Prisão do desertor: da ilegitimidade da prisão preventiva obrigatória do militar desertor

O crime de deserção encontra previsão legal no arts. 187 e 188 do Código Penal Militar[1] bem como, em sua modalidade especial, no art. 190[2]e trata-se de crime propriamente militar.

Deserção é, segundo Chrysolito de Gusmão , “o acto do militar que rompe o laço que o liga à milícia, affastando-se, dentro de certas circunstâncias de tempo, da bandeira.”[3], é, segundo o mesmo autor “uma lesão visceral”[4] às instituições militares, pois representa um rompimento com os deveres de obediência do militar para com o serviço militar.

Não por outra razão, topologicamente, se encontra o crime de deserção à frente de outros que, para os civis, são mais relevantes, como o homicídio( CPM art. 205), lesões corporais( CPM art. 209) ou furto ( CPM art. 240).

Por ser crime propriamente militar, a princípio, dispensa a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária para que se proceda a captura do desertor, bastando para tanto a existência de termo de deserção lavrado nos moldes do art. 451 do CPPM[5].

Ressalte-se ainda, o reforço na necessidade de rápida resposta ao crime de deserção, a regra do art. 243 de reza que “qualquer pessoa poderá e os militares deverão prender quem fôr insubmisso ou desertor, ou seja encontrado em flagrante delito.”

Aliás, o art. 452 do CPPM, deixa claro que o termo de deserção “tem o caráter de instrução provisória e destina-se a fornecer os elementos necessários à propositura da ação penal, sujeitando, desde logo, o desertor à prisão”, ou seja, consumado o crime de deserção encontra-se o desertor sujeito à prisão.

Assim, dispensa-se a ordem escrita de autoridade judiciária para que se proceda a captura do desertor, mas não as formalidades previstas nos arts. 243 e 451 do CPPM.

A grande questão surge da redação do art. 453 do CPPM que assim dispõe : Art. 453. O desertor que não for julgado dentro de sessenta dias, a contar do dia de sua apresentação voluntária ou captura, será posto em liberdade, salvo se tiver dado causa ao retardamento do processo.

Tal dispositivo aliado à regra do art. 270, “b” do CPPM[6] que veda à concessão de liberdade provisória gera a interpretação equivocada, que já dura 38 anos , que o prazo previsto no art. 453 do CPPM, diante da vedação da liberdade provisória equivale à prisão preventiva obrigatória.

Aqui entra em cena no âmbito do direito processual penal militar a urgência de adaptar-se o senso comum teórico dos juristas(Warat)[7] da área penal e processual penal militar , à óptica garantista, fugindo-se do lugar comum, daquilo que Schmidt, chama de “uma realidade indiscutível porque indiscutida”[8] devendo sempre ter em mente que “Antes, los derechos fundamentales sólo valían en el ámbito de la ley, hoy las leyes sólo valen en el ámbito de los derechos fundamentales”[9]

E mais, ousam fundamentar tal argumento no art. 5º, LXVI,[10]no sentido de que não haveria sequer necessidade de fundamentar tal prisão.

Cláudio Amim Miguel, expressamente consigna não visualizar inconstitucionalidade na custódia penal obrigatória, argumentando que na realidade: “ o objetivo da custódia é evitar que o militar se ausente novamente antes de encerrado o processo, pois nova deserção no curso da instrução impede o prosseguimento do processo à revelia.”[11]

O novo paradigma do Estado Democrático de Direito impõe uma nova leitura em todo o tratamento oferecido pelo sistema processual penal militar à figura do desertor, pois princípios como o não-culpabilidade, necessidade , motivação e jurisdicionalidade assumiram o papel principal no debate jurídico.

Diante desse quadro os princípios, dentro do ideário garantista, que deve ser o novo paradigma para o direito, assumem um novo papel na dogmática jurídica, saindo da margem, de meros auxiliares do intérprete na concretização da lei, para o centro do debate, para a posição de legitimadores da própria aplicação do direito, como diz Ferrajoli,:“La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecidible. Se puede incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las que se expresa el poder judicial, en particular de disposición.”[12]

Com base nesses princípios não se pode mais admitir como válidas( ainda que formalmente vigentes) normas processuais penal que impliquem desrespeito ao Estado Democrático de Direito.

Dentro desta percepção, Ferrajoli divide a legalidade em legalidade estrita, que consistiria em uma técnica legislativa apta a disciplinar e limitar de forma rígida a chamada violência legal, condicionando a validade dos atos ao respeito às garantias fundamentais do direito penal e processual penal[13]; e mera legalidade, que seria a técnica legislativa de autorizar legalmente o uso da dita violência legal sem que, contudo, tal autorização encontre guarida nas garantias fundamentais. Nesses casos, entende Ferrajoli que tais disposições são legitimantes da conduta do Estado no sentido de que lhe facultam a ação, mas não legitimadas sob o ponto de vista do Estado Democrático de Direito.[14]

O principal fundamento que se oferece para legitimar a prisão preventiva obrigatória do desertor na verdade viola frontalmente o princípio da não-culpabilidade pois como admitir-se , melhor, como presumir-se que o acusado fugirá sem que sequer o mesmo tenha sido ouvida( pois no procedimento de lavratura do termo de deserção não há a previsão de interrogatório do desertor capturado).

E mais, esse risco inexiste nas hipóteses em que o desertor se apresenta voluntariamente, ou seja, como presumir a fuga de quem espontaneamente se apresenta, sem presumir-se culpado. Na verdade não se presume que fugirá do processo, mas sim, que fugirá da pena definitiva, é, em verdade tal presunção um juízo prévio condenatório.

Além do mais, como diz Ferrajoli, o perigo de fuga decorre muito mais de medo da própria prisão preventiva do que da pena definitiva[15], posto que, se cumpridos os sessenta dias, como se já se referiu, o acusado já sai da cárcere preventivo com 1/3 de sua pena definitiva cumprida.

Além do mais, como assevera Ferrajoli: “Es claro que el automatismo producto de la obligatoriedad resuelve ex lege el problema de los criterios y, por ello, de la función de la prisión preventiva, puesto que implica una presunción legal absoluta de peligrosidad, poco importa si de tipo procesal (peligro de fuga o de obstaculización de las pruebas) o penal (peligro de nuevos delitos futuros por parte del imputado en libertad). Y sobre todo es claro que tal presunción absoluta de peligrosidad -al derivarse (no de la prueba, sino) de .suficientes indicios de culpabilidad., es decir, del mismo tipo de indicios requeridos para formular la imputación equivale por completo a una presunción de culpabilidad del imputado.”[16]

O risco de fuga decorre muito mais da desproporcionalidade da resposta processual do que propriamente da vontade do acusado, pois presumir-se um risco de fuga pé ofender o princípio da não-culpabilidade.

Como refere Ferrajoli: “La culpa y no la inocencia debe ser demostrada; y es la prueba de la culpa -y no la de la inocencia, que se presume desde el principio- la que forma el objeto del juicio.”[17] Não se permite a formação de juízos de probabilidade  acerca do acusado, sem que existam nos autos provas que confiram certeza à tal ilação.

Nas palavras de Machado Cruz, a presunção de não culpabilidade “disciplina a atividade probatória, a presunção de não culpabilidade preserva a liberdade e a inocência do acusado contra juízos baseados em mera probabilidade(…)”[18]

Devemos ainda considerar que o princípio da presunção de não-culpabilidade é tanto uma garantia de liberdade quando de verdade processual, bem como de segurança, pois como assevera Ferrajoli é: “una garantía de libertad y de verdad, sino también una garantia de seguridad o si se quiere de defensa social: de esa .seguridad. específica ofrecida por el estado de derecho y que se expresa en la confianza de los ciudadanos en la justicia; y de esa específica .defensa. que se ofrece a éstos frente al arbitrio punitivo.”[19]

Essa presunção de fuga mostra-se totalmente dissociada do sistema de garantias ofertado pela Constituição de 1988, não permitindo a legitimação da prática pelo aplicadores do direito, pois como já dizia Voltaire “Oh jueces!., queréis que el inocente acusado no se escape, pues facilitadle los medios de  defenderse.”[20]

Portanto, fica claro que, pelo risco de fuga do desertor, não se legitima a prisão preventiva obrigatória, cabendo ainda analisar se a previsão do art. 453, pode decorrer da vedação da liberdade provisória proveniente do art. 270, “b” do CPPM.

A primeira colocação a ser feita é a do total descaso do legislador ordinária para com o processo penal militar, pois, ao passo que analisando o Código de Processo Penal Comum, se percebe a existência de dezenas de alterações no período de 1969( data da vigência do CPPM) para cá, no processo penal militar se observa apenas 4(quatro) alterações legislativas:

– Lei 6.544/78 : que alterou o sistema do sursis e conferiu o direito de apelar em liberdade ao acusado primário e de bons antecedentes

– Lei 7.040/83 : que extinguiu a auditoria de correição e que posteriormente foi declarada inconstitucional pelo STF

– Lei 8.236/91, que extingue os conselho de tropa e altera o processo de julgamento do crime de deserção

– Lei 9.299/96 que determina que os crimes militares dolosos contra a vida, quando cometidos contra civis são de competência do Tribunal do Júri.

Não passou o processo penal militar pela “revolução copérnica”[21] que representou a Lei 6.416/77 que deu nova redação ao parágrafo único do art. 310 do CPP[22] condicionando a validade da prisão em flagrante como de título de cautela penal à presença dos requisitos da prisão preventiva.

Consagrou-se, então, o principio da necessidade como vetor da manutenção cautelar decorrente de flagrante.

Nas palavras de Canotilho: “A exigência da necessidade pretende evitar a adopção de medidas restritivas de direitos, liberdades e garantias que, embora adequadas, não são necessárias para se obterem os fins de protecção visados pela Constituição ou a lei. Uma medida será então exigível ou necessária quando não for possível escolher outro meio igualmente eficaz, mas menos «coactivo», relativamente aos direitos restringidos.”[23]

Ou ainda como refere Pacceli de Oliveira: “ assim, do mesmo modo que ao Estado impõe-se a demonstração  das presença das causas e circunstâncias justificadoras da preventiva, é a ele também que deverá ser atribuído  o ônus processual  da prova da necessidade  da manutenção da prisão”[24]

No âmbito do processo penal militar Ronaldo João Roth deixa claro que “haverá impossibilidade de manutenção da prisão se não justificada a sua necessidade”[25]

A mesma regra deveria aplicar-se aos demais casos de prisão sem ordem escrita e fundamentada como é o caso dos crimes propriamente militares constitucionalmente excepcionados da jurisdicionalidade, pelo menos no momento da captura.

Contudo, olvidou-se o legislador de 1978 em incluir a mesma disposição no CPPM, que, a princípio, ficou sem qualquer referência de necessidade para o caso das prisões em flagrante ou nos crimes propriamente militares.

Permaneceu, portanto, vigente[26] a norma proibitiva da concessão de liberdade provisória, acreditando-se que o seu fundamento de validade seria o art. 5º, LXVI(ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança) o qual teria, em tese , recepcionado as vedações à liberdade provisória.

Contudo, a regra do art. 5º, LXVI, não pode jamais ser interpretada em sentido absoluto, oferecendo ao legislador poder discricionário absoluto  de decidir , sem maiores critérios, os casos de vedação da liberdade provisória. Pensar assim seria oferecer carta branca ao legislador até mesmo para negar, em absoluto, o direito à liberdade provisória.

A norma do art. 270, “b” do CPPM, como diria Paulo Rangel “ cria o frágil  e falso paradigma de que a lei pode tudo e que suas palavras têm força suficiente para dar segurança  jurídica à sociedade, como em um passe de mágica.”[27]

Paradigma esse referido também por Jacinto Nelson de  Miranda Coutinho e Edward Rocha de Carvalho:  “A quimera da “lei que dá conta” diz respeito ao problema – de impossível solução – da segurança jurídica. Não é preciso saber muito sobre a “viragem lingüística” para se ter presente que a palavra não segura nada (não permitindo “o” sentido mas tão-só “um” sentido entre tantos possíveis; tampouco “a” verdade – Toda! –, sempre demais para um humano), justo porque desliza em giros produzidos pelas freudianas condensações e deslocamentos (ou metáforas e metonímias, como queria Lacan), motivo bastante para ser levada mais a sério no Direito, o que, de fato, não ocorre. Eis aí a fonte de boa parte do sofrimento de alguns juristas ao se defrontarem com ceguinhos, nefelibatas e catedráulicos, como conceituou Lyra Filho, mormente em períodos como o atual, onde se manipula discursivamente tudo o que for possível. Os lúcidos, sem embargo, sempre souberam ler nas entrelinhas, de modo a não se iludirem. Bom exemplo são os europeus que viveram sob o jugo de Hitler e têm muito a ensinar sobre o assunto: “Le leggi contano fino a un dato punto: anche perfette, restano sulla carta quando nelle midolla pubbliche esplodano appetiti, deliri, fobìe; ma dove siano sbagliate, disseminano effetti nefasti.” (CORDERO, Franco. Criminalia: nascita dei sistemi penali. Roma-Bari: Laterza, 1986, p. 97). Tradução livre: “As leis contam até um determinado ponto: ainda que perfeitas, restam sobre o papel quando nos miolos que compõem o espaço público esplodem apetites, delírios, fobias; mas onde são equivocadas, disseminam efeitos nefastos.”[28]

A regra a ser observada para as vedações da liberdade provisória é a proporcionalidade da medida, muito mais do que as proibições expressas constantes dos textos legais., pois mesmo as proibições haverão de ser analisadas à luz da proprorcionalidade já que o texto do art. 5º. LXVI , por sis só não traz a proibição.

Como diz Streck: “Assim, concordo com Friedrich Muller quando diz que a norma é sempre o produto da interpretação de um texto e que a norma não está contida no texto (17). Mas isto não pode significar que haja uma separação (ou “independência”) entre ambos (texto e norma). Com efeito — e permito-me insistir neste ponto —, do mesmo como não há equivalência entre texto e norma (e entre vigência e validade), estes não subsistem separados um do outro, em face do que se denomina na fenomenologia hermenêutica de diferença ontológica. Na verdade, o texto não subsiste como texto; não há texto isolado da norma! O texto já aparece na “sua” norma, porque não interpretamos por partes; interpretar é aplicar (applicatio). O sentido do texto (que é a sua norma) ex-surge do processo de atribuição de sentido do intérprete, sendo que, para isto, como será demonstrado em seguida, não existe um processo de discricionariedade do intérprete, uma vez que a atribuição de sentido ex-surgirá de sua situação hermenêutica, da tradição em que está inserido, enfim, a partir de seus pré-juízos.”[29]

Não se pode considerar como proporcional, e portanto, como válida a regra do art. 270, “b” que veda a concessão de liberdade provisória ao crime de deserção, ou mesmo aos demais crimes, ainda mais, quando se compararmos o sistema de liberdade provisória do CPPM com o processo penal comum.

Ainda que seja forçoso reconhecer a especialidade do direito processual penal militar frente ao processo penal comum, não se pode negar que o paradigma do Estado Democrático de Direito, aplica-se a ambos, de modo que a especialização não pode ser jamais fundamento para a existência de regras tão díspares para hipóteses tão aparentes.

Lembremos que pela lei 11.464/2007 nos chamados crimes hediondos( Lei 8.072/90[30]) não mais vigora a vedação da liberdade provisória, ao argumento de que , a proibir-se genericamente a liberdade provisória se inverte a ordem de valores obrigando o juiz a fundamentar a liberdade e não a prisão.

Como refere Pacceli de Oliveira: “ a vedação da concessão de liberdade provisória , feita abstratamente , ou seja, por força de lei, sem qualquer consideração aos elementos concretos levados aos autos, implica transferência da tutela dos direitos e garantias individuais ( ou das liberdades públicas) exclusivamente para ”

Aliás, outro ponto de vista a deslegitimar a prisão preventiva obrigatória do desertor é justamente o dever de motivação dos atos judiciais.

Como refere Canotilho: “A exigência da «motivação de sentenças» exclui o carácter voluntarístico e subjectivo do exercício da actividade jurisdicional, possibilita o conhecimento da racionalidade e coerência da argumentação do juiz e permite às partes interessadas invocar perante as instâncias competentes os eventuais vícios e desvios das decisões dos juizes.”[31]

O desertor tem o direito de conhecer as razões de sua manutenção no cárcere pelo prazo de 60 dias. Aliás, até mesmo a questão do prazo de 60 há de ser revista, pois esse é o prazo máximo para manter-se o desertor, e não o prazo mínimo, como muito bem asseverou o STF no julgamento do HC 89.645/PA[32], julgado em 11/09/2007.

O princípio da motivação implica no controle da racionalidade das decisões, sendo como assevera Ferrajoli, elemento “de minimización del poder y de maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la validez de las decisiones a la verdad, empírica y lógicamente controlable, de sus motivaciones.”[33] assim, “com esse entrelaçamento quanto maior é o poder, menor  é o saber, e vice-versa”[34]

Referindo-se à vedação da liberdade provisória trazida pela lei 8072/90, Pacceli de Oliveira aduz que tais vedações são inconstitucionais pois a “manutenção obrigatória da prisão( em flagrante) dispensa fundamentação e, o que é pior, dispensa fundamentação judicial.”[35]

Além disso o STF, no julgamento da ADI-3112[36], declarou inconstitucional as disposições do Estatuto do Desarmamento que vedavam a concessão de liberdade provisória justamente diante da ausência de motivação que há de ser a regra de controle de toda a atividade jurisdicional.

Desta feita, mostra-se como ilegal a prisão preventiva obrigatória do desertor prevista no art. 453 do CPPM, de tal modo que , capturado o desertor, ou, tendo se apresentado voluntáriamente, deve o termo de deserção ser remetido ao Juízo competente para que decida fundamentadamente, se estão presentes os requisitos da tutela cautelar penal (fumus commissi delicti e periculum libertatis) e, em ausentes, conceda ao desertor liberdade provisória ante a ausência de validade constitucional da vedação abstrata de concessão do benefício do art. 270, “b”.

Informações Sobre o Autor

Rogerio de Vidal Cunha

Bacharel em Direito pela FURG, Analista Judiciário: Oficial de Justiça Federal da Justiça Militar da União, lotado na 2ª Auditoria da 3ª CJM(Bagé/RS), Pós-graduado em Direito Penal e Processo Penal pela Universidade da Região da Campanha (Urcamp).