Prisão preventiva e o confronto aos princípios constitucionais

Resumo: As medidas cautelares, destacadamente a prisão preventiva, são instrumentos a serviço da garantia do processo de conhecimento ou de execução. São, portanto, instrumentos de outro instrumento. A partir disso, buscou-se como objetivo, no presente trabalho, compreender a incidência da prisão preventiva como cautelar excepcional dentro do ordenamento jurídico brasileiro, notadamente no campo da liberdade pessoal do cidadão. Intentou-se compreender em quais momentos tal cautelar afronta os princípios constitucionais resguardados pela Carta política de 1988. Para isso, foi utilizada como perspectiva teórico-metodológica fontes bibliográficas, cuja base doutrinária permitiu uma maior reflexão sobre os pressupostos legitimadores da decretação da cautelar preventiva, bem como as hipóteses de sua admissibilidade. Através desses estudos, pode-se concluir que caso a prisão preventiva não seja utilizada nos estritos limites permissivos, invadirá o campo dos direitos fundamentais, particularmente em sede dos princípios que guarnecem o cidadão, em evidente mecanismo de antecipação dos efeitos da pena.

Palavras-chave: Medidas Cautelares, Princípios Constitucionais, Prisão Preventiva.

Abstract : Precautionary measures, notably the arrest, are instruments at the service of the security of the process of knowledge or performance. They are thus instruments other instrument. From this, we tried to aim, in this work, understand the impact of pretrial detention as a precautionary exceptional within the Brazilian legal system, especially in the field of personal liberty of the citizen. You tried to understand in which such moments precautionary affront to the constitutional principles protected by the Charter of 1988 politics. Therefore, it was used as a theoretical-methodological literature sources, which allowed doctrinal basis for further reflection on the assumptions of legitimizing enactment of preventive injunction, and the chances of its admissibility. Through these studies, we can conclude that if the detention is not used in the strict limits permissive, invade the field of fundamental rights, particularly in established principles which garnish the citizen, in obvious mechanism for anticipating the effects of the penalty.

Keywords: Measures, Constitutional Principles, Preventive Detention.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceitos, Pressupostos e Admissibilidade. 2.1. Conceito de Prisão Preventiva. 2.2. Pressupostos para a decretação da Prisão Preventiva. 2.3. Hipóteses de admissibilidade da cautelar preventiva. 3. Fundamentos da cautelar preventiva. 4. Considerações Finais. 5. Referências.

1. Introdução

A constrição da liberdade do cidadão por meio da prisão no Direito brasileiro, notadamente após a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, é tida como medida excepcional e ultima ratio na aplicação de uma sanção às infrações penais. Isso porque a liberdade (aqui tomada em sua acepção stricto senso de liberdade de locomoção, do direito de ir, vir e permanecer) é a regra na configuração do Estado Democrático de Direito que vivemos, bem como nas relações de poder travadas entre as instituições de Estado e o cidadão (FOUCAULT, 2008, p. 77-80).

Apesar disso, e mesmo assim observando-se o cometimento de crime, faz-se necessário levar em consideração os pressupostos processuais e o índice de autoria e materialidade do crime (fumus commissi delicti), bem como os pressupostos cautelares da conveniência da instrução criminal e do asseguramento da aplicação da lei penal (periculum libertatis), como pontos de partida para a decretação da cautelar preventiva. Além disso, alguns outros fatores devem ser levados em consideração, haja vista a excepcionalidade da medida e sua função instrumental de proteção à efetividade do processo (NICOLITT, 2011, p.48). Assim, destacam-se a titulo de conhecimento: a acessoriedade da medida, sua provisoriedade, sumariedade, homogeneidade e variabilidade (MENDONÇA 2011, p. 27-29).  Caso, portanto, não sejam observadas essas características da cautelar, em geral, e da prisão preventiva, em particular, corre-se evidente risco de se tornar uma medida abusiva, antecipatória do cumprimento da pena ou mesmo prisão manifestamente ilegal e afrontadora dos princípios constitucionais.

A inserção das medidas cautelares no Direito brasileiro não está de forma alguma em dissonância com os princípios e valores resguardados pela Constituição de 1988 (LOPES Jr., 2012, p. 54-56), mesmo porque para se alcançar a unicidade e a integração do sistema jurídico pátrio não se comportam palavras inúteis em seu texto. Entretanto, o limite para o desrespeito aos princípios constitucionais da Presunção de Inocência, do Devido Processo Legal e da Dignidade da Pessoa Humana, por exemplo, acaba sendo invariavelmente tênue. Isso ocorre, principalmente, pela inobservância tanto por parte do legislador brasileiro quanto pelo próprio judiciário quando da adequação da lei aos princípios e normas constitucionais, no primeiro caso, e da funcionalidade das medidas cautelares ao processo, no segundo.

Ainda quanto ao delicado liame que separa a legalidade da imposição da cautelar preventiva e o desrespeito aos direitos resguardados pela Carta de 1988, tem-se a necessidade de fundamentação da decisão ao acolher a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva ou mesmo expedir conforme os elementos dispostos no caso in concreto. Referida necessidade é imposição não somente prevista no art. 315 do CPP, mas, e acima de tudo, constitucional, conforme disposto no art. 5 º, LXI da CF/88[1].

2. Conceito, Pressupostos e Admissibilidade

2.1. Conceito de Prisão Preventiva:

É consenso da doutrina pátria que a prisão preventiva é uma medida excepcional de garantia do processo de conhecimento e de efetividade do processo de execução, cumprimento deste quando o agente encontra-se solto, sendo lançada mão quando qualquer outra não puder substituí-la ou surtir o efeito almejado. Trata-se, portanto, de uma restrição do direito de liberdade do cidadão em virtude do cometimento de infração ao ordenamento jurídico, em que devem ser levados em conta os estritos fundamentos de sua decretação e os pressupostos legitimadores da medida.

Em sede de conceituação, Miguel Fenech apud Câmara (2011, p.122), assim define a prisão preventiva como:

“(…) ato cautelar pelo qual se produz a limitação da liberdade individual de uma pessoa em virtude de declaração judicial e que tem por objeto o ingresso daquela em estabelecimento de custódia com o objetivo de assegurar os fins do processo e a eventual execução da pena, pois apesar de serem assemelhadas em sua aparência externa, diferenciam-se por sua finalidade.”

Já Claus Roxin (apud CÂMARA, 2011, p.122), em conceituação mais sintética, afirma que “a prisão preventiva no processo penal é a privação da liberdade do imputado para o fim de assegurar o processo de conhecimento ou a execução da pena”.

Por ter finalidade de limitação da liberdade do cidadão, não deve, pois, ampliar sua incidência mais do que a medida necessária de seu alcance ou mesmo de seu fim, para não incorrer na afronta aos direitos garantidos constitucionalmente a todos aqueles que a sofrem. Para isso, faz-se imprescindível a existência dos pressupostos processuais e cautelares da preventiva para a legalidade da medida imposta. Dessa forma, passa-se abaixo a analisar referidos pressupostos.

2.2. Pressupostos para a decretação da Prisão Preventiva:

 A doutrina, em análise da nomenclatura e da adequação dos conceitos do processo penal em detrimento ao processo civil, em sua grande maioria, adota os pressupostos do fumus commissi delict e do periculum libertatis em oposição ao fumus boni iuris e o periculum in mora como linguagem acertada para aquele direito adjetivo. Filiamo-nos à corrente majoritária, por também entender mais coerentes referidas definições aos postulados processualistas desse direito.

Assim, o primeiro dos pressupostos para a visualização de aplicação da prisão preventiva é o fumus commissi delict, encorpado pelos elementos de índice de autoria e prova de materialidade delitiva, insertos no art. 312, última parte do CPP. Para que o magistrado visualize e recepcione a medida preventiva de proteção ao processo, deve-se ter conhecimento de que fora o agente que cometera a infração penal, bem como os indícios suficientes de que houve afronta ao bem jurídico tutelado pelo direito: materialidade do crime.

Portanto, os fracos indícios de probabilidade de indicação de que alguém tenha cometido algum delito, não autoriza a imposição da constrição de sua liberdade na modalidade prisão preventiva. Ao receber os autos do inquérito policial, quando realizada a prisão em flagrante, por exemplo, deve o magistrado, antes mesmo de fazer a conversão desta em prisão preventiva, dar vistas ao Ministério Público para o oferecimento da denúncia. Isso porque, caso o membro do MP considere que não há fortes indícios de autoria do crime ou mesmo necessidade de melhor apuração dos fatos para o real conhecimento de quem cometera o crime ou mesmo a materialidade da infração, a aplicação da medida deferida pelo magistrado não deverá ter razão de ser (CÂMARA, 2011, p. 103). Tratar-se-ia de prisão manifestamente ilegal, devendo ser imediatamente relaxada pelo decretante de sua constrição e em total confronto ao princípio da presunção de inocência. Essa é, inclusive, a ressalva que os doutrinadores brasileiros fazem acerca da não existência do poder geral de cautela por parte dos juízes, em rápida leitura do art. 311 do CPP[2], trazendo-o ao crivo da Constituição Federal de 1988 e do princípio do dispositivo ou da inércia da jurisdição.

Já em relação aos pressupostos cautelares específicos da prisão preventiva, tem-se o periculum libertatis, encorpado pelos elementos da garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, ínsitos na primeira parte do art. 312 do CPP.

Em sua obra, Câmara (2011, p.130-131) ainda subdivide os elementos do periculum libertatis em duas espécies: a) pressupostos intraprocessuais ou endoprocessuais, os quais têm como alcance jurídico a garantia da produção das provas no processo penal. Para o autor, referidos pressupostos são, verdadeiramente, a razão de ser da cautelar preventiva, pois confluem para a garantia sem mais alcance externo do próprio processo e não com outras finalidades. Mesmo assim, faz pontuais ressalvas quando a fundamentação da decretação da preventiva se basear nessas espécies cautelares, as quais serão discutidas mais abaixo. Isso porque, o magistrado deve justificar, através de elementos fáticos de cada caso concreto, os motivos que o levaram decretar a restrição da liberdade ou não de alguém.

Quanto à outra espécie de pressupostos, tem-se: b) os pressupostos extrapocessuais, que atendem a fins de prevenção geral ou de defesa social. Esse, portanto, é um dos mais criticáveis e delicados pontos para a motivação da prisão preventiva, mesmo antes da modificação do CPP com a entrada em vigor da Lei 11.403/2011. A doutrina, em sua unanimidade, traz a tona o fato de que, além de as expressões garantia da ordem pública e da ordem econômica serem amplas e genéricas sob o ponto de vista da melhor hermenêutica pátria, tem-se que não tem a finalidade precípua de garantir efetivamente o regular andamento do processo, como instrumento de outro instrumento, mas sim atender interesses, principalmente os sociais e político-criminais, que não aquela.  

Dessa forma, tomando como referencial de apoio a nomenclatura adotada pelo jurista Andrey Borges de Mendonça, vê-se que os pressupostos intraprocessuais, assim como os extra, devem estar presentes na relação fática concreta, não necessariamente todos ao mesmo tempo, mas ao menos um deles e em conjunto com os pressupostos processuais acima analisados, para legitimar a constrição da liberdade pessoal. Sem isso, o que se percebe é a clara afronta aos direitos fundamentais do cidadão, evidentemente configurados no princípio da presunção de inocência e da dignidade da pessoal humana.

A decretação da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal se dá pela necessidade de resguardar o processo e evitar os riscos que a intervenção na instrução deste por interferência do agente investigado ou processado possa trazer ao colhimento das provas. Assim, faz-se necessária a prisão preventiva do agente que passa a intimidar testemunhas, que buscar destruir ou ocultar provas de seu conhecimento fundamentais para o esclarecimento da infração penal e, obviamente, a sua incriminação, ou mesmo alterar a cena do crime, suprimindo os rastros de seu cometimento.

A doutrina pátria assevera que após o encerramento da fase de instrução processual e desde que a preventiva tenha sido fundamentada no acautelamento do acusado ou investigado por motivo da conveniência da instrução criminal, esta deve ser revogada, haja vista também a disposição permissiva constante no art. 316 do direito adjetivo penal. Isso porque, após o encerramento daquela fase, a prisão preventiva perde sua razão, devendo o agente ser imediatamente liberado. Se assim não o for a prisão passa a ser manifestamente ilegal, conforme inciso LXV, do art. 5º da CF/88, devendo ser imediatamente relaxada pela autoridade judiciária, pois em evidente afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana (MENDONÇA, 2011, p. 224).

  Já a decretação da preventiva, sustentada nos argumentos de que é necessário o acautelamento do agente antes da sentença penal definitiva, transitada em julgado, para assegurar a aplicação da lei penal, baseia-se em fortes indícios de que ele irá fugir para evitar ser punido. Lopes Jr. (2012, p. 116-118) ressalta que devem ser claros os motivos do magistrado na aplicação da medida cautelar, tendo em vista esse fundamento, não servindo de justificativa a simples conjectura de ideias, sem sua demonstração no caso concreto. Os fatos devem ser evidentes que demonstrem a intenção de fuga do acusado ou indiciado, não a perspectiva “vidente” da intenção dele em fugir.

Cabe aqui, nesse caso, todo o ônus probandi para a parte que acusa e não o desencadear de forças do indiciado/acusado em provar que, pelo fato de ter renovado seu passaporte ou mesmo ter negócios em outra comarca ou outro país, pois se assim não o for, há afronta mais que direta ao princípio da presunção de inocência (CÂMARA, 2011, p. 229). Cabe a quem acusa provar que o agente indiciado ou acusado pretende fugir para não sofrer as consequências de aplicação da lei penal, e o contrário, ou seja, o agente provar que não tem qualquer intenção de fugir. É um liame probatório bastante tênue e que deve, portanto, ficar mais que demonstrado in concreto sua existência, pois, como se trata de momento em que ainda vigora o princípio do in Dubio pro Societate, faz-se mister a comprovação do elemento anímico autoral com a anexação de documentos que possam balizar a decisão do magistrado.

  A fundamentação da prisão preventiva para a garantia da ordem pública e da ordem econômica são as duas argumentações mais problemáticas do ponto de vista conceitual para o direito processual penal. Isso porque os doutrinadores asseveram que a verdadeira garantia que se dispõe efetivar não seria a do processo em si, como instrumento a serviço do próprio instrumento, mas sim uma garantia geral da ordem social, como uma resposta aos anseios sociais de efetividade do direito e de credibilidade na justiça, o que pode causar uma afronta ao Princípio da Presunção de Inocência, incidindo na vedada antecipação da pena. Em crítica a esses fundamentos, Lopes Jr. (2012, p.108) destaca ainda que pela vagueza e abertura conceitual da expressão “ordem pública”, esta acaba tornando-se o fundamento preferido para a concessão da prisão preventiva, mesmo porque “ninguém sabe ao certo o que quer dizer”.

No magistério de Nicolitt (2011, p. 69), observam-se, inicialmente, os apontamentos feitos pelo autor acerca da afronta ao princípio da presunção de inocência, tendo como fundamentos da decretação da prisão preventiva aqueles dois pressupostos cautelares. Assevera, a partir de suas reflexões, sobre a inconstitucionalidade destes, quando os motivos da prisão não têm por finalidade precípua a garantia do processo[3].

Assim, conforme ensinamento colacionado abaixo:

“Como reiteradamente afirmamos a prisão só é compatível com o princípio da presunção de inocência quando tem por objetivo a preservação do processo, pois o contrário transforma-se em antecipação da pena. O que tutela, ou deveria tutelar, a ordem pública (prevenção geral ou específica) é a pena. Usar a prisão processual para garantir a ordem pública é antecipar os efeitos da pena, o que é inconstitucional. O mesmo se pode dizer em relação à ordem econômica, pois toda prisão cujo objetivo transcenda a ordem processual padece de inconstitucionalidade. (NICOLITT, 2011, p.69).”

É evidente o confronto à ordem constitucional de garantia dos direitos fundamentais, encorpada, principalmente, pelo princípio da presunção de inocência quando os fins da prisão expandem-se para além do próprio processo. A medida para a incidência da cautelar preventiva, legitimada na garantia da ordem pública ou da ordem econômica, não deveria (e não deve) servir para o controle de uma prevenção geral ou específica que não a garantia do processo em si mesmo. Em continuação às críticas acima respaldadas, Nicolitt (2011, p. 69) pondera:

“Quando a prisão cautelar é dirigida a evitar a prática de infrações penais, ou tutelar a ordem pública, o clamor público, a ordem econômica, assegurar a credibilidade da justiça, o que se busca na verdade, diversamente da tutela do processo, é o controle social, a prevenção, geral ou específica, que é o objetivo da pena e não das medidas cautelares.”

O campo de abrangência conceitual daquelas garantias ínsitas no art. 312 do CPP, legitimadoras da concessão da cautelar prisional, é bastante movediço. Tanto isso é verdade que não se tem uma definição fechada ou mesmo pragmática de sua incidência, alhures apontado, tomando-se para tanto o processo de exclusão, do que não deve ser, em cada caso concreto para a sua demonstração e relevância. O Supremo Tribunal Federal, em reiterados julgados, vem se posicionando no sentido de que ordem pública não é sinônimo de clamor público, ou resguardo da paz social em virtude da brutalidade do crime ou periculosidade do agente na sociedade[4][5]. Assim também já se manifestou o STF em destacar que a garantia da ordem econômica não está associada à magnitude da lesão provocada pelo agente, o que não confere legitimidade para a manutenção do cidadão preso[6][7].

Dessa forma, tanto a garantia da ordem pública quanto a da ordem econômica se não demonstradas evidentemente em cada caso concreto poderão denegar a eficácia imediata dos direitos e garantias fundamentais resguardados na Carta política de 1988. Afrontarão, portanto, os princípios da presunção de inocência, bem como o da dignidade da pessoa humana, por inverter o sentido máximo trazido por aquela Constituição, haja vista ter a prisão como exceção e a liberdade como regra.

2.3. Hipóteses de Admissibilidade da Cautelar Preventiva:

Antes mesmo da constatação da existência dos pressupostos processuais e cautelares para a decretação da prisão preventiva, faz-se necessário analisar os requisitos ou hipóteses de admissibilidade para a concessão ou não da cautelar preventiva. Isso se explica pelo fato de que caso não estejam presentes referidas hipóteses e caso a prisão seja imposta ao agente, ter-se-á uma falta de ponderação na medida e em sua eficácia.

Conforme anotação da doutrina pátria, existem algumas características inerentes às medidas cautelares e que devem, com isso, estar evidenciadas na situação fático-jurídica, em análise, para possibilitar a concessão da constrição da liberdade do acusado ou investigado. Segue-se a classificação de Mendonça (2011, p.27-29) como critério acadêmico, por haver consenso na maior parte dos estudiosos sobre os apontamentos daquele doutrinador. Dessa forma, passa-se à análise de cada uma delas e sua relação de interferência com os direitos constitucionais e sua aplicabilidade na prisão preventiva.

a) Caráter Instrumental

  As medidas cautelares, em geral, e a prisão preventiva, como espécie daquelas, tem como característica funcional a proteção do processo de conhecimento. Serve, portanto, de instrumento de outro instrumento, como medida assecuratório para a efetivação de cumprimento de medidas definitivas. Nas doutas palavras do professor Federico Marques (apud MENDONÇA, 2011, p. 27), são “o meio e o modo de garantir a efetividade de providência definitivas que constituem o objeto do processo principal”.

Ficou demonstrado acima, que a utilização das medidas cautelares, e, em particular, a prisão preventiva como meio de prevenção geral ou social, além de clara afronta aos direitos fundamentais do cidadão, acaba sendo visualizada como uma antecipação da penal: flagrante desrespeito ao Princípio da Presunção de Inocência de todos. Com isso, a instrumentalidade da cautelar preventiva, visa assegurar, nos ensinamentos de Câmara (2011, p. 122) ou a instrução criminal ou a execução da lei penal.

b) Acessoriedade

Quanto à essa hipótese, tem-se que a disposição da medida cautelar ao processo penal é dependente de um processo principal, não possuindo vida autônoma sem este. A decretação da cautelar é necessariamente subsidiária à existência de processo que visa garantir, estando umbilicalmente ligada a ele. Por conta disso, a doutrina, em geral, assevera que não há um processo cautelar no âmbito penal, mas sim a existência de medidas cautelares que são incidentais dentro de um outro processo.

Dessa forma, “se extinto o processo de conhecimento ou absolvido o réu, não há como manter a medida cautelar, nos termos do art. 386, parágrafo único, inc. II do CPP.” (MENDONÇA, 2011, p.28). Caso não seja feita a denúncia pelo membro do MP por falta de elementos caracterizadores dos indícios suficientes de autoria e indícios de materialidade do crime, ou ainda perdido o prazo processual para aquele ato, a medida cautelar deverá ser revogada, ou caso o indiciado ou acusado esteja preso, através de prisão preventiva, esta deverá ser relaxada imediatamente.

c) Provisória

As cautelares são medidas que devem ter duração limitada no tempo e após o cumprimento de sua finalidade no processo não podem ser convertidas em medidas definitivas.

Um grande problema, inclusive não resolvido com as modificações trazidas pela Lei 11.403/2011, refere-se ao tempo de duração da prisão preventiva. Apesar de trazer mudanças pontuais ao CPP, a Lei 11.403/2011 não contemplou a determinação do prazo de duração dessa espécie cautelar, bem como não dirimiu os anseios da processualista penal brasileira. Continuou deixando sem uma efetividade concreta o direito fundamental de duração razoável do processo em sede de leitura da prisão preventiva[8].

Entrementes, considera-se que a omissão legislativa nesse ponto, além de gerar a indeterminação de duração da cautelar preventiva (Lopes Jr. 2012, p.62), deixa a critério do magistrado o entendimento da sua necessidade e extensão, tomando-se como escopo o periculum libertatis. Afronta-se, assim, o princípio da dignidade da pessoa humana, principalmente por restringir um direito fundamental (à liberdade pessoal), sem uma garantia real de sua efetividade   

d) Sumariedade

Essa hipótese de admissibilidade será mais detalhada no item 3 deste artigo, por estar diretamente relacionada à necessidade de fundamentação da cautelar pelo magistrado.

Entretanto, antecipa-se a ideia ao asseverar que a cognição das medidas cautelares não é exauriente, assim como ocorre em um processo de conhecimento, em que as provas são analisadas com mais profundidade e detalhes. Gustavo Badaró (apud Gustavo 2011, p. 28) assinala que “em razão do caráter de urgência da medida, a doutrina ressalva que, nos processos e nas medidas cautelares, o juiz exerce uma cognição sumária. Justamente por ser sumária, a cognição exercida pelo juiz seria limitada em sua profundidade, permanecendo em nível superficial.”

Dessa forma, considera-se que, justamente pelo fato de não ser feita uma análise profunda dos fatos, além de ser ter somente a argumentação de uma das partes (peça de denúncia do membro do MP ou Inquérito Policial), deve o magistrado ter maior cautela quando deferir a constrição da liberdade pessoal. Isso porque, encontra-se no limite de incidência em um dos maiores bens tutelado juridicamente – a liberdade. 

e) Homogeneidade

Essa hipótese engloba a ponderação de que nenhuma medida cautelar, destacadamente aqui a prisão preventiva, deve ser mais gravosa que o provimento final a ser aplicado ao acusado ou indiciado. Tem-se, portanto, a incidência do princípio da proporcionalidade evidenciada nesse requisito cautelar. Ou seja, caso o magistrado observe que, ao final do processo de conhecimento de aplicação da lei penal, o acusado ou indiciado lance mão da conversão da pena privativa da liberdade em restritiva de direito não deverá decretar a prisão preventiva.

Ainda nesse ponto, há critica da doutrina em ponderar que a aplicação da medida cautelar na modalidade preventiva é, por si só, muito mais gravosa que a própria pena. Justifica-se: enquanto ao final do processo há a disposição de submeter o réu ao cumprimento da pena em um dos três regimes (fechado, semi-abeto ou aberto), na prisão preventiva, o acusado ou indiciado a cumpre em regime totalmente fechado. Proporcionalidade essa que não existe.

Não fosse somente isso, tem-se ainda que, enquanto no cumprimento do regime prisional, o condenado tem direito à progressão da pena, inclusive aquele que cometera algum dos tipos de crime hediondo, conforme entendimento não tão pretérito do Supremo Tribunal Federal E da própria Lei 8072/90 (art. 2º, § 2º, cuja alteração se operou pela Lei 11.464/2007). Já os acusados ou indiciados, que nem sequer têm proferida sentença em seu desfavor, no cumprimento da cautelar preventiva tem direito a uma certa “progressão de cautelar”, passando para a liberdade provisória.

O princípio da proporcionalidade é deveras mitigado quando o assunto abordado é a hipótese da homogeneidade em sua aplicabilidade à prisão preventiva.

f) Variabilidade

Por fim, a hipótese em questão, refere-se à possibilidade de a medida cautelar, voltando-se a destacar à incidência da prisão preventiva, ser alterada, em virtude da modificação dos fatos que lhe deu causa. Essa hipótese se adéqua confortavelmente ao princípio da proporcionalidade, especialmente aos princípios da Adequação e da Necessidade, pois traz a tona a mutabilidade fática das relações humanas e a possibilidade de alteração de incidência da cautelar.

Referida disposição encontra-se prevista no § 5º do art. 282 do CPP, como característica geral das cautelares, bem como no art. 316 também do processo adjetivo para a prisão preventiva.

Nesse sentido, caso não existam mais, por exemplo, o risco à garantia da ordem pública ou ordem econômica (pressupostos extraprocessuais, na doutrina de Câmara), a preventiva perde sua razão de ser, devendo o acusado ou investigado ser posto em liberdade. Assim também, caso a instrução criminal tenha sido totalmente finalizada não haverá mais razão de ser a permanência da constrição da liberdade pessoal.

A não observância dessa hipótese leva à ilegalidade da prisão e o desrespeito ao direito constitucional de liberdade, devendo ser diuturnamente observada. 

3. Fundamentação da Cautelar Preventiva

É certo que desde antes da entrada em vigor da Constituição Federal de 1988, havia a disposição inserta pela Lei 5.349/67 no sentido de haver necessidade de fundamentação por parte do magistrado de despacho que decida pela decretação ou não da prisão preventiva. A orientação no sentido de se conhecer os motivos que o levaram a se manifestar pela decretação da prisão preventiva ou denegá-la faz-se muito mais necessária por se tratar de decisão interlocutória e de apreciação sumária dos fatos a ele apresentados, bem porque da decisão que a denegue não caberá quaisquer recursos, apenas o remédio heroico denominado Habeas Corpus. Notadamente por fazer uma análise de cunho menos abrangente que no processo de conhecimento, o juiz deve justificar quais argumentos levou em consideração para sua decisão, a qual se impõe ao acusado ou indiciado.

Com a entrada em vigor da Carta de 1988, referido mandamento infraconstitucional ganhou status de garantia fundamental, normatizado no inciso LXI do art. 5º daquele diploma. Portanto, todo cidadão que se ver inserto em um processo, seja ele administrativo ou judicial, tem resguardado o direito de saber quais os motivos resultaram na diminuição ou mesmo restrição de um direito. É a partir desse conhecimento fundamentado dos fatos contra-argumentados que proporcionará ao cidadão o exercício dos Princípios do Contraditório e da Ampla Defesa, resguardando o Devido Processo Legal. A motivação dos atos do magistrado é uma garantia à própria condição de cidadão e de um Estado de Direito que diz e que se quer democrático.

A afronta ao comando normativo constitucional de não fundamentação por parte do magistrado de suas decisões, interlocutórias ou não, ou mesmo baseadas em motivações genéricas e que podem ser utilizadas em qualquer processo, gera a nulidade ou invalidade do ato, como pondera os ensinamentos de André Nicolitt (2011, p.32), abaixo colacionados:      

“Sem a motivação, ou fundamentação, não há como fazer o controle sobre os requisitos das medidas cautelares, o que importará na invalidade ou nulidade da medida aplicada (art. 93, IX, da CF/1988). (grifos nossos)”

A doutrina nacional é unânime ao apontar que é necessária a fundamentação motivada dos atos do juiz ao serem deferidas as medidas cautelares, destacadamente no que se refere à prisão preventiva. Segundo magistério de Câmara (2011, p.77-78), esposada por Rangel (2010, p. 781), Nicolitt (2011, p. 65) e Choukr (2011, p. 45), faz-se muito mais evidenciada a importância de mencionada fundamentação, não somente por ordem constitucional e direito fundamental assegurado ao indiciado ou acusado, mas, principalmente, por restringir um dos principais bens do cidadão: a liberdade de locomoção. Assim nos ensina o professor Câmara:

“Do magistério decretante da cautela excepcional, exige-se que motive a decisão, não lhe sendo conferido poder para restringir a liberdade pessoal conforme suas conveniências. Não é possível que o faça, outrossim, através de meros juízos de possibilidade. Em tema tão delicado quanto o da restrição legal da liberdade de ir e vir, exige-se da autoridade judicial que, ao exarar a cautela, demonstre concretamente a possibilidade de que o acusado venha a dificultar a instrução criminal ou, ainda, impossibilitar a aplicação da lei penal. (CÂMARA, 2011, p. 145).”

O que se percebe na práxis cotidiana é a falta de demonstração in concreto da necessidade e da possibilidade da decretação da prisão preventiva. Conforme apontado sinteticamente acima, a simples indicação pelo magistrado de existência de pressupostos cautelares que o autorizam a constrição da liberdade pessoal do cidadão não corresponde aos anseios de um justo e regular processo penal, afrontando não somente o Princípio do Devido Processo Legal, mas também o Princípio da Inocência. Ao não se demonstrar claramente os argumentos motivadores da limitação de disposição do próprio corpo do cidadão, o magistrado fere o ideário do Princípio da Inocência quando não o informa fundamentadamente quais argumentos o convenceram para a tomada de uma medida tão grave e excepcional.

Abre-se um parêntese para questionar, assim como o fazem com notória agucidade e inteligência os professores Câmara (2011, p.145) e Lopes Jr. (2012, p. 98-100), quando o assunto se refere ao direito do acusado ou indiciado de conhecer os motivos fundamentadores da decisão judicial que decreta a prisão preventiva e a expedição de documento informante dessa decisão. Explica-se: ao ser preso em flagrante, por exemplo, através da Nota de Culpa, o acusado tem garantido o direito de ser notificado, bem como sua família, da infração que lhe é atribuída, contendo, para isso, o nome das pessoas que o prenderam, das testemunhas que o acusam e o conteúdo da própria acusação. Não sem o mesmo resguardo se tem com esse requisito formal para o regular indiciamento do acusado quando o procedimento se refere à notificação do acusado sobre os motivos que permitiram a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva.

Os argumentos levantados em desfavor para o não exercício desse ato jurídico, inclusive para serem visualizados como mais um requisito formal de regular prosseguimento do processo, consolidam-se no entendimento de que nesse momento ainda não existe processo, pois ainda na fase do inquérito policial e no não oferecimento da denúncia por parte do Ministério Público. A doutrina vanguardista do processo penal, particularmente a de Lopes Jr. (2012, p. 99) e Câmara (2011, p. 96), entendem ser necessário esse meio informativo, inclusive como forma de maior controle dos atos processuais.

O posicionamento doutrinário acerca da não necessidade de notificação do acusado sobre a conversão do flagrante em preventiva se dá, principalmente, por conseqüência dos efeitos sentidos do sistema processual penal anterior à Constituição de 1988: sistema inquisitivo, o qual ainda ecoa em alguns pontos do processo.  Assim, nesse sistema, a conversão do flagrante em preventiva era feita de modo automático, o que feria claramente o Princípio da Presunção de Inocência, pois não dava ao acusado o direito de conhecer os pressupostos cautelares justificadores da medida restritiva. Hoje ainda tal princípio é afrontado pela falta de amplitude do direito fundamental assegurado a todos, em evidente e limitativa interpretação constante no inciso LV do art. 5º da CF/88[9], quando do exercício do contraditório na fase do inquérito policial. 

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A prisão preventiva como espécie de medida cautelar mais importante do ponto de vista da incidência na constrição da liberdade pessoal do cidadão é, assim como todas as outras, uma medida excepcional e que, somente deve ser aplicada quando presente no caso concreto os pressupostos processuais e cautelares legitimadores de sua decretação.

O que se buscou argumentar, ao longo deste artigo, foi a incidência do tênue liame entre a medida preventiva e o respeito ao direito fundamental da liberdade pessoal, assegurado na Carta política de 1988, em afronta aos princípios que resguardam e legitimam o confronto entre este direito e aquela medida. Embora seja um instrumento que tem como finalidade a garantia e o resguardo do regular prosseguimento do processo, ou seja, instrumento de outro instrumento, é de se observar que em determinadas situações a prisão preventiva não é utilizada com esse propósito. Extrapolar os limites de imposição da cautelar preventiva é trazer a tona o desrespeito aos valores constitucionais mínimos, em afronta aos princípios resguardados dos direitos do cidadão, consolidado ao longo de lutas e embates políticos e sociais.

Utilizar a prisão preventiva como garantia geral social, ou específica, que não próprio processo, é incidir na ilegalidade da medida, além de inverter os valores postulados na Constituição Federal de que a liberdade é a regra, enquanto que a prisão é a exceção. Portanto, quando não se leva em conta que a prisão preventiva serve exclusivamente como garantia à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, converge para a ameaça do Princípio maior da Dignidade da Pessoa Humana e da Presunção de Inocência. 

A construção ideológica de que as medidas cautelares, notadamente a prisão preventiva, estão em harmonia com a Constituição de 1988 é facilmente aceita pela doutrina pátria. Não existe, pois, afronta ao direito de liberdade pelo simples fato de a própria constituição trazer a disposição em seu art. 5º, inciso LXI. Entretanto, se não forem observadas as hipóteses de admissibilidade em conjunto com os pressupostos autorizadores da medida, além de observada como ultima ratio na intervenção da liberdade pessoal, pode-se ter a antecipação da pena sem mesmo a instauração de um processo. Haveria, com isso, a mitigação do direito ao Due Process of Law, e a nulidade dos atos processuais que denegaram a liberdade do acusado ou indiciado na constrição de seu bem maior.