Prisão preventiva sob o fundamento do clamor popular: análise de sua possibilidade frente à teoria garantista de Luigi Ferrajoli

resultado de um procedimento cristalino, donde as regras do “jogo” são iguais a todos e previamente determinadas em lei (devido processo legal)[2].

Para que haja em matéria penal investigação e repressão dos delitos, é necessário que essa atribuição seja exercida por um juízo legal, de um sujeito imparcial e independente, considerando-se arbitrária toda sanção aplicada à margem do sistema garantista de submissão a esta estrita jurisdicionariedade.

Em suma, para haver persecução criminal bem como aplicação de uma sanção penal mister se faz uma acusação. Que esta seja formulada por órgão diverso do julgador, que seja dada a oportunidade de produção de provas, e que tais provas se submetam ao contraditório da parte acusatória bem como da defensiva, de sorte que, transcorrido todo este procedimento tenhamos a prolação de uma decisão mais próxima possível da verdade. 

Malgrado esta breve exposição acerca do sistema garantista de Luigi Ferrajoli, necessário analisar o instituto prisão preventiva e sua aplicação tendo como fundamento o clamor popular.

3 A prisão preventiva   

O Código de Processo Penal Brasileiro, implantado em pleno Estado Novo, tomou como modelo o Código de Processo Penal Italiano de 1930, gerado pelo regime fascista. Em conseqüência disso, apresenta enfoque marcadamente autoritário, conforme constata-se em várias de suas disposições, de maneira especial nas referentes às prisões provisórias.

Sobre o tema, Eugênio Pacelli Oliveira elucida que:

“[…] o fato da existência de uma acusação implicava juízo de antecipação de culpa, presunção de culpa, portanto, já que ninguém acusa quem é inocente! Vindo de uma cultura de poder fascista e autoritário, como aquela do regime italiano da década de 1930, nada há de se estranhar. Mas a lamentar há muito. Sobretudo no Brasil, onde a onda policialesca do CPP produziu uma geração de juristas e de aplicadores do direito que, ainda hoje, mostram alguma dificuldade em se desvencilhar das antigas amarras” (OLIVEIRA, 2008, p. 05).

A prisão preventiva como espécie de prisão cautelar consiste em um instrumento utilizado para garantir a pretensão punitiva do Estado, juridicamente amparada, cujo objetivo primordial reside em garantir a eficácia de um futuro provimento jurisdicional, que poderá restar-se completamente prejudicado se não houver o cerceamento provisório da liberdade do acusado, até que sobrevenha definitivo pronunciamento jurisdicional.

A respeito o Ministro Cezar Peluso, quando do julgamento do habeas corpus n. 87041-4, perante a primeira turma do Superior Tribunal de Justiça anotou:

“PRISÃO PREVENTIVA. Medida cautelar. Natureza instrumental. Sacrifício da liberdade individual. Excepcionalidade. Necessidade de se ater às hipóteses legais. Sentido do art. 312 do CPP. Medida extrema que implica sacrifício à liberdade individual, a prisão preventiva deve ordenar-se com redobrada cautela, à vista, sobretudo, da sua função meramente instrumental, enquanto tende a garantir a eficácia de eventual provimento definitivo de caráter condenatório, bem como perante a garantia constitucional da proibição de juízo precário de culpabilidade, devendo fundar-se em razões objetivas e concretas, capazes de corresponder às hipóteses legais (fattispecie abstratas) que a autorizem […]” (BRASIL, 2006, p. 1).

Dessa forma, sendo espécie do gênero prisão cautelar, a prisão preventiva pode ser adotada no curso do inquérito policial ou do processo penal, para limitar a liberdade individual. Trata-se de medida de extrema exceção, caracterizando-se como modalidade de prisão sem pena, visto não possuir caráter punitivo e sim preventivo, só se justificando em casos excepcionais, onde o afastamento preventivo do indivíduo em relação à sociedade seja indispensável e extremamente necessário.

O Código de Processo Penal (Art. 312) elenca como fundamentos aptos a justificar referida modalidade de prisão sem pena a garantia da ordem pública, da ordem econômica, a conveniência da instrução criminal, ou para assegurar-se a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria.

Assim, caso durante o desenvolvimento do inquérito policial ou do processo penal, o indiciado (quando do inquérito) ou denunciado (após a denúncia) ameace a ordem pública, a ordem econômica, a instrução criminal ou mesmo o fiel cumprimento da lei, o juiz poderá, preventivamente, decretar a prisão do acusado, desde que provada a existência do perigo de violação dessas hipóteses, e desde que preencha os dois pressupostos necessários para a sua decretação, a saber: a prova da existência do crime e indicio suficiente de autoria.

Vale destacar, a prisão preventiva, por se tratar de medida cautelar de extrema exceção conforme dito, mais do que um instrumento a serviço do processo, precisa ser proporcional, visto que, não poderá acarretar consequências mais graves do que o resultado final do processo penal. Isso se faz pelo fato de a liberdade ser a regra, e a prisão, uma medida de exceção, em razão do princípio da presunção de inocência[3].

O Desembargador Santos do Amaral, em julgamento do habeas corpus nº 2000 00 2 006140-0, perante o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, argumentou que:

“HABEAS CORPUS. Pacientes primários, de bons antecedentes, residências fixas no foro da culpa e profissões definidas. Os objetos subtraídos das vítimas são de pequeno valor. A liberdade é a regra. A prisão cautelar a exceção. Testemunhas já ouvidas. Concessão da liberdade provisória, com assento nos artigos 310, parágrafo único, c/c o art. 312 do CPP, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo. Ordem deferida” (DISTRITO FEDERAL, 2001, p. 1).

Assim sendo, para que a prisão preventiva esteja em harmonia com o texto Constitucional, necessário se faz que sua instrumentalidade e proporcionalidade estejam apoiadas nos requisitos exigidos por lei, diferenciando-se assim, por seu caráter processual, da prisão pena (aquela decorrente de sentença penal condenatória transitada em julgado).

Luiz Flávio Gomes lembra que o Magistrado, ao decretar a prisão preventiva, sempre deverá atentar-se aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade:

“O princípio da proporcionalidade, sem sua já tão difundida tríplice dimensão (idoneidade da medida para se alcançar o fim objetivado, necessidade de sua adoção e ponderabilidade dos interesses em conflito – sobre a extensão do princípio e o seu acolhimento pela Corte Suprema brasileira v. Agravo Reg. N. 139-1, rel. Min. Celso de Mello, in DJU de 19.04.99, não admite nem tolera a edição de atos estatais (do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário) desvestidos de razoabilidade. […] Para a específica adoção de uma medida cautelar, sobretudo pessoal, devem primordialmente ser analisados em cada caso concreto: (a) as conseqüências jurídicas esperadas. Isto é, a gravidade da pena ou medida esperada, a natureza da ação penal, possíveis causas de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade etc., (b) a importância da causa (bedeustam der sache), é dizer, a gravidade dos fatos, o interesse público no êxito do processo e o perigo de reiteração de fatos análogos; (c) o grau da imputação (de certeza sobre o resultado) e, por conseguinte, (d) o êxito previsível da medida” (GOMES, 2005, p. 1).

Tais princípios devem ser observados, visto que, durante a persecução criminal os interesses investigativos e penais do Estado, contrapõem-se aos interesses do acusado, sendo que desse choque de interesses poderá haver a necessidade ou não da custódia preventiva para assegurar valores que o legislador entendeu importantes, tais como a garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, preservação da instrução criminal e a aplicação da lei penal, primando-se pela liberdade, sendo a prisão, sempre, uma exceção.

Todos esses valores guardam relação com o caráter cautelar que possui a prisão preventiva, posto que tanto quando se visa garantir a ordem pública ou a ordem econômica ou ainda quando se almeja garantir a instrução criminal ou o fiel cumprimento da lei, em verdade, a medida excepcional da custódia preventiva tem por fim garantir o bom desenvolvimento do processo para que ao final o julgador emita pronunciamento definitivo sobre o caso analisado, ou seja, julgue o processo absolvendo ou condenando o réu.

É cediço que a relação tempo e processo é muito complexa, posto que os prazos processuais, embora a Constituição Federal (Art. 5º, LXXVIII)[4] conceba como direito fundamental a razoável duração do processo[5], em muitos casos não há sua observância, e como o tempo jamais deixa de transcorrer, modificando com ele as situações e a própria natureza das coisas, muitas vezes, o Poder Judiciário adota medidas que garantem a minimização dos efeitos do tempo.

Nesse contexto, as medidas cautelares visam impedir que a relação processual caia no vazio ou mesmo que as partes agindo de má-fé prejudiquem o regular desenvolvimento da relação processual.

Antônio Scarance Fernandes relativamente à relação tempo e processo cautelar afirma que:

“No intervalo entre o nascimento da relação jurídica processual e a obtenção do provimento final, existe sempre o risco de sucederem eventos que comprometam a atuação jurisdicional ou afetem a eficácia do julgado. Há então a necessidade de medidas cautelares que eliminem ou amenizem este perigo. São providências urgentes, com as quais se busca evitar que a decisão da causa, ao ser obtida, não mais satisfaça o direito da parte, atingindo-se assim a finalidade instrumental do processo, consistente em uma prestação jurisdicional justa” (FERNANDES, 2002, p. 297).

Nessa linha de pensamento, deve-se considerar a prisão preventiva como medida drástica, e de extrema exceção, devendo por isso, ser decretada somente dentro daquele mínimo indispensável por incontrastável necessidade.

3.1 O clamor popular como fundamento da prisão preventiva

A expressão clamor público pode ser definida como o descontentamento, a indignação ou comoção popular no meio social em decorrência da prática de crimes em circunstâncias peculiares causadoras dessa repercussão.

Odone Sanguiné, citado por Alberto Wunderlich, esclarece que “[…] clamor público não significa o simples vozerio, ou os gritos de várias pessoas juntas apontando alguém como culpado, nem se confunde com o conceito mais amplo de ordem pública” (SANGUINÉ apud WUNDERLICH, 2006, p. 1).

Entretanto, muitas vezes, a prisão preventiva é decretada para simplesmente aquietar a população que se viu indignada com a prática de determinada infração, servindo como uma forma de antecipação de pena, algo que é absolutamente vedado pelo ordenamento jurídico, posto que toda pena pressupõe a existência do devido processo legal (Art. 5°, LIV da Constituição Federal)[6], além dos direitos ao contraditório e a ampla defesa (Art. 5º, LV da Constituição Federal)[7].  

Deste modo, necessário se faz que as prisões cautelares, somente sejam utilizadas quando demonstrada a sua incontrastável necessidade, e obviamente, desde que a lei autorize a custódia para o caso específico, não podendo a prisão preventiva ser decretada com base em fundamentos genéricos e abstratos tal como o clamor público, mas sim, com base em previsões legais aptas a autorizar a prisão preventiva do acusado.

O clamor público não se encontra previsto no Código de Processo Penal na parte referente às prisões cautelares. Apesar disso, existem julgados que o utilizam como fundamento para a decretação da prisão preventiva. Refletindo sobre o tema, o Ministro Paulo Medina quando do julgamento do Habeas corpus n. 34.673-RS perante a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça anotou:

“Preocupo-me muito quando as prisões são decretadas sob o enfoque do clamor público, especialmente, no sentido diverso dos argumentados expostos nas cidades pequenas. Qualquer fato grave, ou não, repercute de forma intensa numa cidade menor. Não é o crime de maior gravidade o fato de um grave crime ter sido cometido em uma cidade pequena. Claro que a repercussão é maior, mas, nem por isso, exige-se a custódia preventiva, pois o que a exige, por exemplo, o enfoque da aplicação da Lei Penal.  Portanto o argumento de que o clamor público ocorreu – facilmente ocorreria em cidade pequena – não autoriza a custódia preventiva. É um risco muito grande estarmos a decidir imbuídos, de certo modo, pelo clamor público. O clamor público é um vento que sopra mais forte de um lado ou mais forte de lado diverso, apesar do vento ser sempre forte contra crimes graves. Mas não é ele que autoriza a custódia preventiva; é ele, sim, e mais a instrução criminal; é ele, sim, e mais o risco da aplicação da Lei Penal. […] Por outro lado, mencionou-se que à gravidade do crime é de se somar o clamor público. Qualquer fato grave, ou não, repercute de forma intensa numa cidade menor. Não é crime de maior gravidade o fato de um grave crime ter sido cometido em uma cidade pequena. Claro que a repercussão é maior, mas, nem sempre isso, exige-se custódia preventiva, pois a exigência seria, por exemplo, o enfoque da aplicação da lei penal. Portanto, o argumento de que o clamor público ocorreu – facilmente ocorreria em cidade pequena – não autoriza a custódia preventiva. É um risco muito grande estarmos a decidir imbuídos, de certo modo, pelo clamor público. Mas para isso não podemos presumir o risco da instrução criminal; não podemos presumir o risco da aplicação da Lei Penal, ao contrário, a paciente, ao que disse, tem passado favorável, é primária, tem residência fixa. Se isso não é valor para evitar a prisão preventiva, forma um somatório capaz de arrefecer, de mitigar, de fazer esmaecer a periculosidade que se quis ao se colocar em liberdade a mulher […]” (BRASIL, 2005, p 1).

Nesse contexto, outros fundamentos tais como assegurar credibilidade à justiça, a gravidade e brutalidade do crime, o fato de não possuir o acusado bons antecedentes ou o clamor público gerado no seio da sociedade são admitidos por alguns renomados doutrinadores, conforme demonstra Fernando Capez:

“A brutalidade do delito provoca no meio social, gerando sensação de impunidade e descrédito pela demora na prestação jurisdicional, da tal forma que, havendo fumus boni iuris, não convém aguardar-se até o transito em julgado para só então prender o indivíduo. Assim, já decidiu o STJ: ‘quando o crime praticado se reveste de grande crueldade e violência, causando indignação na opinião pública, fica demonstrada a necessidade da cautela’ (RT, 656/374). No mesmo sentido, o Tribunal de Justiça de São Paulo: ‘Levando-se em conta a gravidade dos fatos, não está fora de propósito argumentar sobre a ocorrência de clamor público e temor da vítima, justificando a prisão preventiva, fundamentada na garantia da ordem pública” (RT, 691/314) (CAPEZ, 2004, p. 243).

Esse entendimento, contudo, mostra-se equivocado e não pode tornar-se frutífero no mundo jurídico, sob pena de violação do direito de liberdade de locomoção consagrado na Constituição Federal[8].

Trata-se de um bem jurídico de valor supremo, consagrado na Constituição Federal de 1988, que assegura aos cidadãos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, o direito de só serem presos preventivamente quando presentes no caso em concreto alguma das hipóteses previamente previstas em lei, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade (Art. 5º, II)[9] e ao princípio da presunção de inocência (5°, LVII)[10].

Nesse sentido Roberto Delmanto Júnior assevera que:

“[…] se afronta duplamente a Constituição, porque, além de se presumir que o imputado realmente cometeu um delito, presume-se também que ele, em liberdade e sujeito aos mesmos estímulos, praticará outro crime ou, ainda, envidará esforços para consumar o delito tentado” (JÚNIOR, 2001, p. 179).

Para Tourinho Filho:

“[…] a garantia da ordem pública é utilizada por conveniência da sociedade ou visando a critérios utilitários, concluindo que a prisão preventiva com esse fundamento tem finalidade extraprocessual, o que a transforma em um instrumento de segurança pública que serve para combater a criminalidade, antecipando um juízo de culpabilidade” (TOURINHO FILHO, 2005, p. 507-508).

4 A inconstitucionlidade da prisão preventiva em decorrência do clamor público

A vedação de decretação de prisão preventiva com base no clamor público é uma decorrência lógica do princípio da legalidade, segundo o qual o indivíduo só pode ser punido, se o fato por ele praticado for considerado infração penal e a conduta praticada pelo acusado seja apta a justificar a decretação de prisão definitiva ou provisória, o que não é o caso do clamor público. Assim, mesmo que o fato seja anti-social ou danoso, não haverá possibilidade de se punir quem tenha praticado a conduta mal vista pela sociedade, caso a lei não tenha previsto essa conduta como infração penal e capaz de justificar a decretação de prisão do acusado antecipadamente.

A presunção de inocência impede que a prisão preventiva seja imposta ao acusado, sob a alegação de que a suposta prática do crime provocou o clamor popular. Essa modalidade de prisão, em sendo uma espécie de medida cautelar, somente deverá ser decretada quando tal medida mostrar-se necessária para a garantia da ordem pública, da ordem econômica ou da instrução criminal conforme elucidado, e não simplesmente, para agradar a população que esteja clamando por Justiça.

Tourinho Filho ao pronunciar-se sobre prisão preventiva lembra que:

“Se o réu estiver perturbando a instrução criminal, justifica-se a prisão, senão, não. Esse o real sentido do princípio. Daí se conclui, a nosso ver, que a exigência de o réu não poder apelar em liberdade (sem que haja necessidade do seu segregamento) ou de o réu não fazer jus à liberdade provisória, considerando, apenas, a gravidade do crime, tudo constitui violência e desrespeito ao princípio constitucional da presunção de inocência, por implicar antecipação da pena. Antecipação de pena também existe quando se decreta a prisão preventiva como garantia da ordem pública e da ordem econômica, mesmo porque nessas duas hipóteses a privação da liberdade do acusado não acarreta nenhum benefício para o processo. Ademais, se toda prisão cautelar reclama, ao lado do fumus boni iuris (fumaça do bom direito), o periculum libertatis (perigo de estar em liberdade havendo um processo em andamento), onde a necessidade dessa prisão para assegurar a realização do processo? Onde a necessidade dessa prisão para assegurar a realização do processo? Como justificar a medida extrema? Onde a cautelaridade?” (TOURINHO FILHO, 2001, p 25).

Assim, qualquer parâmetro de valoração do clamor público, como a referência à função de pronta reação exemplar do crime para amenizar o alarma social ou para acalentar a opinião pública, colidem com a presunção de inocência enquanto partem de elementos emotivos e irracionais por obra de grupos de pressão, para impor à consciência do juiz uma medida própria de Justiça sumária. Além do mais, sabemos que o sensacionalismo provocado pela mídia, em relação a algumas causas, faz com que determinados casos concretos sejam praticamente pré-julgados pela imprensa ou mesmo pela população, em cidades pequenas.

Nesse sentido, aduz o mesmo autor:

“E como sabe o Juiz que a ordem pública está perturbada, a não ser pelo noticiário? Os jornais, sempre que ocorre um crime, o noticiam. E não é pelo fato de a notícia ser mais ou menos extensa que pode caracterizar a perturbação da ordem pública, sob pena de essa circunstância ficar a critério da mídia. Na maior parte das vezes, é o próprio Juiz ou órgão do Ministério Público que, com verdadeiros sismógrafos, mensuram e valoram a conduta criminosa proclamando a necessidade de garantir a ordem pública, sem nenhum, absolutamente nenhum, elemento de fato, tudo ao sabor de preconceitos e da maior ou menor sensibilidade desses operadores da justiça. E a prisão preventiva, nesses casos, não passará de uma execução sumária. Decisão dessa natureza é eminentemente bastarda, malferindo a Constituição da República” (TOURINHO FILHO, 2010, p. 673).

Vivemos em tempos de violência, onde a sociedade se sente cada vez mais atemorizada. Assim, como solução apta a tranquilizar a sociedade que foi abalada com a ocorrência de algum delito, utiliza-se a prisão preventiva. Embora respeitáveis sejam os sentimentos sociais de repressão ao delito, a prisão cautelar não deverá ser idealizada como uma pena antecipada que possa cumprir fins de punição. Porém, as decisões que decretam tal medida sob o fundamento do clamor popular, atribuem à prisão preventiva o caráter de punição exemplar para a sociedade.

Imaginar a prisão preventiva atribuindo-lhe finalidade repressiva e punitiva volta-se contra o mecanismo de que se originou o processo penal. O Processo Penal não serve para tutelar a vontade da maioria, mas para aplicar a Lei e proteger o direito do cidadão ainda que isolado e esteja sendo acusado de ter praticado uma infração penal que tenha provocado revolta popular. O cidadão (sujeito de direito) não deve ser considerado culpado antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sob pena de violação do princípio da presunção de inocência.

Diante desse quadro, conforme elucida Antonio Magalhães Gomes Filho:

“[…] o alarma social ou clamor público é um conceito muito vago para autorizar a custódia preventiva, em especial, porque se trata de um estereotipo saturado na maioria das vezes de carga emocional sem base empírica que exigirá uma prévia investigação estatística sociológica que meça o efeito social real que o fato haja produzido” (GOMES FILHO, 2001, p 52).

Tal alarma se medirá pela maior ou menor atenção que o fato haja produzido na imprensa, ou a insegurança, o desassossego ou o medo que gera nos cidadãos a execução de certos crimes.

Neste prisma, percebe-se que a utilização da prisão preventiva, de modo a servir como forma de antecipação da pena mostra-se inconstitucional, tendo em vista permitir que a autoridade policial pudesse requerer prisões preventivas com base em critérios, de certo modo subjetivos, uma vez que o conceito de gravidade do crime, de clamor público e de perversidade do agente, pode variar conforme o caso em concreto, conforme a formação e personalidade da autoridade policial, dando grande margem de discricionariedade ao agente público quanto à interpretação de norma que está a alcançar o direito de liberdade do cidadão, o que por óbvio, não pode coexistir com o Estado Democrático de Direito[11], que assegura, por meio da Constituição Federal o princípio da presunção de inocência, o principio da legalidade, o principio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, III da Constituição Federal)[12] e o princípio do devido processo legal.

Necessário destacar, que entendimento dominante na jurisprudência dos Tribunais Superiores não permite a decretação de prisão preventiva somente com base no clamor público, por compreender que essa atitude viola os princípios constitucionais da legalidade e da presunção de inocência previstos na Constituição Federal de 1988, visto que a liberdade do indivíduo só pode ser cerceada pela decretação da prisão preventiva quando presentes os seus requisitos legais, não sendo o clamor público, motivo previsto em Lei.

O Ministro Celso de Mello, neste diapasão, manifestou-se recentemente ao julgar o habeas corpus n° 96483, perante a segunda turma do Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS – DECISÃO DE PRONÚNCIA – PRISÃO DECRETADA COM FUNDAMENTO NO CLAMOR PÚBLICO E NA SUPOSTA TENTATIVA DE EVASÃO – CARÁTER EXTRAORDINÁRIO DA PRIVAÇÃO CAUTELAR DA LIBERDADE INDIVIDUAL – UTILIZAÇÃO, PELO MAGISTRADO, NA MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR, DE CRITÉRIOS INCOMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – SITUAÇÃO DE INJUSTO CONSTRANGIMENTO CONFIGURADA – AFASTAMENTO, EM CARÁTER EXCEPCIONAL, NO CASO CONCRETO, DA INCIDÊNCIA DA SÚMULA 691/STF – HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. A PRISÃO CAUTELAR CONSTITUI MEDIDA DE NATUREZA EXCEPCIONAL […] A questão da decretabilidade da prisão cautelar. Possibilidade excepcional. Necessidade da verificação concreta, em cada caso, da imprescindibilidade da adoção dessa medida extraordinária. Precedentes. O CLAMOR PÚBLICO NÃO BASTA PARA JUSTIFICAR A DECRETAÇÃO OU A MANUTENÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. O estado de comoção social e de eventual indignação popular, motivado pela repercussão da prática da infração penal, não pode justificar, só por si, a decretação ou a manutenção da prisão cautelar do suposto autor do comportamento delituoso, sob pena de completa e grave aniquilação do postulado fundamental da liberdade. O clamor público – precisamente por não constituir causa legal de justificação da prisão processual – não se qualifica como fator de legitimação da privação cautelar da liberdade do réu. Precedentes” (BRASIL, 2009, p. 1).

5 Considerações finais

Após desenvolvermos o presente ensaio, concluímos que toda prisão decretada com base no clamor público, mostra-se inconstitucional em face dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência, da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, além de infringir o sistema garantista de Luigi Ferrajoli, em virtude de todos os argumentos já expostos.

Resta claro que a decretação da prisão preventiva com base no clamor público não encontra amparo legal, por calar-se a Lei Processual Penal a respeito, como se nota da simples leitura do seu artigo 312. Ou seja, não foi incluída nesse dispositivo nenhuma referência ao clamor popular que assim, não pode servir de fundamento para a decretação de qualquer prisão preventiva, por maior que seja a pressão da imprensa ou da sociedade.

Temos de nos lembrar, conforme José Luiz Quadros de Magalhães (MAGALHÃES, 2006), que estamos fadados à autopoiésis, quer dizer, somos auto-referenciais e auto-reprodutivos, manifestando-se essa condição nos sistemas sociais e jurídicos.

O que isso quer dizer?

José Luiz Quadros de Magalhães faz uma reflexão sobre a autopoiésis, relatando uma experiência de dois biólogos chilenos chamados Humberto Maturana e Francisco Varela, os quais, estudando o aparelho ótico de seres vivos, viraram o globo ocular de um sapo de cabeça para baixo que passou a enxergar o mundo da mesma forma, indo sua língua na direção oposta, inclusive, quando era lançada para capturar uma presa.

Dessa reflexão, concluiu José Luiz Quadros de Magalhães:

“que o papel do observador na construção do resultado ocupa lugar essencial, sendo que entre nós e o mundo, existe nós mesmos, visto que entre nós e o que está fora de nós existem lentes, que nos permitem ver de forma limitada e condicionada pela possibilidade de tradução de cada uma delas. Para que interpretarmos e traduzirmos as imagens do mundo temos um aparelho ótico limitado que é capaz de perceber uma série de coisas, mas não é capaz de perceber outras, ou por vezes nos engana, fazendo que interpretemos de forma errada algumas imagens, pois algumas lentes se colocam entre nós e o mundo, podendo apresentar-nos instrumentos decodificadores, que ao mesmo tempo que nos revela um mundo, esconde outros” (MAGALHÂES, 2006, p. 143-144) . 

Isso por vezes é um perigo, pois quando “procuramos entender uma Constituição, um sistema legal ou somente um instituto de outro país, enfrentamos o problema que envolve as diferentes compreensões e percepções do mundo” (MAGALHÃES, 2006, p. 145).

Nosso Código de Processo Penal como dissemos no início deste ensaio, foi inspirado no Código de Processo Penal Italiano de 1930, gerado pelo regime fascista.

Em outras palavras, importamos a prisão preventiva de um país mais desenvolvido, que têm outra cultura, outra forma de ver o mundo, e inclusive outros institutos, que lá funcionam, mas aqui podem não funcionar.

O requisito ordem pública previsto no artigo 312 do Código de Processo Penal, ensejador da prisão preventiva, já é, obviamente, deveras abstrato, não podendo o clamor popular inserir-se em seu conceito, e nem, por si só, fundamentar esta modalidade de prisão cautelar.

As lentes as quais José Luzi Quadros de Magalhães se referiu, que estão entre nós e o mundo, bem como aqueles instrumentos descodificadores da realidade, podem nos apresentar uma realidade diversa da de fato, ou seja, podem encobrir o real.

Não podemos nos enganar e admitir a privação de liberdade de locomoção do indivíduo em detrimento de diversas garantias constitucionais e ao despeito da lei, pois pressões da mídia e da sociedade de um modo geral são desprovidas de fundamentação jurídica para este fim.

O processo penal, no que concerne um Estado Democrático de Direito é visto como uma garantia fundamental, apta à tutela dos Direitos Fundamentais. Neste quadrante, a aplicação de pena só é admitida como resultado de um procedimento cristalino, movido por ampla defesa, de contraditório, de igualdade entre as partes e paridade de armas, produção de provas e argumentação jurídica.

A pressão exercida pela sociedade contra o Estado, em virtude da ausência de segurança pública, educação, saúde e demais problemas sociais, tendo em vista a demora na resolução dos feitos e aumento da criminalidade, não pode ensejar uma transferência para o sujeito de direito da responsabilidade que envolve a falência do sistema estatal, incompetente para resolução das demandas a ele levadas, por variadas deficiências.

Pensamos que o problema pátrio é social e não Penal.

Nesse contexto, o caminho é o fomento de política econômica, de programas sociais e de educação efetivos que possam promover uma reforma intelectual no indivíduo, e não aplicação de sanção desprovida de garantias processuais e penais.

Enfim, para nós, o crime é resultado de um feixe de elementos em que o processo penal ocupa papel bastante secundário, se perfazendo, todavia, como única via legitimadora de aplicação de pena ao sujeito de direito, sendo injustificável eventual antecipação de pena, quanto mais decorrente de pressões sociais.

Informações Sobre os Autores

Jennifer Martins Bonfante

Graduada em Direito pela Faculdade de Direito e Ciências Sociais do Leste de Minas – FADILESTE – Reduto/MG.

Hugo Garcez Duarte

Mestre em Direito pela UNIPAC. Especialista em direito público pela Cndido Mendes. Coordenador de Iniciação Científica e professor do Curso de Direito da FADILESTE