

A Administração Pública tem o dever de dar prosseguimento ao processo, podendo, por sua conta, providenciar a produção de provas, solicitar laudos e pareceres, enfim, fazer tudo aquilo que for necessário para que se chegue a uma decisão final conclusiva.

2.7. Principio da finalidade

Segundo Cleide de Previtalli:

 “o princípio da finalidade tem por objetivo controlar os atos dos agentes e servidores da Administração e dos administrados, compondo o conflito dos interesses publico e privado, logrando, com a adequada celeridade, extinguir litígios entre as partes, no caso, o Fisco e o contribuinte.”[8]

O art. 2º da lei 9784/99 afirma que:

 “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.”

2.8. Principio da impessoalidade

Sobre o princípio da impessoalidade,Previtallis preleciona que:

 “Em sua aplicação, a administração deve agir em moldes estritamente objetivos, avaliando o vulto dos interesses públicos e privados em discussão, afastando-se de qualquer interesse escuso e de artifícios que pretendam favorecer terceiros, quer em ordem ideológica e econômica, visando, assim, tratar desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades, imparcialmente, sem qualquer distinção de suas condições pessoais.”[9]

2.9. Principio da motivação

 A decisão administrativa não pode ser exarada sem fundamento legal que a suporte.

A motivação é exigência do Estado de Direito. É pela motivação que se verifica o respeito ao princípio da finalidade. É por ela que se coíbe o desvio de poder. O princípio da motivação obriga que os atos praticados no processo sejam fundamentados. Só assim é que se pode aferir se o ato foi praticado em conformidade com a lei, mesmo no caso dos atos discricionários.

2.10. Principio da razoabilidade

 Pretende assegurar o curso do processo administrativo fiscal dentro dos limites lógicos entre o fato objeto da discussão e a atuação concreta da Fazenda Pública.

Em suma, como mostra Canotilho:

“somente será aceitável o agir estatal que se mostre razoável, assim entendida a prática de atos que apresentem: i) conformidade de meios; ii) necessidade; e iii) equilíbrio (proporcionalidade) entre meios e fins.”[10]

2. 11. Principio da proporcionalidade

Conforme ensina Previtallis:

 “Mediante este principio, é vedado a Administração o excesso de suas funções, o arbítrio em suas decisões, que, amiúde, acontece na relação um tanto quanto desigual entre Estado e administrado.”[11]

O princípio da proporcionalidade exige que o administrador se paute por critérios de ponderabilidade e de equilíbrio entre o ato praticado, a finalidade perseguida e as consequências do ato. Afinal, mesmo o ato que cumpre sua finalidade, poderá ser desproporcional se trouxer consequências que contrariem ou esvaziem a finalidade buscada. Juarez de Freitas pondera, com muita felicidade, que o princípio da proporcionalidade exige sacrificar o mínimo para preservar o máximo.

A Lei Federal nº 9.784/99, no artigo 2º, Parágrafo Único, Inciso VI, consagra o princípio da proporcionalidade ao: a) exigir adequação de fins e meios; e b) vedar o estabelecimento de obrigações, restrições e sanções superiores ao estritamente necessário.

2.12. Princípio da Publicidade

 Um dos princípios da Administração Pública é o da publicidade, contido no caput do art. 37 da Carta Magna, abaixo transcrito.

“Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade.”

A Constituição, em seu art. 5º, inc. LX, a seguir transcrito, estabelece que os atos processuais são públicos, salvo quando a lei restringir a sua publicidade:

 “LX – a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;”

Este dispositivo apresenta-se como contrapartida ao princípio da publicidade para a administração. Enquanto a Administração é obrigada a dar publicidade a todos os seus atos, aos cidadãos é garantido o acesso aos documentos relativos a atos praticados por aquela.

Comprova-se a publicidade do processo administrativo tributário quando se constata que o seu julgamento é público. Em processos que correm em segredo, o acesso ao seu julgamento é permitido somente às partes interessadas. Sobre o assunto, leciona o doutrinador Ricardo Abdul Nour:

“Em última análise, embora muitas vezes utilizado no mesmo sentido, o sigilo de que trata o dispositivo é funcional e não fiscal, ou seja, o agente deve manter sigilo sobre as informações que objete para atingir seu fim (que é apurar o tributo devido), e não manter sigilo sobre o próprio tributo apurado.” [12]

Ou seja, coexistem harmonicamente os institutos do sigilo fiscal e da publicidade do processo administrativo tributário, pois o sigilo fiscal é direcionado às informações obtidas pelo agente público para poder determinar o crédito tributário, enquanto a publicidade é relacionada ao próprio crédito tributário, bem como ao processo administrativo a este relativo.

2.13. Principio da segurança jurídica

Para Previtali, é o mais importante de todos, em qualquer atividade do Estado, eis que é a base dos demais princípios que asseguram os direitos e garantias constitucionais individuais. Ela entende que dele decorre a continuidade do Estado Democrático de Direito.

A transgressão a este princípio abala o Estado e nas relações entre a Fazenda Publica e o contribuinte, pode acarretar graves consequências em relação ao seguimento do ramo de atividade do particular.

Conforme lição de Leandro Paulsen:

 “O processo administrativo é regido pelo princípio da verdade material, segundo o qual a autoridade julgadora deverá buscar a realidade dos fatos, conforme ocorrida, e para tal, ao formar sua livre convicção na apreciação dos fatos, poderá julgar conveniente a realização de diligência que considere necessárias à complementação da prova ou ao esclarecimento de dúvida relativa aos fatos trazidos no processo.”[13]

3. Conclusão

Em suma, conclui-se que os princípios de direito aplicáveis ao processo administrativo fiscal tem pontos comuns aos princípios aplicavéis no direito tributário no âmbito judicial, porém, tem-se princípios próprios, aplicáveis somente na seara do processo administrativo fiscal .