Publicidade enganosa, simulada e abusiva no Código de Defesa do Consumidor

Resumo: A publicidade, na sociedade atual de consumo, influência significativamente nas atitudes das pessoas e tem papel importante nas múltiplas relações consumeristas, movimentando o mercado para atrair consumidores à utilização de produtos ou serviços veiculados na mídia, no qual o fim precípuo do fornecedor é auferir lucro. Para tanto, esta deve ser devidamente fiscalizada para que não haja abusos ou enganação, equilibrando a relação hipossuficiente. Nesse sentido, a publicidade enganosa, simulada e abusiva será analisada à luz do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº. 8.078/1990).

Palavras-chave: Publicidade. Tipos de publicidade. Código de Defesa do Consumidor.

Sumário: 1. Introdução e conceito de publicidade. 2. Previsão legal e dever de informar. 3. Publicidade x propaganda 4. Distinção entre os diversos tipos de publicidade. 4.1 Publicidade enganosa. 4.2 Publicidade simulada. 4.3 Publicidade abusiva. 5. Conclusão. 6. Bibliografia.

1. Introdução e conceito de publicidade

A publicidade é uma atividade profissional dedicada à difusão pública de ideias associadas a empresas, produtos ou serviços, ou seja, é uma forma de comunicação com a sociedade de consumo, tornando conhecido um produto, um serviço ou uma empresa. Seu intuito é despertar nos consumidores o desejo pelo produto anunciado, ou criar prestígio ao anunciante, bem como, desenvolver atitudes que irão corresponder para o anunciante o consumo almejado, seja de produto ou serviço.

Conforme leciona Armando Sant’Anna:

“A publicidade é uma técnica de comunicação de massa, paga com a finalidade precípua de fornecer informações, desenvolver atitudes e provocar ações benéficas para os anunciantes, geralmente para vender produtos ou serviços. A publicidade serve para realizar as tarefas de comunicação de massa com economia, velocidade e volume maiores que os obtidos através de quaisquer outros meios”[1].

A importância da publicidade é divulgar e esclarecer o consumidor acerca do bem e/ou serviço ofertado, com suas especificações e peculiaridades, pois o direito à informação foi inserido na Constituição Federal de modo a proteger o consumidor, passando de ente despersonalizado, como elo final da cadeia de produção e distribuição; a sujeito titular de direitos constitucionalmente protegidos.

Isso se dá, pois, para adquirir um produto, o consumidor passa por uma enormidade de informações que se materializam através da publicidade, a qual acaba resultando na maioria das vezes no consumo. Assim, toda publicidade tem por finalidade atingir a sensibilidade do consumidor e de tudo que afeta suas decisões, ou seja, a publicidade é formadora de opinião e age sobre a vontade do consumidor, incentivando-o ao consumo.

2. Previsão legal e dever de informar

O Código de Defesa do Consumidor destina um de seus capítulos, especialmente o Capítulo V da Lei 8.078/90 para discorrer e regulamentar as práticas comerciais. Neste são tratados os temas da publicidade e propaganda – formas essenciais de informação da sociedade de consumo, pois o consumidor tem o direito de ser informado.

O consumidor é o titular do direito à informação. Porém, esse direito não pode ser tratado como individual e concreto, pois o dever de informar é objetivamente concebido em relação à massa consumerista, visto como um grupo indeterminado de pessoas ou mesmo determináveis. Assim, o direito à informação é destinado a todos os consumidores individualmente considerados, bem como à coletividade aqui demonstrada através de seu caráter difuso com relação à publicidade.

O direito de informar vem previsto como prerrogativa na Constituição Federal, conforme dito, e como dever dos fornecedores disposto no Código de Defesa do Consumidor. Esse último, previsto no artigo 6º do referido diploma em seus incisos III e IV que tratam da “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços” e da “proteção contra a publicidade enganosa e abusiva” respectivamente, é princípio fundamental da lei e juntamente com o princípio da transparência (artigo 4º, CDC) confere aos consumidores maior proteção, sendo esta a razão de ser do diploma em comento.

É obrigação do fornecedor de produtos e serviços prestar todas as informações relativas aos mesmos, como suas características, preços, de maneira clara e precisa. Os produtos e serviços disponíveis para venda não podem ser colocados no mercado sem essas informações, bem como as cláusulas contratuais estipuladas para a relação de consumo que se formará. Observe-se, portanto que os princípios transparência e dever de informar caminham lado a lado de modo a deixar a relação consumerista equilibrada.

Por isso, existe o controle às práticas abusivas e enganosas que são limites ao exercício dos fornecedores. A publicidade anuncia, divulga, oferece, propaga, espalha, expressa, etc.; e tem por finalidade influenciar seus destinatários. Representa a produção e serve como meio para anunciar os produtos e serviços a fim de que sejam vendidos aos consumidores, gerando o lucro – mola propulsora das relações comerciais. Dada sua importância no mercado de consumo, tornou-se necessária sua regulamentação pelo Código de Defesa do Consumidor.

O fornecedor tem o direito de informar e de informar-se através das ferramentas de marketing. Enquanto direito de informar, o fornecedor pode divulgar seus produtos e enquanto de direito de informar-se pode utilizar-se de meios para obter informações sobre os procedimentos, consumidores ligados em sua atividade desenvolvida.

O fornecedor é obrigado a prestar todas as informações sobre o produto ou serviço de maneira clara sem omissões, isto é, a mesma deve ser facilmente assimilada pelo consumidor não deixando dúvida qualquer. Deve ser feita em linguagem simples e compreensível para o homem médio, esclarecedora quanto ao seu uso e os perigos que podem fornecer se a utilização for inadequada. Ainda, deve ser completa, uma vez que o artigo 31 do Código em testilha traz um rol exemplificativo dos elementos que devem estar presentes na oferta e apresentação dos produtos, a saber: (…) qualidade, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como os riscos que apresentam à sua saúde e segurança dos consumidores.

3. Publicidade x propaganda

Primeiramente é essencial que se diferencie publicidade e propaganda no direito consumerista. Para o direito do consumidor, publicidade e propaganda são institutos distintos. Enquanto a publicidade diz respeito às questões comerciais, mercantis, de compra e venda de produtos e marcas, a propaganda tem cunho ideológico, ou seja, sua proposta está ligada a transmissão de uma ideologia, seja ela política, social, etc. Assim, temos a propaganda eleitoral, as propagandas governamentais (campanhas contra uso de drogas, contra a violência, de educação para o trânsito, etc.) e, por outro lado, temos as publicidades de veículos, de serviços de turismo, de eletrônicos, etc.

Para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin:

“O objetivo de lucro, de vantagem econômica, parece ser o âmago da distinção entre a publicidade a e propaganda: a primeira tem a intenção de gerar lucro e o segundo em regra exclui o benefício econômico.  Enquanto a publicidade tem a finalidade de divulgar comercialmente um produto ou um serviço, a propaganda visa a um objetivo ideológico, religioso, filosófico, político, econômico ou social.”[2]

Portanto, publicidade e propaganda são institutos dispares que tem como única semelhança o fato de se utilizarem de meios de divulgação em massa, como televisão, rádio, jornais, revistas e portais de internet. Enquanto a propaganda teria como objetivo a difusão de uma ideia ou de uma ideologia a publicidade faz a divulgação comercial direta ou indireta de produtos ou serviços.

A garantia constitucional contra ofensas ao consumidor através da propaganda é paralela à garantia do fornecedor à livre concorrência.

O publicitário está limitado às possibilidades de utilização da publicidade através do resguardo constitucional para atrair a atenção do consumidor para determinado produto ou serviço.

Dispõe o artigo 220, § 3º, II e § 4º da Carta Maior:

“§ 3º Compete à lei federal:

II-estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família as possibilidades de se defenderem de programas ou programações de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221, bem como da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.

§4º A propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias estará sujeita a restrições legais, nos termos do inciso II do parágrafo anterior, e conterá, sempre que necessário, advertência sobre os malefícios decorrentes de seu uso.”

Vê-se, portanto, que a liberdade de criação, expressão e informação encontra seus limites nos valores da família no valor ético fundamental da verdade. Não poderá haver omissão da verdade naquilo que é anunciado a fim de manipular frases ou imagens de maneira confusa que possa iludir os destinatários do anúncio.

A publicidade é técnica de comunicação usada pelo fornecedor para persuadir o consumidor na aquisição dos produtos e serviços ofertados e vem regulamentada no Brasil pelo Código Brasileiro de Auto –Regulamentação Publicitária e seus preceitos devem ser respeitados por todos àqueles envolvidos na atividade publicitária tais como o anunciante, a agência publicitária, o veículo de divulgação, etc.

A veiculação da publicidade deve ser feita de tal forma que se entenda que se trata de uma propaganda comercial, explicitando claramente sua finalidade. Esse limite é encontrado no artigo 36 do CDC, in verbis:

“Artigo 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação de seus legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.”

São proibidas as formas de mensagem subliminares, que são aquelas percebidas pelo subconsciente e clandestinas que se revestem em reportagens ou notícias, dificilmente identificadas como tais pelo homem médio, bem como é proibida a publicidade feita em novelas, clipes de música filmes, desenhos animados, conhecida como ‘merchandising’, conforme dispõe o artigo 37 do Código Consumerista.

Deste modo, podemos verificar que a publicidade tem papel importante na relação de consumo, movimentando o mercado para atrair consumidores à utilização de produtos ou serviços veiculados na mídia, no qual o fim precípuo do fornecedor é auferir lucro. Para tanto, esta deve ser devidamente fiscalizada para que não haja abusos ou enganação, equilibrando a relação aqui demonstrada.

4. Distinção entre os diversos tipos de publicidade

Há previsão, no código de defesa do consumidor (CDC), de três tipos de publicidade que ferem os direitos do consumidor, a saber: publicidade enganosa, publicidade simulada e a publicidade abusiva.

4.1 Publicidade enganosa

A publicidade enganosa é aquela que induz o consumidor ao erro, e pode ser por comissão ou omissão. A repressão da publicidade enganosa pelo Código de Defesa do Consumidor é consequência imediata do princípio da veracidade da informação publicitária albergado nos termos do caput do art. 37 da Lei n. 8.078/90.

A enganosidade por comissão, que se revela por uma afirmação inteira ou parcialmente falsa sobre produto ou serviço, se destaca por macular a declaração de vontade do consumidor. O CDC, a par do escopo de reequilibrar a situação do hipossuficiente no mercado, se preocupa com a tutela da boa-fé e da livre expressão do direito de contratar. A falsa publicidade gera expectativas inverídicas, que levam o adquirente de produtos e serviços a uma informação equivocada sobre as características, preço, quantidade, qualidade e outros dados sobre o bem de consumo.

Explica João Batista de Almeida:

“A publicidade enganosa vicia a vontade do consumidor, que, iludido, acaba adquirindo produto ou serviço em desconformidade com o pretendido. A falsidade está diretamente ligada ao erro, numa relação de causalidade”[3].

 A gravidade da publicidade enganosa repousa no fato de que, se o consumidor tivesse conhecimento de que a mensagem era falsa, não adquiriria o produto ou o serviço, o que, ao final, representa violência ao próprio princípio da autonomia da vontade, desde que esta se expressa de modo viciado pela enganosidade da mensagem publicitária.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin refere que:

"na caracterização da publicidade enganosa, não tem qualquer importância a consumação do dano material. O consumidor não precisa chegar às últimas consequências e adquirir, de fato, o produto ou serviço com base no anúncio. Basta que este tenha a mera capacidade de induzi-lo ao erro para evidenciar-se a publicidade enganosa. O que importa não são os efeitos reais da publicidade, mas, ao contrário, sua capacidade de afetar decisões de compra"[4].

Por sua vez, a publicidade enganosa por omissão se verifica quando se omitem dados essenciais quanto à aquisição do produto ou serviço, como, nos casos de pacote turístico, a classificação do hotel e as condições de hospedagem (quartos individuais, ou não, com TV, frigobar, telefone, ou não). A omissão relevante é aquela que, ciente dos dados sonegados, levaria o consumidor a não celebrar o contrato com o fornecedor.

A enganosidade por omissão, nesse sentido, se caracteriza na hipótese de se revelar de tal forma importante o dado omitido que tal consumidor-padrão, deixaria de concretizar o negócio se dele soubesse anteriormente.

Antônio Herman de Vasconcelos e Benjamin esclarece que "já na publicidade enganosa por omissão, o anunciante deixa de afirmar algo relevante e que, por isso mesmo, induz o consumidor em erro, isto é, deixa de dizer algo que é" (ob. cit., p. 216).

4.2 Publicidade simulada

A publicidade simulada procura ocultar o caráter de propaganda ou que interfere no inconsciente do consumidor. É a vedação do uso de técnicas psicológicas, com fins publicitários; interdita-se o recurso da mensagem implícita, indireta, aquela que não é ostensiva e clara, mas velada, dirigida ao subconsciente. Dá-se com a inserção de anúncios medidos em frações de segundo. É de uso concentrado em filmes, propagados em cinema e na televisão.

Nessa toada, a publicidade simulada também se expressa sob a forma de patrocínio indireto de serviço como em entrevistas e artigos em jornais e em outros meios de comunicação que, a pretexto de ventilar novidades, se presta, na verdade, a veicular anúncios publicitários de produtos e serviços, iludindo o consumidor acerca do verdadeiro objetivo da reportagem, de puro merchandising. É prática condenada pelo Código de Defesa do Consumidor porque oculta, e não ostensiva, ferindo o princípio da identificação.

É forma reprovada porque se vale de subterfúgio, sobre constituir expediente desconhecido do destinatário. O enxerto publicitário tem que se apresentar expresso, direto, induvidoso como uma peça de publicidade. A ratio legis é, além de proporcionar ao consumidor a imediata identificação do anúncio, permitir-lhe posicionar-se defensivamente em face do apelo que se lhe dirige.

Em outros termos, não se tolera que os fornecedores logrem proveito comercial com a ignorância, com a influência do subconsciente do consumidor, quer dizer, as técnicas de persuasão devem voltar-se para o convencimento honesto e espontâneo do destinatário da mensagem, que tem o direito de optar por adquirir, ou não, o bem de consumo, e não ser forçado a tanto.

4.3 Publicidade abusiva

A publicidade abusiva não chega a ser mentirosa, mas é distorcida, desvirtuada dos padrões de publicidade escorreita e violadora de valores éticos que a sociedade deve preservar. Além disso, deturpa a vontade do consumidor, que pode, inclusive, ser induzido a comportamento prejudicial ou perigoso à sua saúde e segurança.

Os meios de comunicação e a publicidade devem ajustar-se aos valores éticos e sociais da pessoa e da família (art. 221, V, Constituição Federal de 1988). Assim, fica vedada a difusão de mensagens publicitárias ofensivas a esses cânones. Eis a origem da proibição da publicidade considerada abusiva, que é aquela que incite a violência, a discriminação, a exploração do medo, que corrompa a integridade infantil ou os valores ambientais, ou que ameace a saúde e a segurança (art. 37, § 2º, CDC).

O código de defesa do consumidor proíbe a publicidade abusiva discriminatória no 2º do artigo 37. A publicidade abusiva é aquela que agredi os valores sociais. Propagandas de teor racistas, machistas, lesiva ao meio ambiente e aquelas que fazem apologia ao crime e violência. Palavrões, nudez, etc. não podem ser considerados abusivos, dependendo do contexto onde são aplicados.

A publicidade, por ser meio de influenciar pensamentos, valores, comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de responsabilidade.

Portanto, a realização desses tipos de publicidade ilícitas geram responsabilidades civil, penal e administrativo. Sendo assim o indivíduo que por ventura vier a utilizar esses tipos de publicidade deve indenizar moralmente e material o consumidor, além de responder por prática de crime.

5. Conclusão

A publicidade, na sociedade atual de consumo, influencia significativamente nas atitudes das pessoas, no modo de ter e até mesmo no modo de ser. Nesse sentido, utiliza de artifícios argumentativos e simbólicos para convencer as pessoas de que elas realmente necessitam do bem que a publicidade oferece para melhorias na qualidade de vida, para alcançar um status elevado e aceitação na sociedade e até para o entretenimento e lazer no mundo moderno.

Por consequência, a sociedade necessita de uma educação para saber perceber as estratégias de mercado que a publicidade usa, sabendo separar o que é essencial e o que não é, para que não se deixe contaminar por toda essa quantidade de marcas que são passadas a cada milésimo de segundo. Além disso, os atuantes na área de publicidade devem considerar todas as questões éticas e ambientais para que possam utilizá-la com responsabilidade e bom senso.

Em suma, verifica-se o papel relevante da publicidade e da informação na sociedade massificada.

A informação clara e precisa torna-se elemento essencial para que o consumidor conheça o produto e o adquira, utilizando-o de forma adequada sem colocar em risco sua saúde, atendendo finalmente suas necessidades. Para tanto, é através da publicidade que tais informações são repassadas ao destinatário final do consumo.

Assim, a publicidade não é considerada apenas informativa, mas também como forma de indução e persuasão para aquisição de produtos ou serviços. Se transmitida com algum vício, em desconformidade com os preceitos já analisados, pode levar o consumidor a erro e consequentemente à aquisição de produto indesejado.

Portanto, apesar de todos os esforços para coibir as propagandas enganosas ou abusivas, estas continuam a existir e a perturbar o mercado de consumo. Assim, faz-se necessário, paralelamente ao controle estatal, um esforço de cada consumidor em reclamar perante os órgãos responsáveis pelas práticas abusivas toda vez que sentir lesado, para que haja punição e correção das empresas infratoras e consequentemente alertando a sociedade para existência desses abusos e que os mesmos podem ser combatidos.