Proteção autoral dos websites no direito brasileiro enquanto figuras jurídicas sui generis

INTRODUÇÃO

A humanidade em sua existência sofreu inúmeras transformações durante o decorrer temporal. Uma característica importante destas metamorfoses é a lentidão verificada para suas totais implementações, salvo evidentes casos isolados de revoluções, nos quais verificamos mudanças substanciais em curtos espaços de tempo.

O tema explorado no presente trabalho é precisamente uma problemática imposta por uma das mais arrasadoras revoluções já existentes, qual seja, a Revolução da Informação. Nesta as relações de trocas informacionais passaram a se desempenhar em velocidades incríveis, por vezes até equiparando-se à simultaneidade, fazendo com que as pessoas estejam em meio a um verdadeiro “bombardeio de informações”.

Nesta conjuntura, temos a cabal importância dos meios tecnológicos, mais precisamente da informática, com a qual o processamento de dados possibilitou a realização de façanhas antes não imagináveis, como é exemplo a rede mundial de computadores, internet.

Corroborando este entendimento temos a lição de Sílvio Venosa[1]:

Vertiginosamente, o último quartel do século XX colocou a humanidade na era da informática. O mundo e todas as suas instituições não se movem sem o computador. Nessas últimas décadas, o avanço da informática mostrou-se superior a qualquer obra de ficção científica. O computador passou a fazer parte da rotina do homem comum. (grifos nossos)

Com a World Wide Web efetivou-se, de forma perene e irreversível, o fenômeno denominado Revolução da Informação, trazendo à tona novas figuras de criação intelectual, os websites (páginas da internet), que são compilações originais de conteúdos prévios, menus de buscas e classificação da informação, tudo conectado e sistematizado[2].

Assim, algumas questões estão a exigir respostas, por exemplo, qual a natureza jurídica dos sítios eletrônicos (websites)? Quais meios legais no ordenamento jurídico pátrio são capazes de proteger os direitos de criação concernentes a estes espaços virtuais? A legislação existente em nosso país é suficiente para uma efetiva tutela jurídica capaz de dirimir conflitos e regular condutas?

O trabalho de pesquisa que se introduz visa responder tais questionamentos, trazendo consigo noções até então incipientes na doutrina jurídica brasileira, quer pela novidade do tema, quer por sua incrível capacidade de mutação, fatores que dificultam a produção de obras especializadas.

A ciência do direito deve acompanhar os avanços tecnológicos para que não exista margem a dúvidas e incertezas capazes de dificultar a expansão brasileira em campos atualmente fundamentais, como se caracteriza a troca de informações através da grande rede. O Direito existe para regulamentar ou organizar os fatos sociais com o fito de garantir a harmonia social, evitando os conflitos entre as pessoas.[3]

Dentro desta conjuntura, a ingerência do Direito nas relações de propriedade intelectual, como se caracterizam os direitos de autor de website, tem fundamental importância para a atenuação da pirataria atualmente muito difundida nos meios de comunicação propagados tecnologicamente. Em verdade, a luta contra a reprodução não autorizada está intimamente ligada a um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, elencado no artigo 3º, inciso I, da Constituição Federal de 1988: a construção de uma sociedade livre, justa e igualitária.

Diante do colocado, passa-se ao enfrentamento do tema proposto, para que seja possível a construção de conhecimentos formadores de opinião, ao efeito de descobrir qual a natureza jurídica dos websites, bem como de que forma a atual legislação brasileira abrange tais criações intelectuais a ponto de conferir proteção autoral.

1. INTERNET: NOÇÕES GERAIS SOBRE A SUPERINFOVIA E CONCEITUAÇÃO DE SUA PRINCIPAL MANIFESTAÇÃO, O WEBSITE (PÁGINA DA WEB)

Pode-se dizer, sem medo de erro ou exagero, que a Internet abre imensas possibilidades técnicas, tecnológicas, operacionais, econômicas, culturais, de transformação social, e está modificando o modo como nos relacionamos e socializamos no mundo prático; tanto quanto o modo como buscamos atender necessidades vitais materiais, e como se vão estabelecer as relações de produção no futuro imediato em nossas vidas. Naturalmente, surgem as interseções com as exigências de regulação e de normatização, a partir das experiências já existentes, dos interesses estabelecidos e do choque das novas situações com a configuração dessas experiências e interesses.

Diante de todas essas mudanças trazidas pela grande rede, salta aos olhos sua vital importância nas relações sociais contemporâneas, surgindo deste ponto o interesse do Direito pela matéria, já que tem-se relevante fato social carente de regulamentação.

Mas antes propriamente de adentrar-se no tema proposto, é necessário que se busque nas ciências concernentes à computação determinados conceitos, com o intuito de delimitação dos principais objetos ora focos de estudo: internet e website.

1.1. INTERNET

Uma grande rede de computadores, interligados como malha, fruto de estudos que remontam o mês de agosto de 1962, realizados por J. C. Licklider, do M.I.T. – Massachussets Institute of Technology, é chamada atualmente de Internet. Este estudioso da informática previa uma rede galáctica de vários computadores interligados globalmente, os quais poderiam trocar informações entre si de maneira rápida. Tal previsão se confirmou, e alguns anos mais tarde se concretizaria a Arpanet, primeiro nome dado à grande rede global de computadores[4].

A Arpanet foi desenvolvida pela Advanced Research Projects Agency[5], criada no período da chamada “Guerra Fria”, como parte da resposta aos soviéticos pelo fato de terem sido eles os primeiros a lançarem um satélite no espaço. A idéia era criar uma rede sem centro, quebrando o tradicional modelo de pirâmide, conectado a um computador central.

O modelo proposto permitiria que todos os pontos (nós) tivessem o mesmo status. Os dados caminhariam em qualquer sentido, em rotas intercambiáveis. Este conceito surgiu na R.A.N.D em 1964 e tomou vulto cinco anos depois. Em um primeiro momento a Arpanet atendia apenas aos interesses militares, após passou a ser implementada nas universidades americanas[6].

De início, interligaram-se três pontos: Universidade da Califórnia (UCLA), o instituto de pesquisas de Stanford e a Universidade de Utah. O nó UCLA foi implantado em setembro de 1969 e os cientistas fizeram a demonstração oficial no dia vinte e um de novembro, por volta do meio-dia, quando um grupo de pesquisadores se reuniu no departamento de ciência da computação da universidade e acompanhou o contato feito por um computador com outro situado a quatrocentos e cinqüenta quilômetros de distância, no laboratório Doug Engelbart, no instituto de pesquisas de Stanford[7].

No entanto, somente em 1992, nos Estados Unidos da América, operou-se a evolução da então denominada Arpanet para Internet, com o abandono de rede para uso apenas acadêmico e incorporação de seu uso comercial, fato que trouxe o aparecimento de vários provedores comerciais de acesso, com o recrudescimento geométrico do número de pessoas interligadas, bem como o consectário aumento de informações on-line, fazendo com que a internet virasse verdadeira “mania mundial”.

No Brasil houve a liberação da grande rede, no que concerne seu uso comercial, somente três anos mais tarde, ou seja, em 1995, ocasionando efeitos semelhantes aos ocorridos nos Estados Unidos[8], com crescimento vertiginoso do número de computadores conectados daquela época até os dias atuais.

Dado o exposto, superadas as necessárias noções históricas, passa-se ao conceito técnico de internet.

A base da rede é a sua conexão entre microcomputadores, todos conectados a um provedor de acesso, que tem a responsabilidade de fazer a comunicação do usuário final com a rede propriamente considerada. Esta é baseada em uma forma padrão de comunicação de dados, chamada TCP/
IP[9], que permite a comunicação entre computadores, os quais estão ligados por este protocolo padrão e comum a todos os dispositivos que integram a Internet[10].

Desse modo, levando-se em consideração a noção de inúmeros computadores interligados em formato de malha, é possível a assertiva no sentido de criação de uma verdadeira realidade paralela, isto é, realidade assentada em um ciberespaço, onde inexistem relações físicas definidas geograficamente. Neste ponto, oportuna a lição de Eury Pereira Filho:

[…] porque as características técnicas e operacionais da Internet, notavelmente descentralizada, melhor dizendo, desprovida de hierarquização, fazem com que não exista uma sede geográfica definida (território) para as operações que a rede na totalidade propicia. Daí surgir o conceito de ciberespaço ou de realidade virtual.[11]

1.2. WEBSITE

Na busca por uma definição técnica do que vem a ser website, é possível a afirmação de que este é o local formado por um conjunto de informações disponibilizadas aos integrantes da World Wide Web[12] (WWW), podendo ou não estar aberto à ingerência de terceiros, dependendo da forma como é constituído e do conteúdo por ele vinculado. Assim, é plausível que se tenha o enfoque de análise de determinado website voltado para sua forma ou para seu conteúdo.

No que tange o estudo quanto ao conteúdo dos websites, tem-se a análise das informações por ele vinculadas, podendo estas serem criadas pelo próprio site, ou ainda por terceiros, no caso de abertura.

Com relação à forma dos sítios, analisa-se o modo como as informações são disponibilizadas, e, portanto, como chegam aos usuários da rede.

Desta forma, partindo-se para a conceituação de sítio eletrônico, é correto dizer que este é a expressão de um conjunto de documentos e elementos digitais (scripts, banco de dados associados, hiperlinks) que compõem o espaço virtual, ou ciberespaço, através do qual indivíduos e entidades disponibilizam informações, ofertam bens e serviços e se comunicam com o público em geral na Internet. Esses documentos digitais contém textos, ilustrações, sons e imagens fixas ou animadas que são acessadas pelo usuário da rede com base na técnica da interatividade[13].

Feitas as devidas considerações acerca da internet e dos websites, é possível que se adentre propriamente no enfrentamento da questão suscitada: quais mecanismos legais de proteção autoral podem ser utilizados no que toca os sítios eletrônicos enquanto manifestações intelectuais?

Pois bem, para a produção de uma resposta satisfatória, segue análise pormenorizada da possibilidade de enquadramento de website enquanto figuras diversas preexistentes em nosso ordenamento jurídico protetivo de direitos inerentes aos autores, bem como análise quanto a possível criação de lei específica sobre a matéria, inspirada no direito comparado; tudo precedido por explanações acerca do instituto do Direito Autoral, com seus aspectos peculiares e regramentos conceituais.

2. DIREITO AUTORAL NA DOUTRINA BRASILEIRA

A Propriedade Intelectual se subdivide em dois grandes ramos, os quais visam tutelar as criações emanadas pelo espírito humano: a Propriedade Industrial, protegendo direito dos inventores, ou seja, as patentes das invenções, modelos de utilidade, as marcas e expressões de propaganda e etc, matéria regrada no Brasil pela Lei de Propriedade Intelectual – LPI (lei nº 9.279/96); por outro lado existindo o ramo do Direito Autoral, chamado também como Direito do Escritor, Direito da Cópia ou Direito do Autor, este com regramento encontrado principalmente na Lei dos Direitos Autorais – LDA (lei nº 9.610/98) e Lei do Software (lei nº 9609/98)[14].

Interessa para o presente trabalho de pesquisa o segundo ramo antes referido, isto é, o da Propriedade Intelectual enquanto Direito Autoral. Assim, se passa à conceituação de tal instituto.

Segundo Clóvis Beviláqua[15],

[…] Direito Autoral é o que tem o autor de obra literária, científicas ou artísticas, de ligar o seu nome às produções do seu espírito e reproduzi-las ou transmiti-las. Na primeira relação, é manifestação da personalidade do autor; na segunda, é de natureza real, econômica.

Para Antônio Chaves[16]:

Direito Autoral é um conjunto de prerrogativas de ordem não patrimonial e de ordem pecuniária que a lei reconhece a todo criador de obras literárias, artísticas e científicas de alguma originalidade, no que diz respeito à sua paternidade e ao seu ulterior aproveitamento, por qualquer meio durante toda a sua vida e aos seus sucessores, ou pelo prazo que ela fixar.

Avaliando tais conceitos, percebe-se dois aspectos importantes: o lado moral e o lado patrimonial, ou seja, esferas diversas abarcadas pela mesma proteção intelectual, não obstante suas fundamentais diferenças jurídicas tanto quanto ao objeto de proteção, como também a maneira pela qual é tratado e reparado eventual dano.

Neste contexto de idéias, seria possível falar em Direito Autoral com relação ao lado moral como aquele concernente ao aspecto subjetivo do autor em relação à sua criação, o direito de defender a sua obra intelectual, aquilo que é fruto de sua imaginação, de seu pensamento. Este direito é personalíssimo, irrenunciável, imprescritível; podendo ser reclamado via judicial a qualquer tempo, isto é, não está sujeito a prazo decadencial; é impenhorável ou inexpropriável pela característica própria de inalienabilidade, é erga omnes, e ainda, não é passível de quantificação pecuniária[17].

Na outra extremidade, com relação ao aspecto patrimonial do Direito Autoral, tem-se que este se refere ao direito do autor receber vantagens pecuniárias[18] com a utilização ou fruição na utilização comercial de sua obra, podendo esta exploração ser realizada pelo próprio autor ou por pessoa expressamente autorizada no tempo e lugar convencionados. Estes direitos patrimoniais, diferentemente dos pessoais, são alienáveis, penhoráveis, temporários, e destarte tornam-se decadenciais pela inércia aliada ao decurso temporal[19].

Nesta esteira é correto afirmar que o objeto deste instituto é exatamente o produto da imaginação, pensamento, criatividade, exteriorizada através de uma obra que pode ser artística, científica ou literária, em sentido amplo, sendo plenamente aceitável a suscitação dos Direitos Autorais na criação dos websites, eis que temos nada mais do que contemporânea forma de emanação de criatividade humana, assentada em meios eletrônicos e postos em circulação através da grande rede, a internet.

Atentando para o grande impacto entre as relações de criações intelectuais e os avanços tecnológicos, Silvia Regina Dain Gandelman[20] assim se manifesta:

A previsão de Mc Luhan, entretanto, torna-se verdadeira mais de vinte anos passados, uma vez que a tecnologia digital permite cópias perfeitas, enquanto que a Internet, sem fronteiras, propicia rápida disseminação das cópias, sem custo de distribuição. Um simples aperto de teclas tem o dom de colocar a obra copiada ao alcance de centenas de pessoas.

Na mesma linha de raciocínio, prossegue a autora:

Estamos diante de uma enorme copiadora, sem fronteiras e sem moral, já que a facilidade operacional gera no usuário uma sensação de liberdade e impunidade. Esta liberdade de navegação nos faz lembrar a época dos grandes descobrimentos, em que Portugal e Espanha, dotados da tecnologia náutica necessária, partiram à conquista de mares nunca dantes navegados e terras desconhecidas. Para aqueles que como nós labutam na área jurídica da proteção à propriedade intelectual, o desafio é ainda maior, pois nossos clientes nos reclamam uma solução imediata para seus problemas, a pirataria assume proporções alarmantes, enquanto o respeito às liberdades individuais e questões de responsabilidade civil chamam a nossa atenção. Como conciliar os diversos interesses em jogo dentro do oceano indiviso da Internet?

Certo que os meios de comunicação ampliaram-se de forma extremamente rápida, no entanto essa amplitude não pode justificar ou servir como elemento para violação de direitos autorais. O espaço cibernético, por exemplo, não é um caminho livre e desocupado à disposição de todos para tudo. Ele passa por portas delimitadas e perfeitamente controláveis, inobstante a dificuldade encontrada com relação aos métodos de fiscalização e apuração probatória[21].

É principalmente pelo interesse social que o Estado tem motivos para conferir ao autor da obra a proteção exclusiva aos direitos autorais, inclusive constitucionalmente. Diante disto, faz-se necessário um ajustamento objetivando a adequação das leis de proteção à propriedade intelectual ao novo fenômeno tecnológico, observando-se dois interesses: o interesse da sociedade e o interesse do autor que está subordinado ao primeiro[22].

Assim, de posse do entendimento no sentido de website como figura juridicamente protegível, resta saber, de forma pragmática, qual enquadramento legal desta espécie de manifestação virtual pode trazer proteção autoral, assim como se algumas figuras de criação intelectual vigentes (invenção, software ou obra literária) possuem similaridades esparsas ou são coincidentes a ponto de propiciar correto enquadramento nos dispositivos autorais em vigor no sistema jurídico nacional.

3. POSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO DE WEBSITE COMO INVENÇÃO, OBRA LITERÁRIA OU SOFTWARE

A legislação pátria e a proteção jurídica dada aos bens de Tecnologia da Informação ainda são muito escassas, e aliada às novidades e às inovações que a área emerge, usualmente, geram uma polêmica enorme dentro da comunidade jurídica.

Tal polêmica versa acerca da natureza jurídica conferida aos websites, isto porque a resposta a esta indagação pode levar a aplicação ou não de determinados diplomas legais vigentes no Brasil, com o fito de proteção de Direito Autoral, tanto em sua variável moral como patrimonial.

Nessa busca pela solução de quais meios normativos seriam aplicáveis, salta aos olhos pontos constituintes de outros institutos, objetos de proteção autoral, na medida que é possível a percepção, através da análise pormenorizada dos sítios eletrônicos, de características inerentes às invenções, obras literárias e softwares.

3.1. WEBSITE ENQUANTO INVENÇÃO

Adentrando no mérito da questão, temos o posicionamento no sentido de que o website teria natureza jurídica de invenção, passível de patenteamento outorgado pelo direito brasileiro[23]. Entretanto, essa tese não é aceita pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI)[24], já que falta aos websites os pressupostos e os requisitos legais básicos para a sua caracterização como invenção. Senão vejamos:

Invenção, de acordo com o INPI, é uma concepção resultante do exercício da capacidade de criação do homem, que represente uma solução para um problema técnico específico dentro de um determinado campo tecnológico e que possa ser fabricado ou utilizado industrialmente.

A invenção resulta do trabalho intelectual do seu criador. Trata-se de algo íntimo imaterial e personalíssimo, próprio do criador, que antecede ao invento, o produto acabado da invenção[25].

Frente ao conceito de invenção, o enquadramento de website como tal, passível de patenteamento, é descabido e tecnicamente inviável no sistema legal brasileiro, exatamente por não ser possível a fabricação ou utilização industrial de páginas de internet. Isto porque sua característica principal, ou seja, natureza virtual intangível, é extremamente divergente da concepção industrial presente para caracterização de invenções patenteáveis junto ao Instituto de Propriedade Intelectual[26].

No entanto, em outros países, como nos Estados Unidos, em que pese discussão atualmente travada, existem patentes que foram concedidas para métodos comerciais utilizados na Internet, o que, reitera-se, por impedimentos legais, não seria possível no Brasil. Frise-se que tais patentes tiveram sua razão de ser muito mais em virtude da falta de mecanismos protetivos efetivamente eficientes do que propriamente pelo caráter de invenção inerente a um website[27].

Este fato, de reflexos comerciais, caracteriza-se como mais uma manifestação de toda problemática trazida pela questão, pois, em detrimento de conceitos técnico-jurídicos, se concedeu patenteamento à criação intelectual diversa de invenção, tudo impulsionado pela necessidade de proteção autoral efetiva.

3.2. WEBSITE ENQUANTO OBRA LITERÁRIA

Outro posicionamento defendido doutrinariamente é o que consiste no entendimento de website como obra intelectual protegida pelo Direito Autoral sob a égide da Lei 9.610/98, Lei dos Direitos Autorais (LDA), que em seu artigo sétimo assim dispõe:

São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro.

De acordo com este raciocínio, e para que fosse possível trazer efetividade à proteção outorgada por esse instrumento legislativo, teríamos website equiparado a obra literária, inclusive com registro no órgão competente, a Biblioteca Pública Nacional. Nesta hipótese, seria necessário o encaminhamento da obra impressa para a realização de vários procedimentos imprescindíveis à execução do referido registro, ficando, assim, a obra melhor protegida frente a eventuais contrafações[28] causadas por terceiros.

Ocorre, todavia, que o autor tem sua obra protegida pelos Direitos Autorais, de acordo com o artigo 18 da LDA[29], independentemente de registro, já que este não é elemento essencial da proteção. O titular da obra pode, mas não está obrigado a efetuar o registro da sua criação, tendo em vista este ser apenas uma forma de pré-constituir prova de originalidade ou de identidade de uma obra. Mesmo assim, caracteriza-se como prova juris tantum, ou seja, de eficácia relativa, capaz de ser contraditada por outra evidência de maior peso[30].

Desta forma pode-se afirmar que o registro do website como obra intelectual na Biblioteca Nacional encontra guarida na medida que confere mais uma forma de proteção dos direitos do autor, tudo em detrimento da melhor técnica aplicável, pois resta evidente que os termos legais presentes na LDA não comportam criação intelectual como os sítios de internet, tanto pelo aspecto formal, eis que é impossível impressão com total abarcamento de suas peculiaridades, como também pelo aspecto intelectual, que vai muito além da expressão textual em si mesmo considerada, sendo possível a existência de várias formas de expressão contidas em um mesmo website, tais como músicas, vídeos, animações etc.

3.3. WEBSITE ENQUANTO SOFTWARE

Vários doutrinadores no Direito da Tecnologia da Informação, dentre eles Dedar Singh Gill e Rama S. Tiwari[31], defendem a tese de que o website é um programa de computador, ou seja, um software, protegido pela lei nº 9.609/98 (Lei do software), e, subsidiariamente, pela lei 9.610/98 (LDA), como obra intelectual também, de acordo com seu artigo sétimo, transcrito na página precedente.

A definição de programa de computador é dada pelo artigo primeiro da Lei do Software:

Programa de Computador é a expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para faze-lo funcionar de modo e para fins determinados.

Em outras palavras, pode-se dizer que os softwares são a expressão de um conjunto organizado de instruções contidas em suporte físico de qualquer natureza para utilização em computadores e outros equipamentos eletrônicos, destinados a permitir a realização de determinadas funções pelo usuário desses bens[32].

Com relação à nomenclatura utilizada, a literatura distingue entre, de um lado, o programa de computador propriamente dito, que constitui o conjunto de instruções destinadas ao funcionamento do computador, e, de outro lado, a documentação completa e os outros elementos relacionados com o programa de computador, designando pelo termo software a reunião de todos esses elementos, como se este fosse o gênero do qual aquele seria espécie[33]. No entanto, deixando de lado a diferenciação entre os dois termos, entenda-se daqui por diante estes como sinônimos.

De outra banda, é possível afirmar que internacionalmente existem hoje basicamente duas categorias de sistemas de proteção autoral para os softwares: as legislações que simplesmente assimilam os programas às demais obras intelectuais e que constituem a maioria em face do acordo TRIPs[34] de 1994 e do Tratado da OMPI de 1996[35], que mandam proteger programas como obras literárias[36]; e as legislações que introduziram regras específicas para os programas de computador.

O Brasil, seguindo o modelo francês, está nesta segunda categoria, eis que desde a Lei 7.646/87 até a atual Lei do Software (Lei 9.609/98), programas de computador são regulados por um diploma legal próprio que, embora estenda a proteção autoral, introduz algumas modificações importantes no regime aplicável às obras intelectuais em geral.

Assim, dado o exposto, podemos notar vários pontos comuns entre programa de computador e website, pois o conjunto de caracteres necessários para  a existência daquele não exclui as linguagens utilizadas na confecção deste[37], eis que tais linguagens também são conjuntos organizados de instruções.

Apesar disso, do ponto de vista do Direito Autoral, a especificidade da criação conhecida como website está no fato de utilizar as demais produções intelectuais derivadas da tecnologia da informação, não apenas um conjunto de comandos organizados sob a forma de programa de computador. Com efeito, o website incorpora uma produção multimídia, requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o acesso e a disponibilização dos conteúdos e utiliza em grande parte dos casos bases de dados eletrônicas[38].

Por esta razão, não é possível o enquadramento completo dos websites no sistema protetivo de Direitos Autorais trazido pela Lei do Software.

De acordo com o exposto até este ponto, acredita-se na impossibilidade de encaixe exclusivo da figura central deste trabalho, o sítio de internet, em apenas uma das categorias jurídicas trazidas à baila (invenção, obra literária e programa de computador), isto porque este ultrapassa as características inerentes a cada uma delas.

O entendimento mais acertado e tecnicamente correto acredita-se ser a colocação do website como figura jurídica sui generis, com características de verdadeira obra multimídia, com múltiplas facetas, ensejadora de nova cártula normativa para sua cabal regulamentação em nosso sistema jurídico vigente.

Tal posicionamento será enfrentado de maneira mais robusta no capítulo que segue, com a análise dos pontos essenciais que o corroboram.

4. WEBSITE COMO FIGURA JURÍDICA SUI GENERIS

Antes propriamente de se analisar as bases sobre as quais assenta-se o entendimento no sentido de que o website possui natureza jurídica própria e é, portanto, merecedor de tratamento individualizado de suas características únicas, cumpre esclarecer que esta figura contemporânea pode também conter em seu corpo obras musicais, imagens, textos, que têm vida autoral própria e independente da obra em conjunto. A utilização das mesmas, salvo criação especial ou captação autorizada através de arquivos de livre distribuição, só poderá ser realizada com a prévia e expressa autorização de seus autores, pessoas físicas, ou de seus titulares a quem as pessoas físicas eventualmente, mas comprovadamente, tenham transferido seus direitos patrimoniais.

Outrossim, com relação às regras de observância sob a égide dos direitos morais, tem-se que estas são rigorosamente as mesmas, isto é, deve constar no website em questão o nome dos autores das músicas, das fotos, dos textos, bem como exibi-las em sua integralidade e autenticidade, tal como concebidas.

Destarte pode-se dizer que o uso livre de obras variadas só é possível diante da utilização de pequenos trechos, devendo ser observada regra autoral denominada Regra dos Três Passos, citada pela doutrinadora Eliane Yachouh Abrão[39]: 1) não ser a reprodução objetivo principal da obra; 2) não lhe prejudique a exploração; 3) não cause prejuízo injustificado aos respectivos autores.

Tendo clara a noção de possibilidade de o sítio eletrônico conter obras de autoria alheia, estando estas devidamente protegidas pela maneira peculiar inerente a modalidade reproduzida, verbi gratia, obra literária pela lei autoral, cumpre adentrar na área central deste capítulo: a proteção do website enquanto figura jurídica sui generis.

Primeiro, como medida com cunho didático, deve-se ter claro o que pode ser entendido como obra multimídia, para isso temos a lição de Manoel J. Pereira dos Santos[40]:

[…] aquela produção que, fixada em meio digital, reúne em um só suporte várias formas de expressão criativa (texto, música, imagem, desenhos, sons, fotos e até mesmo programas de computador).

E segue o autor, levantando problemática com relação à nomenclatura atribuída, como se transcreve[41]:

O termo é considerado equívoco porque o meio é sempre digital, não havendo assim uma multiplicidade de meios, mas sim de formas de expressão criativa, antes fixadas em diferentes suportes (ou mídia).

No entanto, com finalidade de dirimir qualquer dubiedade que possa advir do termo empregado, entenda-se este como designador de diversas facetas de criação intelectual, abordado em primazia o aspecto material em detrimento do aspecto formal, entendido como mídias propriamente ditas.

Delimitações terminativas feitas, lança-se mão, mais uma vez, de lição proveniente da obra A proteção autoral do Website, p. 4, visando assentar o entendimento aqui defendido:

Do ponto de vista do direito autoral, a especificidade da criação conhecida como website está no fato de utilizar as demais produções intelectuais derivadas da tecnologia da informação, o que às vezes tem levado os estudiosos a equipará-la a uma dessas diferentes criações. Com efeito, o website incorpora uma produção multimídia, requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o acesso e a disponibilização dos conteúdos e utiliza em grande parte dos casos bases de dados eletrônicas.

Amparando-se em forte orientação doutrinária[42], firma-se o entendimento no sentido de que o website é mais propriamente enquadrado como verdadeira criação integrada, isto é, obra multimídia, necessariamente considerada enquanto um todo composto por outros elementos sujeitos de proteção legal por si só, mas que em conjunto formam criação intelectual diversa e complexa.

Nossa Lei autoral, fazendo menção a criações integradas, refere-se assim a este tipo criativo[43]:

(…) criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma.

Portanto, para que haja criação integrada é necessário que o conjunto seja uma criação autônoma em relação às obras ou partes que a compõe, e não apenas a simples justaposição de obras, preexistentes ou criadas sob encomenda. Além disso, a criatividade de que resulta o conjunto distingue-se da atividade de que resulta cada obra individualmente considerada.

Neste entrevero de idéias e conceitos, inobstante a previsão legal supracitada, a realidade capaz de se fazer perceber é a de que os websites não gozam de efetiva proteção na condição que ocupam de criações multimídia ou integrada. Isto por que a LDA apenas se conteve em delimitar o que seria uma criação formada por figuras autônomas capazes de juntas fazer nascer ente criativo diverso de todas, mas delas dependente.

Por esta razão, necessário se faz a exploração de pontos peculiares nascidos exatamente desta união criativa formadora de figura autônoma, para que se possibilite o surgimento de nova cártula legislativa eficiente no que toca a proteção autoral dos websites.

4.1. TITULARIDADE DOS DIREITOS AUTORAIS EM WEBSITES

Surge então a questão de saber quem é titular dos direitos sobre o website quando se trata de uma obra coletiva e multimídia. Segundo a Lei Autoral (LDA), cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra coletiva[44]. Portanto, a pessoa física ou jurídica que é responsável pelo desenvolvimento e disponibilização do website é a titular dos direitos de exploração econômica do conjunto da obra.

Cabe aqui uma observação importante: apesar de na maioria das vezes o organizador se confundir com o gerente de projeto, estas figuras não necessariamente coincidirão[45]. Como bem ressalta Oliveira Ascensão, na obra coletiva a empresa é o verdadeiro titular do direito de autor, e titular originário, ainda que pela Lei Autoral vigente não seja considerada autor ou criador intelectual[46]. Com efeito, a lei define como organizador aquela pessoa que não só organiza a criação, mas também assume a responsabilidade da obra coletiva e a publica em seu nome. O gerente de projeto, por outro lado, pode ser apenas um empregado da pessoa jurídica que tomou para si tal encargo.

Da mesma forma, o chamado webmaster[47] ou “editor” não é titular de nenhum direito específico pelo fato de ser o responsável pelo conteúdo do website ou por sua manutenção na rede. A lei brasileira não estabelece uma distinção, no tocante às obras coletivas, entre quem assume o encargo do empreendimento (que o legislador denominou organizador, mas que nas publicações periódicas é designado como editor[48]) e quem exerce efetivamente a atividade de coordenação do projeto ou sua direção, que nas publicações periódicas é designado como diretor.

O webmaster tem uma função equivalente ao diretor responsável de uma publicação periódica e não ao chamado “editor”, ainda que na terminologia utilizada no meio técnico seja assim designado.

Outra questão importante diz respeito aos websites criados sob encomenda. Neste aspecto cabe distinguir entre a obra coletiva e a chamada obra singular. Quando a obra, no seu conjunto, é o resultado do trabalho de uma equipe, ao organizador cabem os direitos patrimoniais sobre o conjunto da obra, de forma que o contrato de encomenda pode prever a cessão global e definitiva desses direitos ao encomendante.

Quando, porém, a obra, no seu conjunto, é o resultado de uma criação individual, como ocorre com os websites desenvolvidos por webdesigners[49], suscita-se a questão do direito moral do autor, que não pode ser objeto de convenção contratual, por ser inalienável e irrenunciável[50].

A problemática é altamente relevante porque o website é uma obra em contínua evolução: é uma construção dinâmica, em geral encomendada pela empresa que deseja ocupar um espaço virtual. A grande preocupação é com o impacto do direito moral de autor face à necessidade de alterações posteriores para adaptação e aperfeiçoamento da criação original.

Como as faculdades que integram o chamado direito moral de autor receberam na atual Lei Autoral brasileira um abrandamento a favor do legítimo usuário, parece admissível que o encomendante introduza modificações ou aperfeiçoamentos que não prejudiquem ou atinjam o autor em sua reputação ou honra, em virtude do disposto no artigo 24, IV, da Lei nº 9.610/98. Da mesma forma, somente poderá ser suspensa a utilização da obra quando tal utilização configurar afronta à reputação ou imagem do autor, conforme dispõe o artigo 24, VI, da Lei nº 9.610/98.

A questão tem sido enfrentada em outros países de tradição autoralista semelhante à nossa. Na França, por exemplo, a prática contratual tem consistido em inserir disposição contratual em função da qual o webdesigner reconhece que o website é uma obra em contínua evolução, razão pela qual ele não poderia se opor, injustificadamente, às modificações ou adaptações necessárias introduzidas posteriormente pelo encomendante. Mesmo que a plena eficácia desta cláusula seja incerta, esta disposição permitiria ao encomendante alegar abuso de direito se o webdesigner se opusesse a qualquer modificação sem um motivo legítimo[51].

No que se refere aos websites produzidos sob contrato de trabalho, impõe-se novamente a distinção entre a obra coletiva e a chamada obra singular. No primeiro caso, a empresa assume o papel de organizador e se torna titular dos direitos patrimoniais de exploração do webdesign. No segundo caso, a solução da problemática do direito moral é equivalente àquela suscitada para a obra sob encomenda. Há jurisprudência dos tribunais franceses considerando abuso de direito a oposição de um autor assalariado de histórias em quadrinhos contra a reedição das revistas com base na dificuldade de calcular a sua remuneração[52].

Conforme exposto, a questão da titularidade dos direitos autorais de websites pode ser resolvida com os mecanismos presentes na Lei dos Direitos Autorais, apenas se lançando mão de pequenas adaptações no que tange os sujeitos titulares de direitos subjetivos.

4.2. REGULAMENTAÇÃO EXISTENTE NO ÂMBITO INTERNACIONAL – ANÁLISE

O problema de proteção autoral dos websites, ora tratado, já foi enfrentado em outros países, como Estados Unidos da América e nações pertencentes à Comunidade Européia, surgindo nestes países normas regulatórias de Direito Autoral aplicáveis aos sítios eletrônicos. Como se demonstra nos próximos parágrafos.

Pode-se dizer que após a aprovação do Digital Millennium Copyright Act (DMCA) nos Estados Unidos, a Europa pode sentir o fortalecimento da proteção autoral na medida em que suas leis começarem a refletir a Diretiva Européia de Direitos de Autor (EUCD)[53]. Mais do que puramente fortalecer, esses dispositivos expandem o direito do autor minando expressivamente suas limitações, inclusive trazendo especificações técnicas capazes de enquadramento satisfatório de diversos institutos, dentre os quais os websites[54].

Essa vem sendo a tendência mundial desde a elaboração do Tratado da OMPI[55] sobre o Direito do Autor (WIPO Copyright Treaty) em 1996, com objetivo de gerar uma resposta ao crescente desafio de proteger obras intelectuais na era da internet. Muito embora o tratado em si não tenha sido assinado por diversos países, incluindo o Brasil, serve de parâmetro para o novo paradigma de proteção ao direito do autor, mais especificamente em suas novas manifestações via internet.

Muitos estados não-signatários adotaram diversas de suas medidas em seu direito interno, como o caso do Brasil, com as novas leis de Direitos Autorais e Software de 1998. No entanto, a legislação existente no país ainda é extremamente carente por não ter sido atualizada e colocada ao par das novas tendências tecnológicas.

A parte mais inovadora dos tratados mencionados é a proteção ao Controle Tecnológico de Acesso por meio da implantação de provisões anti-circunvenção[56]. A EUCD trata deste tema em seu artigo 6.1[57], ao determinar que a proteção contra a circunvenção deverá ser eficaz e de caráter abrangente. Em princípio, têm essas o objetivo de proteger obras intelectuais contra usos que infrinjam o direito do autor como, por excelência, a pirataria. Na prática, entretanto, como o poder da lei recai sobre o mecanismo de proteção, e não sobre a obra em si, usos lícitos poderiam ser igualmente proibidos. Como exemplo se poderia levantar a hipótese de uma produtora de DVDs que quisesse obrigar o usuário a assistir propagandas antes dos filmes, tal medida conta com a proteção da lei. Quem ousar pular essa chateação correrá risco de ser visto como infrator, pois estará violando um controle tecnológico de acesso. Obviamente tal medida restringe significativamente a liberdade de uso privado.

Além das medidas de anti-circunvenção do artigo 6.1, a EUCD prevê a proibição das ferramentas e mecanismos que possam ser utilizadas para esse fim. Com isso, alguma exceção que venha a ser prevista para a circunvenção de medidas de controle tecnológico corre o risco de não ter nenhum efeito prático, pois de nada adianta permitir a conduta mas proibir as ferramentas.

Este gênero de dispositivo legal visa dar aos detentores de direito o absoluto controle sobre a utilização das obras protegidas, mesmo não sendo esse um dos objetivos originais do Direito do Autor. Tendo-se em vista a experiência desse tipo de legislação nos Estados Unidos através do DMCA, não é difícil imaginar que resultados semelhantes venham a ocorrer na Europa com a EUCD. A expansão ao direito do autor carrega um enorme potencial de utilização diversa da pretendida, como para defender monopólios[58].

Por outro lado, existe a previsão de uso de dispositivos legais que protegem a gestão de direitos para impedir o uso de certos formatos de arquivos de computador, criando obstáculos para a interoperabilidade de websites, tudo com base na EUCD, em seu artigo 7[59], que trata da Gestão de Direitos (Rights Management Information, ou RMI).

Nota-se que estes elementos utilizados no intuito de proteção trazem a possibilidade nefasta de atingir de forma direta a livre disposição dos titulares de direitos autorais, daí a preocupação no sentido de se aplicar de forma satisfatória a norma protetiva vigente nos Estados Unidos (Digital Millennium Copyright Act), bem como a Diretiva Européia de Direitos do Autor, vigente entre os países da Comunidade Européia[60], de modo a ser avaliado cada caso concreto para que a proteção de determinado website não se torne restrição ao livre dispor outorgado ao titular de Direito Autoral da obra.

Noutra banda, no que toca o atual quadro fático da matéria no âmbito do MERCOSUL, a realidade perceptível é no sentido de que estamos longe de qualquer unificação legislativa capaz de regular a proteção autoral dos websites, isto tendo em vista a não existência de legislação única, supranacional, com poder de vinculação e observância pelos Estados-membros do mercado comum[61].

A necessária maturidade para a regulamentação conjunta, através de blocos econômicos ou mercados comuns, só é atingível se primeiramente as nações individualmente possuírem normas de direito interno capazes de regulamentarem as matérias a serem tratadas de forma coletiva em estágios mais avançados de integração. Assim, estamos muito longe de conseguir uma regulamentação conjunta dentro do MERCOSUL, como a ocorrida com a Diretiva Européia de Direitos de Autor (EUCD), na Comunidade Européia, dado o estágio incipiente de normatização acerca de direitos autorais em manifestações de internet verificado nas nações participantes do Mercado Comum do Sul, bem como o baixo grau de integração existente entre os países membros: Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai.

Dentro deste contexto, levando em conta as criações normativas internacionais que trazem significativa alteração ao sistema autoral de seus países de origem, acompanhando as transformações sociais verificadas, deve nascer lei brasileira que consagre novas ferramentas, como as acima expostas, para a proteção autoral das figuras multimídia chamadas websites, como primeiro passo para uma possível integração dentro do âmbito do MERCOSUL, eis que o Brasil ocupa posição de vanguarda dentre os participantes deste mercado comum, tanto por sua maioridade populacional quanto por seu mais avançado estágio de desenvolvimento tecnológico[62].

4.3. SUGESTÃO DE Criação LEgislaTIVA específica Regulamentadora DOS DIREITOS AUTORAIS DE WEBSITES no brasil

Como já dito, necessário que sejam criados artifícios normativos dispondo acerca do tema tratado no trabalho de pesquisa que ora se desenvolve, tudo fundamentado nos capítulos precedentes, pois somente dessa forma se terá proteção efetiva e com manto de cobertura satisfatório.

Entende-se como fundamentais os seguintes pontos de criação intelectual perceptíveis nos sítios de internet – os quais necessariamente devem ser incluídos em futuro texto legislativo: aspecto gráfico, base de dados eletrônica, programação, conteúdo e estrutura; já que estes elementos agrupados formam o website, objeto do tema em análise.

Neste momento se passa a descrever cada item supramencionado, para efeito de serem abarcados em futuras criações legais.

4.3.1. Aspecto gráfico

O aspecto visual das diferentes páginas que compõem o website, sob o aspecto de sua elaboração, incluindo a homepage[63], é atividade criativa que denota em quase sua totalidade originalidade. Assim, a individualidade e a personalidade do website decorrem do seu aspecto visual, sendo certo que a concepção gráfica não se limita a um trabalho técnico destinado a resolver problemas de funcionalidade. A concepção gráfica do website envolve alto grau de sensibilidade estética e de criatividade artística[64].

4.3.2. Base de dados eletrônica

Como antes mencionado, com a finalidade de que as informações e materiais sejam disponibilizados nas diferentes páginas e acessados pelos usuários, os websites lançam mão muito freqüentemente de bases de dados eletrônicas[65].

Assim, esta parte integrante do sítio deve ser tratada como uma compilação de informações, geralmente acompanhada por um software, que a organiza, não se confundindo suas essências.

4.3.3. Programação

Foi referido anteriormente que o website requer um ou mais programas de computador para gerenciar a organização, o controle, o acesso e a disponibilização dos conteúdos. Na verdade, o programa de computador é necessário não só para o funcionamento como também para o desenvolvimento de diversas partes do website.

A proteção dos sítios eletrônicos deve, da mesma forma, ser independente da proteção conferida aos programas de computador, visto constituírem estes obras intelectuais autônomas. Com efeito, a situação neste caso é semelhante àquela existente com as bases de dados eletrônicas, em que a programação constitui elemento essencial para o desenvolvimento e funcionamento do produto final[66].

4.3.4. Conteúdo

O conteúdo do website é bastante diversificado porquanto pode compreender tanto:

dados e materiais que não são suscetíveis de proteção jurídica, seja pelo direito autoral, seja pela propriedade industrial;

obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual.

Parte desse conteúdo é disponibilizado mediante a utilização de bases de dados eletrônicas.

Aplica-se aqui o mesmo princípio que vigora para o conteúdo das compilações e bases de dados: o conteúdo informativo (ou seja, os dados e materiais que não constituam obras intelectuais) está fora da proteção autoral. Isto porque tais aspectos não constituem elementos criativos originais protegíveis pelo direito de autor[67].

Esse conceito, que já estava implícito na antiga Lei de Direito Autoral (nº 5.988/73), por decorrer da própria sistemática legal, está agora expresso na Lei nº 9.610/98:

Artigo 7º – São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (…) § 2º – A proteção concedida no inciso XIII[68] não abarca os dados ou matérias em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.

A contrario senso, as obras intelectuais e criações industriais protegidas pela propriedade intelectual não perdem sua proteção pelo fato de estarem disponibilizadas no website, como já abordado. Assim, embora as compilações ou coletâneas possam ser protegidas como obras independentes, as partes que a compõem conservam sua proteção autônoma.

Pela mesma razão, o armazenamento, a reprodução e a utilização de obra intelectual, para disponibilização na rede, que configuram a colocação da obra à disposição do público, constituem uma modalidade de utilização e, por essa razão, são reservados para o titular do direito autoral.

4.3.5. Estrutura

Entre os elementos acima analisados não se constata a existência de algum, dotado de individualidade criativa, que permita caracterizar o website como obra intelectual autônoma, protegida pelo direito de autor. Assim, reitera-se que o aspecto gráfico e o conteúdo não são elementos suficientes e o website não pode ser equiparado a um software ou a uma base de dados eletrônica, ainda que deles se valha para seu desenvolvimento, implementação ou utilização.

No entanto, como já mencionado, tal como ocorre com uma base de dados, com uma compilação ou com uma outra modalidade de produção multimídia, o conteúdo do website é estruturado de uma maneira sistemática de acordo com critérios de seleção, organização e disposição de seu conteúdo de forma a otimizar sua funcionalidade. O regime das bases de dados e das compilações já demonstrou que um conjunto de obras e outros materiais pode resultar na criação de uma obra autônoma desde que esse conjunto, em virtude do trabalho de seleção e coordenação realizado por uma pessoa física ou jurídica, tenha um caráter autônomo[69].

A autonomia resulta não da justaposição de obras, materiais ou elementos preexistentes, mas da atividade criativa que se traduz basicamente na ordenação e organização dessas obras, materiais e elementos em um conjunto orgânico. Esse conceito amplo está expresso no inciso XIII do artigo 7º da Lei Autoral brasileira[70], ao reconhecer como obras intelectuais protegidas não só as coletâneas, compilações ou bases de dados, mas também outras obras que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituem uma criação intelectual.

Isto significa que um website pode ser protegido como obra intelectual autônoma, não enquanto simples conjunto de obras, documentos e outros materiais, mas sim na medida em que sistematiza, organiza e disponibiliza esses elementos de forma criativa. No entanto esta afirmação traz consigo a noção no sentido de que uma parcela enorme de websites deverá escapar à proteção autoral, porque não constituem eles o que se denomina genericamente de obras originais, já que lhes falta a criatividade que deve estar presente em sua estrutura de forma ou arquitetura, como ressalta Oliveira Ascensão[71]:

O critério de seleção, organização ou disposição do conteúdo não constitui em si mesmo a obra intelectual protegível. E uma estrutura interna decorrente da utilização desse critério que imprime ao conjunto o caráter de criação intelectual. E, tal como ocorre com os programas de computador e as bases de dados, a arquitetura de um website pode representar apenas a expressão obrigatória de uma fórmula ou processo. Mas haverá sem dúvida websites que atendam a esses critérios de originalidade expressiva.

Expostos e esclarecidos os pontos essenciais para proteção eficiente de websites que atendam critérios de originalidade expressiva, é necessário que se produza um texto legislativo que venha a abarcar todos elementos referidos e introduza no sistema brasileiro os citados novos mecanismos de proteção já existentes em outros países; tudo com necessária cautela técnica adaptada para a seara jurídica.

Percebe-se que para o desempenho de tal tarefa será necessária a importação de vários conceitos e entendimentos oriundos das ciências computacionais. De fato, esta sistematização de matérias (Informática e Direito), que em princípio perecem ser insociáveis, é característica fundamental do emergente ramo jurídico denominado Direito Eletrônico, no qual a proteção do Direito Autoral dos websites encontra guarida.

CONCLUSÃO

Durante todo o desenvolvimento da monografia que ora se encerra restou plenamente perceptível qual a posição adotada frente a temática trazida à tona.

Em verdade, o projeto de pesquisa que norteou o estudo realizado traz em sua estrutura forte conceito valorativo incrustado entrelinhas, como se percebe através  da transcrição da hipótese formulada:

Todas as figuras analisadas possuem pontos perceptíveis aos sítios eletrônicos, sendo que aprioristicamente não é possível o enquadramento único e cabal em apenas uma delas. Neste diapasão mister se faz a criação de novos mecanismos legais, eis que estamos frente a nova manifestação intelectual ainda não completamente regulada em seu âmbito jurídico, fato ensejador de impasses no campo fático, cedendo, destarte, espaço à indesejável instabilidade nas relações jurídicas no campo do Direito Eletrônico.

Desta forma procurou-se explicitar as razões formadoras da opinião adotada, através de linhas doutrinárias embasadas cientificamente e conceitos advindos de ramos do conhecimento diversos da ciência jurídica.

Mas antes de tudo, até mesmo das considerações legais e técnico-jurídicas, se procurou encontrar uma relevante razão social que justificasse tanto estudo e empenho para a confecção do presente trabalho. Neste ponto aparece a fundamental importância do entendimento assentado na figura do Direito enquanto mecanismo regulador, verdadeiro refletor da necessidade social de organização.

Desde os primórdios, passando por toda existência social humana, pode-se perceber que as transformações sociais foram freqüentes e por vezes trouxeram desconforto e divergências. Poderiam ser citados vários exemplos de metamorfoses sociais acontecidas através dos anos. No entanto, a mudança paradigmática escolhida foi a Revolução da Informação, que trouxe nova realidade consigo.

Diante de tal inovação, implementada através do advento dos computadores e, sobretudo, de suas interligações em rede, nasceu uma das formas de comunicação mais importantes e influentes da vida contemporânea: a internet, justamente a figura central da revolução aqui tratada.

Tão logo houve profunda modificação na vida em sociedade, se tornou insustentável a não ingerência do Direito sobre as novas relações ditas cibernéticas, sendo imprescindível a regulação, ainda que atualmente incipiente, da superinfovia (internet).

Nesta conjuntura fática, aliada à vigente proteção autoral outorgada pela legislação pátria, restou evidenciada verdadeira carência quanto aos direitos de autor em manifestações através da grande rede mundial de computadores. Sendo que tal fragilidade percebida vai de encontro ao modelo capitalista atual de propriedade intelectual, com concessões de patentes, registros etc.

Por certo que a internet não pode ser considerada, “território de ninguém”, isto é, local virtual não sujeito a nenhuma jurisdição e legislação. A atual doutrina existente no Direito Eletrônico, com ênfase nas relações de Direitos Autorais, é suficientemente sustentável, mesmo que ainda em fase inicial de desenvolvimento, para trazer respostas aos novos questionamentos gerados a partir das conexões entre computadores.

Não obstante, sabe-se que, para o acompanhamento de modificações sociais relevantes, a criação doutrinária é de longe mais rápida do que a atividade legislativa, isto acontecendo em todos os países de cultura jurídica fundada no Direito Romano, ou seja, países nos quais o princípio da Legalidade é base sobre a qual se manifesta o Direito.

Assim, no caso brasileiro, temos verdadeiro vácuo legal, cuja razão de ser somente se pode explicar através do normal atraso legislativo frente à recrudescida velocidade com que se implementou as transformações sociais advindas com a internet. Daí salta a necessidade de criações legislativas com o fito de regulamentação de áreas tecnológicas impregnadas por relações jurídicas, dentre estas as relações existentes nos sítios de internet, principalmente no que tange a proteção de direitos intelectuais e conexos.

Traçados os caminhos que levaram a escolha do tema, se tem facilmente perceptível a principal opinião adotada no discorrer do trabalho, a qual neste momento se reitera: o website possui natureza jurídica sui generis, não encontrando guarida na legislação brasileira vigente quando se trata de sua proteção autoral.

Tal entendimento veio à tona após análise pormenorizada de figuras juridicamente protegíveis em matéria autoral já existentes no sistema brasileiro: invenção, obra literária e software. Com o não enquadramento satisfatório e suficiente do website em uma dessas formas, restou demonstrado verdadeiro vácuo legislativo sobre a matéria, o que não pode de maneira nenhuma se prolongar temporalmente, pois o tão almejado desenvolvimento social do país passa pela criação intelectual, a qual ganhou magnitude estrondosa diante da nova realidade implementada na sociedade atual baseada fundamentalmente nas trocas informacionais, isto é, sociedade da informação.

Para a solução do problema se apontou a necessidade de criação de nova cártula normativa para a proteção autoral dos websites e, através de uma demonstração da atual situação no direito comparado, foram individuados quais instrumentos e artifícios estão sendo utilizados para a diminuição dos efeitos nefastos das cópias e reproduções não autorizadas através dos meios eletrônicos.

Dado o exposto, como corolário lógico, reitera-se a urgência no que se coaduna à criação legislativa enfocada no capítulo quarto desta monografia, pois os riscos trazidos com a atual inexistência de lei protetiva de propriedade intelectual que verse sobre a matéria, ao arrepio da boa política capitalista, podem ser altamente nefastos se levarmos em conta a atual facilidade de trocas informacionais através da internet, o que, infelizmente, possibilita farta pirataria.

É muito simples se aferir o aqui exposto no que toca a rapidez com que as informações circulam, bem como a alta prejudicialidade de uma cópia não autorizada. A título ilustrativo vejamos: determinada pessoa, com o intuito de obter vantagem econômica, se auto-intitula criadora de marca e produto já existentes, de propriedade diversa, oferecendo para todos seus contatos de correio eletrônico vendas on-line em um website que supostamente por ela teria sido desenvolvido. No entanto, o sítio anunciado não passa de cópia não autorizada, colocando à venda produtos também não originais, a preços mais acessíveis e com qualidade inferior. Mesmo com uma análise perfunctória já se pode verificar os enormes prejuízos trazidos aos titulares de direitos autorais dos produtos falsificados e ilegalmente comercializados, pois temos as perdas com a não arrecadação dos direitos de uso somadas a uma diminuição da boa reputação da marca em questão. Isto tudo podendo ganhar dimensões incomensuráveis, dada a facilidade de propagação dentro da grande rede, com o sucessivo envio da propagando aos contatos dos receptores originais, e estes enviado a seus contatos, o que traria um aumento em proporção geométrica da publicidade divulgadora de marca e produtos ilegítimos, isto é, piratas.

Ainda relacionado com o exemplo acima, seria possível, com a legislação atualmente vigente no Brasil, buscar proteção industrial dos produtos falsificados, assim como proteção autoral da marca usurpada. No entanto, no que toca o website copiado desautorizadamente, ficaria enorme margem a dúvidas, pois o autor da pirataria poderia alegar em sua defesa sutis diferenças entre a versão original e a cópia, sendo provavelmente absolvido pela reprodução ilegal de conteúdo alheio, dada a falta de critérios protetivos específicos para o website considerado em si mesmo, e não como mero divulgador de marcas e produtos..

Cabe ressaltar que hodiernamente a criação de um sítio profissional envolve custos elevados e atualização permanente, pois trata-se de propriedade imaterial que reflete a realidade negocial de determinada pessoa, jurídica ou física, não sendo exagero comparar um website a uma “sede virtual”. Assim, os danos materiais com a reprodução não autorizada podem alcançar cifras relevantes.

Por outro lado tem-se igualmente todo o conceito valorativo incrustado, o qual se inadequadamente manejado, como acontece com a pirataria, é capaz de trazer enorme prejuízo também no âmbito moral, este inclusive com maior dificuldade de reparação.

Uma página de internet, como demonstrado, possui muitos elementos peculiares, e surge exatamente da união destes: aspecto gráfico, base de dados eletrônica, programação e conteúdo. A proteção autoral deve ser conferida à criação como um todo, nascida da junção de elementos que unicamente considerados não seriam capazes de compor um sítio eletrônico como conceituado no capítulo inicial da presente monografia. Ao efeito de mera modificação superficial da cópia não ser capaz de modificar a natureza do website enquanto obra multimídia, não podendo falar-se em nova criação diversa, pois a separação de cada elemento formador do todo seria capaz de demonstrar que não houve atividade intelectual criadora capaz de gerar direitos autorais autônomos.

Por tudo exposto, pautando-se na pesquisa realizada, conclui-se pela natureza jurídica sui generis dos websites no direito brasileiro, não existindo mecanismos, sobretudo legais, capazes de outorgar satisfatória proteção autoral a estas figuras tão importantes e presentes nas relações sócio-econômicas atuais. Destarte, tendo em vista o princípio da legalidade, insculpido no artigo 5º, inciso II, da Constituição Federal de 1988, imperioso se faz o desempenho de atividade legiferante com o fito de criação de norma específica sobre o tema, capaz de definir limites, regular condutas e aplicar penas aos contrafatores de websites.

Derradeiramente, versando no sentido de que as legislações devem definitivamente acompanhar as irreversíveis mudanças trazidas pela internet, bem como serem flexíveis para englobar as novas relações interpessoais do século XXI, tem-se a lição do eminente jurista Felipe Eluf Creaz[72]:

It always difficult to define solutions that adequately address the changing issues and concerns presented by the new world of eletronic transactions. Thus every nation and every legislation needs to be flexible and capable of change, aiming at a real global union for the benefit of all.

Informações Sobre o Autor

Guilherme Acosta Moncks

Advogado corporativo, Especialista em direito tributário pelo instituto brasileiro de estudos tributários, Estudante regular do doutorado em direito da universidad de buenos aires – UBA, Professor de direito empresarial na Faculdade Anhanguera de Pelotas/RS