Sumário: Primeiras palavras. O enquadramento do tema – 1. Alargamentos dos legitimados a pleitear indenização. Tentativas de ampliação dos danos reparáveis – 2. O dano social segundo Antonio Junqueira de Azevedo. O dano social e as condutas sociais reprováveis – 3. O dano moral coletivo. Sua viabilidade. Uma hipótese de dano social? – 4. O dano social e a questão das balas perdidas – 5. Conclusões finais sobre o dano social – Referências bibliográficas. .
PRIMEIRAS PALAVRAS. O ENQUADRAMENTO DO TEMA[1]
O presente estudo pretende trazer algumas reflexões sobre o dano social, com base na tese construída pelo professor Antonio Junqueira de Azevedo, Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo.[2] Como é notório, o tema da responsabilidade civil é um dos mais intrincados do Direito Privado Contemporâneo. Além de enorme aplicação prática, o estudo da responsabilidade civil é complexo como poucos. A suposta facilidade do tema é um ledo engano, seduzida por uma amplitude aprazível do ponto de vista metodológico.
Este artigo seguirá os caminhos trilhados pelo insigne professor das Arcadas, de uma nova proposta de dano reparável, a partir da idéia de ampliação, da existência de novos danos.
Desde a Constituição Federal de 1988, entre nós, há uma tendência desse alargamento, diante do surgimento da reparabilidade do dano moral, como modalidade de dano imaterial.[3] Com a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça, do ano de 1992, reconheceu-se a possibilidade de duplo pedido de reparação, de danos materiais e morais, decorrentes do mesmo fato. O Código Civil de 2002, em seu art. 186, faz referência expressa à reparação do dano exclusivamente moral, que pode ser denominado dano moral puro, prejuízo imaterial que não guarda qualquer relação com a perda patrimonial.[4]
O que é verdade é que é o próprio Superior Tribunal de Justiça ampliou essa reparabilidade, de dupla para tripla, consolidando o entendimento de que também é reparável e cumulável o dano estético, como terceira modalidade de dano, constituindo uma lesão a mais à pessoa humana.[5]
Pois bem, é preciso seguir adiante. Nesse contexto, deve-se concordar com Junqueira da Azevedo, que vê no dano social uma nova modalidade de dano, o quarto a ser reconhecido como reparável em nosso sistema.[6]
O presente trabalho tem como ponto de partida a análise da tendência de alargamento dos legitimados a pleitear indenização como tentativa de ampliação dos danos reparáveis. Será também exposto e investigado o conceito de dano social segundo Junqueira de Azevedo. Com base na construção do professor da Universidade de São Paulo, será estudado o ponto relativo às condutas socialmente reprováveis.
O dano moral coletivo é o seguinte assunto a ser tratado, com o estudo crítico do julgado do Superior Tribunal de Justiça que afastou a sua reparabilidade. Também será analisada, do ponto de vista da realidade social, a questão das balas perdidas e a sua relação com os danos sociais. As conclusões fecham o presente artigo. Os primeiros passos começam a ser dados.
1. ALARGAMENTOS DOS LEGITIMADOS A PLEITEAR INDENIZAÇÃO. TENTATIVAS DE AMPLIAÇÃO DOS DANOS REPARÁVEIS
A questão relativa aos legitimados a pleitear indenização é fundamental para a compreensão do tema da responsabilidade civil e, mais especialmente, para início de entendimento quanto ao dano social. É notório que sem dano não há responsabilidade civil; e sem que alguém tenha interesse na reparação não há que se falar em indenização: surge daí a figura do prejudicado pelo ilícito civil.[7]
No tocante à responsabilidade civil por danos materiais, os arts. 402 a 404 do atual Código Civil tratam das perdas e danos, prevendo aqueles que são legitimados a pleitear a correspondente indenização.[8] Os dispositivos englobam os danos emergentes ou danos positivos, o que a pessoa efetivamente perdeu; e também os lucros cessantes ou danos negativos, o que a pessoa razoavelmente deixou de lucrar. Os legitimados a pleitear indenização são aqueles que sofreram os danos diretos e imediatos do ato ilícito civil praticado por outrem.
Sem prejuízo desses dispositivos, tidos como regras gerais, outros comandos normativos previstos na parte especial do Código Civil de 2002, relativos à responsabilidade civil extracontratual, também prevêem legitimados diretos a pleitear indenização. A título de exemplo, havendo perda de capacidade laborativa, parcial ou total, o art. 950 do atual Código Civil prevê que o prejudicado pode pleitear indenização, consistente em danos emergentes e lucros cessantes, sem prejuízo da indenização imaterial.[9]
O que se observa, nas situações descritas, são danos materiais diretos, que atingem a própria pessoa, pleiteando ela mesma a indenização cabível. Entretanto, a própria legislação traz casos em que se pleiteia danos materiais indiretos, ou seja, há legitimados que não sejam o próprio prejudicado. O dano acaba extrapolando os limites da pessoa lesada, fato que pode ser considerado o ponto de partida para a compreensão do dano social.
Ilustrando, o art. 948 do Código Civil reconhece a possibilidade de se pleitear indenização patrimonial diante de um homicídio de pessoa da família, o que não exclui outras reparações.[10] O inciso I do dispositivo trata de danos emergentes indiretos: despesas com o tratamento da vítima (despesas médico-hospitalares), seu funeral e o luto da família. O inciso II, ao regulamentar os alimentos indenizatórios ou ressarcitórios, consagra lucros cessantes indiretos, pelo pagamento de uma pensão às pessoas que do morto dependiam.
No entanto, as maiores tentativas de ampliação referem-se aos danos imateriais.[11] Sobre a questão do impacto coletivo dos danos não patrimoniais, há muito tempo refletia José de Aguiar Dias: “Ninguém pode contestar que a morte de um filho é causa de amargura e desespêro para o pai. O mesmo se diga da sedução, da difamação, dos crimes contra a honra em geral. Acreditar na presença do dano, nesse caso, é tudo quanto há de mais natural. Estranho seria supor que um pai não sinta a morte do filho. Aliás, muitos casos de dano patrimonial indireto são ressarcidos, com base no princípio de que a prova do dano está no próprio fato, como acontece na injúria ou no descrédito comercial. No tocante à indeterminação das pessoas lesadas, lembrada por Gabba como argumento terminante contra a reparabilidade do dano moral, pelo risco de vir o ofensor a responder, ilògicamente, pelas lesões de quem não seja subjetivamente responsável, não há, ao contrário do que aí se sugere, tamanha dificuldade. Não se pode, no caso, estabelecer critério rígido. O mais prudente é deixar a solução ao critério do juiz. Quando verifique ter ocorrido, realmente, o verdadeiro dano moral, deve mandar ressarcí-lo, embora muitas vêzes não se trate de pessoa que valha a presunção da lesão ao sentimento afetivo, como os parentes mais próximos”.[12] No tocante à morte de pessoa da família, há farta jurisprudência confirmando as sempre atuais palavras de Aguiar Dias, reconhecendo a existência dos danos morais indiretos ou danos morais em ricochete, em tais situações.[13] Mais do que isso, entende-se, no âmbito jurisprudencial, que tais danos são presumidos, ou in re ipsa.[14]
Os arts. 12, parágrafo único e 20, parágrafo único, do atual Código Civil também trazem como conteúdo o alargamento da indenização por danos morais.[15] Os dispositivos tratam dos lesados indiretos, pessoas legitimadas a requerer indenização nos casos de lesão aos direitos da personalidade do morto.[16] Apesar de trazerem como conteúdo interessantes inovações, ao reconhecerem direitos da personalidade ao falecido, os dispositivos apresentam erros técnicos, que devem ser corrigidos.[17] Sem prejuízo dessas falhas, tais comandos legais representam outros passos para o reconhecimento do dano social.
Além do que consta da própria norma jurídica, há outras tendências de alargamentos de danos suportados, o que permite um maior encaminhamento para a visualização técnica dos danos sociais, como aqui se pretende demonstrar. Vejamos duas situações fáticas pontuais, que podem demonstrar esse novo dimensionamento.
Destaca-se, primeiramente, notícia veiculada pela Revista Época em 16 de abril de 2007, intitulada “Remédio o veneno? Uma advogada em Parkinson está processando um laboratório. Ela diz que o medicamento que tomava levou-a a perder R$1 milhão em bingos”.[18] A notícia relata o caso de uma advogada de 61 anos que, acometida pela doença, tomou o remédio Sifrol, o que levou-a, supostamente, a perder todo o patrimônio, pois o medicamento desenvolveu-lhe o vício pelos jogos de azar. A advogada se diz lesada e já promove demanda contra o laboratório que comercializa o medicamento. É interessante frisar que, o próprio laboratório, notificou à Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), para que conste da bula do medicamento a possibilidade do remédio causar compulsão ao jogo. O que se percebe, portanto, é que o remédio pode estar causando um risco a uma quantidade enorme de pessoas, um dano superdimensionado, a atingir direitos individuais homogêneos.[19]
O segundo caso a ser descrito foi publicado pelo jornal italiano Corriere della Sera, do último dia 13 de abril de 2007, com o título “O convivente da mãe é um outro papai. Do Tribunal de Milão: há direito ao ressarcimento pelo rapaz morto em um acidente”.[20] O caso relatado é de um rapaz de 15 anos que foi atropelado em 13 de dezembro de 2003, vindo a falecer. A seguradora do causador do acidente foi condenada a indenizar os familiares do rapaz em 490 mil euros, por danos suportados. O ponto interessante refere-se à divisão do valor indenizatório: 200 mil euros para a mãe do rapaz, 150 mil euros para o seu pai, 40 mil euros para sua pequena irmã, 80 mil euros para os avós e 20 mil euros para o companheiro da mãe. A decisão, assim, acabou privilegiando os vínculos socioafetivos entre o jovem e o companheiro da mãe, o que é tendência no Direito de Família Brasileiro. Para fins de responsabilidade civil, surge o conceito de família alargada.[21]
O que se percebe, por todos os casos descritos, na lei e fora dela, é que os campos estão limpos para que floreie a idéia do dano social, como algo a ser pensado e reparado no Brasil. Com essa importante conclusão, vejamos os ensinamentos que são expostos pelo Junqueira de Azevedo.
2. O DANO SOCIAL SEGUNDO ANTONIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO. AS CONDUTAS SOCIALMENTE REPROVÁVEIS
Muito além da simples reparação dos danos materiais e morais, aqui já consolidada, Antonio Junqueira de Azevedo propõe uma nova modalidade: o dano social. Para ele, “os danos sociais, por sua vez, são lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida”.[22]
O conceito mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade: a valorização do nós em detrimento do eu, a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior.[23] Justamente por isso, os grandes ícones privados têm importante função social: a propriedade, o contrato, a posse, a família, a empresa e também a responsabilidade civil.
A função social da responsabilidade civil deve ser encarada como uma análise do instituto de acordo com o meio que o cerca, com os objetivos que as indenizações assumem perante o meio social. Mais do que isso, a responsabilidade civil não pode ser desassociada da proteção da pessoa humana, e da sua dignidade como valor fundamental.[24]
A cláusula geral de tutela da pessoa humana, constante do art. 1º, inc. III, da Constituição Federal, possibilita, assim, a idéia da existência de novos danos reparáveis. Ao comentar os arts. 12 e 20 do atual Código Civil, aponta Gustavo Tepedino que “Os preceitos ganham, contudo, algum significado se interpretados com especificação analítica da cláusula geral de tutela da pessoa humana prevista no Texto Constitucional no art. 1º, III (a dignidade como valor fundamental da República). A partir daí, deverá o intérprete afastar-se da ótica tipificadora seguida pelo Código Civil, ampliando a tutela da pessoa humana não apenas no sentido de contemplar novas hipóteses de ressarcimento, mas, em perspectiva inteiramente diversa, no intuito de promover a tutela da personalidade mesmo fora do rol de direitos subjetivos previstos pelo legislador codificado”.[25]
Desse importante entendimento, na IV Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado o Enunciado n. 274, prevendo que “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não-exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”. O enunciado, um dos mais importantes aprovados nas Jornadas de Direito Civil, tem duas partes. Na primeira, reconhece a existência de novos direitos da personalidade, além dos constantes da codificação privada, surgindo daí a possibilidade da ocorrência de novos danos reparáveis. Na segunda parte, prevê que os direitos da personalidade podem entrar em conflito entre si e, nesse caso, deve-se socorrer à técnica de ponderação, muito bem desenvolvida por Robert Alexy, o que constitui um dos mecanismos sintonizados com a tendência de constitucionalização do Direito Civil.
Parece-nos que a idéia do dano social mantém relação com o importante papel assumido pela dignidade humana em sede de Direito Privado, e pela tendência de se reconhecer uma amplitude maior aos direitos da personalidade. É no âmbito desses direitos imateriais que surgirão as aplicações práticas dos danos à sociedade.
Como tentativa de dimensionamento prático, Junqueira de Azevedo discorre sobre os comportamentos exemplares negativos. São suas palavras: “Por outro lado, mesmo raciocínio deve ser feito quanto aos atos que levam à conclusão de que não devem ser repetidos, atos negativamente exemplares – no sentido de que sobre eles cabe dizer: ‘Imagine se todas as vezes fosse assim!”. Também esses atos causam um rebaixamento do nível coletivo de vida – mais especificamente na qualidade de vida”.[26] Tratam-se de condutas socialmente reprováveis.
Os exemplos podem ser pitorescos: o pedestre que joga papel no chão, o passageiro que atende ao celular no avião, a loja do aeroporto que exagera no preço em dias de apagão aéreo, a pessoa que fuma próximo ao posto de combustíveis, a empresa que diminui a fórmula no medicamento, o pai que solta o balão com o seu filho. Mas os danos podem ser consideráveis: a metrópole que fica inundada em dias de chuva, o avião que tem problema de comunicação o que causa um acidente aéreo de grandes proporções, os passageiros já atormentados que não têm o que comer (já que a empresa aérea não paga o lanche), o posto de combustíveis que explode, os pacientes que vêm a falecer, a casa atingida pelo balão que pega fogo. Diante dessas situações danosas que podem surgir, Junqueira de Azevedo sugere que o dano social merece punição e acréscimo dissuasório, ou didático.[27]
Mas a grande dificuldade do dano social, sem dúvidas, refere-se à questão da legitimidade, ou seja, para quem deve ser destinado o valor da indenização. Junqueira de Azevedo aponta que, além do pagamento de uma indenização, deve ser destinado o valor a um fundo.[28] Cita também o art. 883, parágrafo único, do Código Civil de 2002, que trata do pagamento indevido e do destino de valor para instituição de caridade.[29] Quanto ao último dispositivo, temos dúvida da sua aplicação prática, apesar de ser louvável a inovação.[30]
Mais do que isso, acreditamos que a idéia de dano social, como categoria jurídica, além de ser aplicada às condutas socialmente reprováveis, pode surgir para indenizar situações até então não indenizáveis. Para tanto, serão discutidos os danos morais coletivos e a questão das balas perdidas, sendo a última realidade que, infelizmente, acomete as grandes metrópoles brasileiras na atualidade.
3. O DANO MORAL COLETIVO. SUA VIABILIDADE. UMA HIPÓTESE DE DANO SOCIAL?
O dano moral coletivo também surge como um candidato dentro da idéia de ampliação dos danos reparáveis. O seu conceito é controvertido, mas pode ser denominado como o dano que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas, determináveis ou mesmo indeterminadas. Essa nossa conceituação está baseada nas palavras de Carlos Alberto Bittar Filho: “Com supedâneo, assim, em todos os argumentos levantados, chega-se à conclusão de que o dano moral coletivo é a injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, ou seja, é a violação antijurídica de um determinado círculo de valores coletivos. Quando se fala em dano moral coletivo, está-se fazendo menção ao fato de que o patrimônio valorativo de uma certa comunidade (maior ou menor), idealmente considerado, foi agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico; quer isso dizer, em última instância, que se feriu a própria cultura, em seu aspecto imaterial. Tal como se dá na seara do dano moral individual, aqui também não há que se cogitar de prova da culpa, devendo-se responsabilizar o agente pelo simples fato da violação (damnum in re ipsa)”.[31]
O conceito é muito similar àquele de dano social, outrora exposto. Assim, como se pode perceber, a dificuldade é justamente, diferenciar o dano moral coletivo do dano social. De imediato, surge a indagação: o dano moral coletivo é sinônimo do dano social? A resposta é negativa.
Ora, o dano social também pode ser material, ou seja, também pode repercutir patrimonialmente no âmbito da sociedade. Isso não ocorre no dano moral coletivo, que repercute extrapatrimonialmente. A título de exemplo, uma conduta socialmente reprovável pode trazer danos patrimoniais a determinadas pessoas, ao mesmo tempo em que diminui o nível de desenvolvimento da sociedade, caso do posto que explode por um cigarro.
Da primeira resposta, então, emerge uma outra dúvida. O dano social, se imaterial, confunde-se com o dano moral coletivo? Em certos pontos pode-se dizer que sim. Mas é interessante perceber que, enquanto no dano social a vítima é a sociedade; o dano moral coletivo tem como vítimas titulares de direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos.[32] Se na prática a diferença é tênue, do ponto de vista da categorização jurídica, há diferenças entre as construções.
Apesar de manifestações doutrinárias interessantes quanto à existência do dano moral coletivo, particularmente nas searas ambientalista e trabalhista, poucas são as decisões jurisprudenciais quanto ao assunto.[33] No âmbito da Justiça do Trabalho, destacam-se alguns julgados que tratam do dano moral coletivo, em casos bem interessantes.[34]
Quanto ao Superior Tribunal de Justiça, merece comentário um importante precedente. Esse Tribunal entendeu não ser indenizável o dano moral coletivo em situação envolvendo danos ao meio ambiente. A ementa do julgado, proferida em sede de ação civil pública, merece transcrição destacada para maiores aprofundamentos:
“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO AMBIENTAL. DANO MORAL COLETIVO. NECESSÁRIA VINCULAÇÃO DO DANO MORAL À NOÇÃO DE DOR, DE SOFRIMENTO PSÍQUICO, DE CARÁTER INDIVIDUAL. INCOMPATIBILIDADE COM A NOÇÃO DE TRANSINDIVIDUALIDADE (INDETERMINABILIDADE DO SUJEITO PASSIVO E INDIVISIBILIDADE DA OFENSA E DA REPARAÇÃO). RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO”. (STJ, REsp 598281/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, Rel. p/ Acórdão Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02.05.2006, DJ 01.06.2006, p. 147)
A decisão do Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos, consubstancia o entendimento de não ser indenizável o dano moral coletivo pela impossibilidade de sua aferição perfeita e de determinação do quantum indenizatório. A lide tem origem no Estado de Minas Gerais, diante de danos ambientais causados pela Municipalidade de Uberlândia e por uma empresa de empreendimentos imobiliários, diante de um loteamento irregular. A ação foi proposta pelo Ministério Público daquele Estado, havendo condenação em primeira instância, por danos morais coletivos, em cinqüenta mil reais. A decisão foi reformada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, no sentido de não ser possível tal reparação, o que foi confirmado em máxima instância.
Apesar de esse ter sido o entendimento majoritário, é pertinente ressaltar que, no Superior Tribunal de Justiça, houve o voto divergente do Ministro Luiz Fux, que entendeu ser reparável o dano moral coletivo em casos de lesões ambientais, pois “o meio ambiente integra inegavelmente a categoria de interesse difuso, posto inapropriável uti singuli. Consectariamente, a sua lesão, caracterizada pela diminuição da qualidade de vida da população, pelo desequilíbrio ecológico, pela lesão a um determinado espaço protegido, acarreta incômodos físicos ou lesões à saúde da coletividade, revelando lesão ao patrimônio ambiental, constitucionalmente protegido. Deveras, os fenômenos, analisados sob o aspecto da repercussão física ao ser humano e aos demais elementos do meio ambiente constituem dano patrimonial ambiental. O dano moral ambiental caracterizar-se-á quando, além dessa repercussão física no patrimônio ambiental, sucede ofensa ao sentimento difuso ou coletivo – v.g.: o dano causado a uma paisagem causa impacto no sentimento da comunidade de determinada região, quer como v.g; a supressão de certas árvores na zona urbana ou localizadas na mata próxima ao perímetro urbano. Consectariamente, o reconhecimento do dano moral ambiental não está umbilicalmente ligado à repercussão física no meio ambiente, mas, ao revés, relacionado à transgressão do sentimento coletivo, consubstanciado no sofrimento da comunidade, ou do grupo social, diante de determinada lesão ambiental. Deveras, o dano moral individual difere do dano moral difuso e in re ipsa decorrente do sofrimento e emoção negativas. Destarte, não se pode olvidar que o meio ambiente pertence a todos, porquanto a Carta Magna de 1988 universalizou este direito, erigindo-o como um bem de uso comum do povo. Desta sorte, em se tratando de proteção ao meio ambiente, podem co-existir o dano patrimonial e o dano moral, interpretação que prestigia a real exegese da Constituição em favor de um ambiente sadio e equilibrado”.
Parece ter razão, quanto ao mérito da questão, o Ministro Luiz Fux. Assim, entendemos serem indenizáveis os danos morais coletivos, uma vez que o art. 225 da Constituição Federal protege o meio ambiente, o Bem Ambiental, como um bem difuso e de todos, visando à sadia qualidade de vida das presentes e futuras gerações. Consagra assim, o Texto Maior, direitos intergeracionais ou transgeracionais na preocupação de proteção ambiental.
Entretanto, conforme exposto por Junqueira de Azevedo quanto ao dano social, a grande dificuldade que existe quanto ao dano moral coletivo – e também quanto ao dano ambiental coletivo – é determinar quem são os legitimados a pleitear indenização. Além disso, é preciso também discutir o quantum indenizatório a ser fixado, particularmente os critérios de sua fixação. Pensemos no caso em que os famosos golfinhos rotadores de Fernando de Noronha são mortos por um desastre ecológico. Quem são os legitimados a pleitear indenização? Qual o valor a ser fixado nesse caso? O dano é claro, e atinge toda a coletividade. O grande problema está na sua efetividade prática.
É notório que essas dificuldades existiam, no passado, na questão da quantificação dos danos morais e, com certeza, serão sanadas com o tempo, pela maturidade e pela experiência dos aplicadores do Direito.[35] Acreditamos que o dano ambiental coletivo como precursor de um dano moral coletivo, no futuro, será indenizável amplamente. Mas para tanto, deve amadurecer a civilística nacional. A sua viabilidade repercute também na reparabilidade do dano social, com o qual mantém íntima relação.
4. O DANO SOCIAL E A QUESTÃO DAS BALAS PERDIDAS
Nosso País vive uma triste realidade social. Nos grandes centros urbanos, a violência e a miséria se alastram. Turbas armadas, e até organizadas, causam terror e medo. Mesmo pequenas cidades do interior se vêem invadidas por quadrilhas de criminosos profissionais, dispostos a assaltar os bancos locais. E o Estado Oficial nada faz. Em algumas cidades, já há o Estado Paralelo, disputando poder com aquele que antes detinha o monopólio.[36]
Nesse cenário, balas traçam o ar. Algumas vezes atingem os alvos. Outras, atingem outros destinatários. Vivemos a realidade das balas perdidas. Algumas vezes, na verdade, balas achadas, como se quer denominar.[37] Além de atingirem pessoas determinadas, não há dúvida de que as balas perdidas causam um enorme dano social.[38]
Diante dessa triste realidade contemporânea, parece-nos que a idéia de dano social pode servir para um novo dimensionamento à responsabilidade civil do Estado (no caso do Estado Oficial). Ora, se a responsabilidade civil tem um intuito pedagógico – ou punitivo como querem alguns -, deve trazer impacto àquele que não está fazendo a lição de casa. E pode-se dizer que, no quesito segurança – como também em outros -, o Estado não vem cumprindo as suas obrigações assumidas perante a sociedade. A sua conduta, nessa área, pode ser tida como socialmente reprovável.
Assim, deve ser imediatamente revista e repensada a aplicação da tese da responsabilidade civil do Estado por omissão e, portanto, subjetiva e dependente de culpa, nos casos de falta de segurança.[39] Além do âmbito doutrinário, essa tese também deve ser repensada no âmbito jurisprudencial.[40]
Especificamente no tocante às balas perdidas, o que se vê, também infelizmente, são julgados apontando para a não reparação dos danos delas advindos.[41] Em alguns casos, todavia e felizmente, se faz justiça, aplicando-se a regra da responsabilização objetiva, independentemente de culpa, do Estado.[42]
Para essa nova forma de pensar a responsabilidade civil do Estado, entra em cena o conceito de responsabilidade pressuposta, tão bem desenvolvido por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, em sua tese de livre-docência, defendida na Universidade de São Paulo.[43] É preciso visualizar novos horizontes para a responsabilidade civil, muito além da discussão de culpa (responsabilidade subjetiva) ou da existência de riscos (responsabilidade objetivo). Assim, deve-se pensar, antes de qualquer coisa e em primeiro lugar, em indenizar as vítimas, para depois se verificar, em um segundo plano, quem foi o culpado ou quem assumiu os riscos de sua atividade. Essa é a essência, em nossa opinião, da responsabilidade pressuposta.
A partir dessa idéia, os danos assumem o papel fundamental na teoria geral da responsabilidade civil. Do ponto de vista das categorias jurídicas, anteriormente, poderia-se pensar ser inviável que a existência de danos pudesse gerar a responsabilidade civil sem que estivesse muito clara a existência do nexo de causalidade. A tese não mais prospera na realidade contemporânea com base na idéia de responsabilidade pressuposta.
Em suma, o que propomos, refletindo sobre a idéia de dano social, é que seja dado um novo dimensionamento para a questão em debate. Como nos casos de balas perdidas há um dano a toda a sociedade, o Estado deve ser responsabilizado. O dano social entra em cena para reverter a antiga tese. A responsabilidade do Estado, por atos inoperantes de seus agentes, os quais não se preocupam com a segurança em sentido amplo ou estrito, deve ser objetiva. Além disso, pode-se até pensar que a responsabilidade do Estado é pressuposta: as vítimas devem ser reparadas, para depois se investigar quem é o culpado.
5. CONCLUSÕES FINAIS SOBRE O DANO SOCIAL
Do que foi exposto no presente artigo, pode-se chegar às seguintes conclusões:
a) Tem razão Antonio Junqueira de Azevedo quando propõe a idéia do dano social como nova modalidade de dano reparável entre nós, cumulável com o dano material, o dano moral e o dano estético.
b) O dano social é aquele que repercute socialmente, podendo gerar prejuízos de ordem patrimonial ou imaterial aos membros da coletividade. Há um rebaixamento moral, uma perda de qualidade de vida. O dano social está caracterizado, por exemplo, nas condutas socialmente reprováveis, que fazem mal ao coletivo, movidas pelo intuito egoísta.
c) A tendência de alargamento dos legitimados a pleitear indenização, particularmente por danos imateriais, reforça a idéia do dano social como dano reparável.
d) Esse reforço também pode ser suscitado com o debate acerca dos danos morais coletivos, cuja viabilidade também deve ser reconhecida. Apesar de não se confundir com os danos sociais, os danos morais coletivos com eles mantêm tênue relação.
e) Como repercussão prática da idéia do dano social, deve-se refletir novamente no tocante à responsabilidade civil do Estado por omissão, particularmente pelas balas perdidas, triste realidade brasileira. O dano social pode servir de apoio para uma maior responsabilidade estatal pela segurança. Mais do que isso, a responsabilidade pressuposta pode entrar em cena para responsabilizar o Estado por tais ocorrências.
f) O dano social, aliado à idéia de responsabilidade pressuposta, representa um novo e importante dimensionamento que deve ser dado à teoria geral da responsabilidade civil.
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Notas:
[1] Trabalho apresentado como conclusão da disciplina
Responsabilidade civil e contemporaneidade, no curso de pós-graduação
stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, ministrada pela Professora Associada Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka e pelos Professores Doutores Nestor Duarte e José Luiz Gavião de Almeida, no primeiro semestre de 2007, cursado por este autor como aluno especial. Artigo publicado na Revista Trimestral de Direito Civil, vol. 34 (2008) e no livro Direito Civil. Análise doutrinária e jurisprudencial (São Paulo: Método/GEN, 2008). A coordenação da última obra coletiva é de José Geraldo Brito Filomeno, Luiz Guilherme da Costa Wagner Júnior e Renato Afonso Gonçalves.
[2] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In: Filomeno, José Geraldo Brito; Wagner Júnior, Luiz Guilherme da Costa; Gonçalves, Renato Afonso (Coord.).
O Código Civil e sua interdisciplinaridade. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 370-377.
[3] A reparação do dano moral consta do art. 5º, incs. V e X da Constituição Federal de 1988, a saber: “Art. 5º (…), “V – “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem” e “X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Antes do Texto Maior, havia grande discussão em sede doutrinária e jurisprudencial sobre a possibilidade de se pleitear indenização por danos extrapatrimoniais. Do ponto de vista histórico, vale consultar a obra clássica de Wilson Melo da Silva (
O dano moral e sua reparação. 3. ed. Edição histórica. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 388). Entendemos que o dano moral constitui uma lesão aos direitos da personalidade, consolidados, em rol exemplificativo, tanto pelo Código Civil de 2002 quanto pela Constituição Federal.
[4] CC. “Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
[5] Vejamos dois julgados, do ano de 2007, que reconhecem essa ampliação, ou seja, a tripla cumulação: “INDENIZAÇÃO. ‘DANOS ESTÉTICOS’ OU ‘DANOS FÍSICOS’. INDENIZABILIDADE EM SEPARADO. 1. A jurisprudência da 3ª Turma admite que sejam indenizados, separadamente, os danos morais e os danos estéticos oriundos do mesmo fato. Ressalva do entendimento do relator. 2. As seqüelas físicas decorrentes do ato ilícito, mesmo que não sejam visíveis de ordinário e, por isso, não causem repercussão negativa na aparência da vítima, certamente provocam intenso sofrimento. Desta forma, as lesões não precisam estar expostas a terceiros para que sejam indenizáveis, pois o que se considera para os danos estéticos é a degradação da integridade física da vítima, decorrente do ato ilícito. 3. Os danos morais fixados pelo Tribunal recorrido devem ser majorados pelo STJ quando se mostrarem irrisórios e, por isso mesmo, incapazes de punir adequadamente o autor do ato ilícito e de indenizar completamente os prejuízos extrapatrimoniais sofridos pela vítima. 4. Provido o recurso especial da parte que pretendia majoração dos danos morais, fica prejudicado o recurso especial da parte que pretendia a redução da indenização. ATO ILÍCITO. VÍTIMA. PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA. PRESUNÇÃO. POSSIBILIDADE. PENSÃO. FIXAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. NECESSIDADE. SÚMULA 313. 1. Presume-se a redução da capacidade laborativa da vítima de ato ilícito que sofre graves seqüelas físicas permanentes, evidentemente limitadoras de uma vida plena. 2. O só fato de se presumir que a vítima de ato ilícito portadora de limitações está capacitada para exercer algum trabalho não exclui o pensionamento, pois a experiência mostra que o deficiente mercado de trabalho brasileiro é restrito mesmo quando se trata de pessoa sem qualquer limitação física. 3. Sem provas do exercício de atividade remunerada, tampouco de eventual remuneração recebida antes do ato ilícito, a vítima tem direito a pensão mensal de 1 (um) salário mínimo, desde o evento danoso até o fim de sua vida. 4. A indicação de termo final do pensionamento só é cabível quando se pretende pensão por morte, pois deve-se presumir que a vítima, não fosse o ato ilícito, viveria tempo equivalente à expectativa média de vida do brasileiro. 5. ‘Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado.’ 6. É lícito ao juiz determinar que o réu constitua capital para garantir o adimplemento da pensão a que foi condenado, mesmo sem pedido do autor”. (STJ, REsp 899.869/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 13.02.2007,
DJ 26.03.2007, p. 242). “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS, MATERIAIS E ESTÉTICOS. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. VIOLAÇÃO DO ART. 1º DO DECRETO 20.910/32. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 85/STJ. PRECEDENTES. PROVIMENTO. 1. ‘As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem’ (Decreto 20.910/32, art. 1º). 2. A prescrição, no caso, não atingiu apenas as prestações anteriores ao qüinqüídio que antecedeu o ajuizamento da ação (Súmula 85/STJ), mas fulminou toda a pretensão condenatória (seja a indenização por danos morais, materiais e estéticos, seja a pensão mensal vitalícia), porque decorreram mais de quinze (15) anos entre a data da ciência da incapacidade laboral absoluta e irreversível – com a concessão do benefício previdenciário de aposentadoria por invalidez em 3 de janeiro de 1986 – e o ajuizamento da ação condenatória, ocorrido somente em 8 de junho de 2001. 3. Recurso especial provido, para se reconhecer a prescrição e decretar a extinção do processo com resolução de mérito”. (STJ, REsp 652.551/RJ, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006,
DJ 18.12.2006, p. 312).
[6] É de se ressaltar a tentativa de enquadramento, também como nova modalidade de dano, dos
danos institucionais. Quanto ao seu conceito, cite-se trecho de obra coletiva coordenada por Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes: “A utilização da técnica de proteção à personalidade no caso de pessoas jurídicas não pode deixar de contemplar as hipóteses em que a vítima configura entidade sem fins lucrativos. Neste caso, como já salientado em outra sede: ‘não se pode considerar (como ocorre na hipótese de empresas com finalidade lucrativa) que os ataques sofridos pela pessoa jurídica acabam por se exprimir na redução de seus lucros, sendo espécie de dano genuinamente material. Cogitando-se, então, de pessoas jurídicas sem fins lucrativos deve ser admitida a possibilidade de configuração
de danos institucionais, aqui conceituados como aqueles que, diferentemente dos danos patrimoniais ou morais, atingem a pessoa jurídica em sua credibilidade ou reputação’ (Gustavo Tepedino,
Crise de fontes normativas, p. XXIX-XXX). Não há dúvidas de que a maioria das hipóteses de danos indenizáveis pretendidos por pessoas jurídicas pode ser facilmente enquadrada na categoria de danos materiais, traduzidos em uma diminuição de seus resultados econômicos. ‘Situações há, contudo, em que a associação sem fins lucrativos, uma entidade filantrópica, por exemplo, é ofendida em seu renome. Atinge-se a sua credibilidade, chamada de honra objetiva, sem que, neste caso, se pudesse afirmar que o dano fosse mensurável economicamente, considerando-se sua atividade exclusivamente inspirada na filantropia. Aqui não há evidentemente dano material. E tal constatação não pode autorizar a irresponsabilidade, ou, em sentido contrário, a admissão de uma desajeitada noção de dignidade corporativa ou coletiva. A solução, pois, é admitir que a credibilidade da pessoa jurídica, como irradiação de sua subjetividade, responsável pelo sucesso de suas atividades, é objeto de tutela pelo ordenamento e capaz de ser tutelada, especialmente na hipótese de danos institucionais. Tal entendimento mostra-se coerente com o ditado constitucional e não parece destoar do raciocínio que inspirou a mencionada admissibilidade, pelo STJ, dos danos morais à pessoa jurídica’ (Tepedino, Gustavo.
Crise de fontes normativas, p. XXIX-XXX)”. (Tepedino, Gustavo; Barboza, Heloísa Helena; Moraes, Maria Celina Bodin de (Coord.).
Código Civil interpretado conforme a Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, v. I, p. 135).
[7] AGUIAR DIAS, José de.
Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, 1944, t. II, p. 282-286.
[8] CC. “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar. Art. 403. Ainda que a inexecução resulte de dolo do devedor, as perdas e danos só incluem os prejuízos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela direto e imediato, sem prejuízo do disposto na lei processual. Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, abrangendo juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional. Parágrafo único. Provado que os juros da mora não cobrem o prejuízo, e não havendo pena convencional, pode o juiz conceder ao credor indenização suplementar”.
[9] CC. “Art. 950. Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofreu. Parágrafo único. O prejudicado, se preferir, poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez”.
[10] CC. “Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: I – no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família; II – na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima”.
[11] Já no tocante ao homicídio, não se pode afastar o direito de os familiares pleitearem indenização imaterial. O próprio
caput do art. 948 do CC prevê que a indenização material ali reconhecida não exclui outras indenizações.
[12] AGUIAR DIAS, José de.
Da responsabilidade civil, p. 304.
[13] “RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ACIDENTE EM PLATAFORMA DE EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO. MORTE DE FILHO. DANOS MORAIS.
QUANTUM INDENIZATÓRIO. NÚMERO DE LESADOS. RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Aos parâmetros usualmente considerados à aferição do excesso ou irrisão no arbitramento do quantum indenizatório de danos morais – gravidade e repercussão da lesão, grau de culpa do ofensor, nível socioeconômico das partes –, perfaz-se imprescindível somar a quantidade de integrantes do pólo proponente da lide. A observância da eqüidade, das regras de experiência e bom senso, e dos princípios da isonomia, razoabilidade e proporcionalidade quando da fixação da reparação de danos morais não se coaduna com o desprezo do número de lesados pela morte de parente. 2. Ante as peculiaridades da espécie, a manutenção do quantum indenizatório arbitrado pelo Tribunal a quo, em valor equivalente a 500 salários mínimos para cada um dos autores, pais da vítima do acidente laboral, denota eqüidade e moderação, não implicando em enriquecimento sem causa. 3. Recurso Especial não conhecido”.(STJ, REsp 745.710/RJ, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Rel. p/ Acórdão Ministro Jorge Scartezzini, Quarta Turma, julgado em 05.12.2006,
DJ 09.04.2007, p. 254). “RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. INCÊNDIO EM LOCAL DE TRABALHO. MORTE DE FILHO. DANO MORAL. VALOR RAZOÁVEL. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. INOCORRÊNCIA. PENSIONAMENTO. CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL OU CAUÇÃO FIDEJUSSÓRIA. JUROS COMPOSTOS. AFASTAMENTO. O valor arbitrado a título de danos morais pelo Tribunal a quo não se revela exagerado ou desproporcional às peculiaridades da espécie, não justificando a excepcional intervenção desta Corte para revê-lo. ‘Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca’ (verbete n. 326 da Súmula do STJ). ‘Em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado’ (verbete n. 313 da Súmula do STJ). ‘Nas indenizações por ato ilícito, os juros compostos somente são devidos por aquele que praticou o crime’ (verbete n. 186 da Súmula do STJ). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido”. (STJ, REsp 601.993/SP, Rel. Ministro Cesar Asfor Rocha, Quarta Turma, julgado em 17.10.2006,
DJ 19.03.2007, p. 354).
[14] “RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO. NÚCLEO FAMILIAR. DANO MORAL CABÍVEL. Os danos morais causados ao núcleo familiar da vítima, dispensam provas. São presumíveis os prejuízos sofridos com a morte do parente”. (STJ, REsp 437.316/MG, Rel. Ministro Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, julgado em 19.04.2007,
DJ 21.05.2007, p. 567). “CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ACIDENTE COM COLETIVO. MORTE DE PASSAGEIROS. NULIDADE DO ACÓRDÃO NÃO CONFIGURADA. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. FUNDAMENTAÇÃO. SUFICIÊNCIA. PROVA. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. DANO MORAL DEVIDO AOS FILHOS E IRMÃOS. TARIFAÇÃO PELO CÓDIGO BRASILEIRO DE TELECOMUNICAÇÕES INADEQUADA. VALOR FIXADO. RAZOABILIDADE. PRESCRIÇÃO VINTENÁRIA. ININCIDÊNCIA DO ART. 27 DO CDC. TRANSAÇÃO CELEBRADA COM A 1ª AUTORA. NÃO PREJUDICIALIDADE DO DIREITO DOS DEMAIS AUTORES. INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. I. Não se configura nulidade no acórdão quando a matéria controvertida foi suficientemente enfrentada, apenas que de modo desfavorável à pretensão da parte. II. Concluindo as instâncias ordinárias sobre a dependência econômica do autor que, embora menor de idade, exercia modesta atividade profissional, a controvérsia recai no reexame da prova, incidindo no óbice da Súmula n. 7 do STJ. III. Dano moral presumido dos autores, pela perda das vidas do pai e irmão acidentados, desimportando a circunstância de que duas delas já se achavam casadas, porquanto os laços afetivos na linha direta e colateral, por óbvio, não desaparecem em face do matrimônio daqueles que perderam seus entes queridos. IV. Por defeito de serviço, na previsão do art. 14, parágrafo 1º, incisos I a III, do CDC, há que se entender, no caso do transporte de passageiros, aquele inerente ao curso comum da atividade comercial, em tal situação não se compreendendo acidente que vitima fatalmente passageiros de coletivo, uma vez que constitui circunstância extraordinária, alheia à expectativa dos contratantes, inserindo-se no campo da responsabilidade civil e, assim, sujeita à prescrição vintenária do art. 177 do Código Substantivo, e não à qüinqüenal do art. 27 da Lei n. 8.078/90. V. Não há solidariedade entre os parentes, de sorte que a transação feita pela esposa e mãe das vítimas com a ré não faz desaparecer o direito à indenização dos demais autores, filhos e irmãos dos extintos, em face da independência da relação de parentesco. VI. Recurso especial conhecido em parte e improvido”. (STJ, REsp 330.288/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 27.06.2002,
DJ 26.08.2002, p. 230). “CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATROPELAMENTO FATAL. DANO MORAL. FILHO IMIGRANTE. MÃE (AUTORA) QUE RESIDE NO JAPÃO. SITUAÇÃO DE AFASTAMENTO FÍSICO IRRELEVANTE. SOFRIMENTO E DOR PRESUMIDOS EM FACE DO ESTREITO VÍNCULO DE PARENTESCO. CONDENAÇÃO. I. O estreito vínculo existente entre genitora e filho, aos olhos do senso comum, faz presumir, independentemente da distância física então existente entre os domicílios de ambos (Japão e Brasil), que o falecimento do segundo tenha causado dor, angústia e sofrimento à mãe autora, suscetíveis de amparar a condenação dos réus, a título de dano moral, pela morte decorrente de atropelamento em rodovia. II. Possível, excepcionalmente, o desaparecimento dos laços afetivos, por desavenças familiares, inveja, ciúme, interesses materiais, falhas de caráter e de solidariedade, e outros mais, situações, porém, que exigem, elas sim, comprovação concreta e específica, não o oposto, como sufraga a tese divergente com base em mero afastamento físico da autora e o de cujus. III. Recurso especial conhecido e improvido”. (STJ, REsp 297.888/RJ, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 25.09.2001,
DJ 04.02.2002, p. 380).
[15] CC. “Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei. Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau”. “Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais. Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes”.
[16] Quanto a esses
lesados indiretos, ensina Maria Helena Diniz que: “é preciso verificar se houve dano patrimonial ou moral. Se se tratar de lesão a interesses econômicos, o lesado indireto será aquele que sofre o prejuízo em interesse patrimonial próprio, resultante de dano causado a um bem jurídico alheio. A indenização por morte de outrem é reclamada iure proprio, pois ainda que o dano, que recai sobre a mulher e os filhos menores do finado, seja resultante de homicídio ou acidente, quando eles agem contra o responsável, procedem em nome próprio, reclamando contra prejuízo que sofreram e não contra o que foi irrogado ao marido e pai. (…). Como a ação ressarcitória do dano moral funda-se na lesão a bens jurídicos pessoais do lesado, portanto, inerentes à sua personalidade, em regra, só poderia ser intentada pela própria vítima, impossibilitando a intransmissibilidade sucessória, o exercício dessa ação por via sub-rogatória. Todavia, diante de forte tendência doutrinária e jurisprudencial no sentido de admitir que pessoas indiretamente atingidas pelo dano possam reclamar a sua reparação, o art. 12, parágrafo único, do Código Civil veio acatar que, estando morta a vítima, terá legitimação ativa para reclamar perdas e danos por lesão a direito da personalidade, consorte sobrevivente, parente em linha reta e colateral até o 4º grau (irmão, tio, sobrinho e primo). O atual Projeto de Lei n. 276/2007 (antigo 6.960/2002) acrescentará a esse rol o companheiro”. DINIZ, Maria Helena.
Curso de direito civil brasileiro. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, v. 1, p. 137).
[17] Isso porque o art. 12 do Código Civil pode ser considerado regra geral, ao prever as tutelas inibitória e reparatória no caso de lesão a direitos da personalidade. Nos casos de morto, o seu parágrafo único prevê a legitimidade para as devidas medidas para o cônjuge, os ascendentes, os descendentes e os colaterais de quarto grau. O art. 20 do Código, regra especial, trata da lesão à imagem. Seu parágrafo único, ao tratar do morto, prevê apenas legitimidade ao cônjuge, ascendentes e descendentes. Injustificadamente, não há menção, nos dois dispositivos, ao companheiros, havendo proposta, pelo PL n. 6.960/2002 (atual PL n. 276/2007), de inclui-lo. Doutrinariamente, na
IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 275, prevendo que o companheiro deve ser incluído nos dois dispositivos. Também de forma injustificada, não há menção aos colaterais de quarto grau no art. 20 do Código Civil, o que pode gerar confusões do ponto de vista prático, uma vez que o conceito de imagem tem sido ampliado, tanto pela doutrina como pela jurisprudência.
[18] Revista Época, edição n. 465, Editora Globo, p. 98-102.
[19] O art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, ao tratar da tutela coletiva dos consumidores, possibilita a defesa de interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos. O inc. III do dispositivo prevê que os direitos individuais homogêneos são aqueles entendidos como de origem comum. Anotam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery que tais direitos são “os direitos individuais cujo titular é perfeitamente identificável e cujo objeto é divisível ou cindível. O que caracteriza um direito individual comum como homogêneo é sua origem comum” (Nery Jr., Nelson; Nery, Rosa Maria de Andrade.
Código Civil comentado. 3. ed. São Paulo: RT, 2005, p. 1011). No caso descrito, evidenciado o fato do produto no caso descrito, a origem comum é o medicamento defeituoso.
[20] Tradução livre de “Il convivente della madre é um altro papa. Il tribunale de Milano: há diritto al risarcimento per il ragazzo morto in un acidente’. (
Corriere de la Sera. Venerdi, 13 aprile 2007, p. 15). [21] A notícia utiliza a expressão “
famiglia alargata”, que pode ser perfeitamente utilizada no Brasil, desde que traduzida.
[22] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In:
O Código Civil e sua interdisciplinaridade, cit., p. 376.
[23] Sobre os princípios do atual Código Civil, confira-se: REALE, Miguel.
História do novo Código Civil. São Paulo: RT, 2005. v. 1.
[24] Sobre essa associação: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes.
Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. A respeito da influência da dignidade humana e da Constituição Federal sobre a responsabilidade civil, escreve Lucas Abreu Barroso: “Essa imprescindível aproximação ético-ideológica da responsabilidade civil com a Constituição acresce de relevância quando facilmente verificamos que a nova codificação civil foi bastante tímida em inovações no campo do direito obrigacional, procurado manter o mais possível a sistemática e disciplinamento constantes do Código Civil de 1916. Nem por isso deixa o novo Código Civil de representar um passo adiante se comparado com o revogado estatuto congênere. Entre retrocessos e avanços, o resultado é satisfatório, mormente porque caberá à jurisprudência o papel primordial de determinar os rumos da responsabilidade civil no direito pátrio do século XXI”. (BARROSO, Lucas Abreu. Novas fronteiras da obrigação de indenizar. In:
Questões controvertidas no novo Código Civil. In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueiredo (Coord.). São Paulo: Método, 2006, v. 5, p. 362).
[25] TEPEDINO, Gustavo. A tutela da personalidade o ordenamento civil-constitucional brasileiro. In:
Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 27.
[26] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In:
O Código Civil e sua interdisciplinaridade, cit., p. 376.
[27] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In:
O Código Civil e sua interdisciplinaridade, cit., p. 376. Cumpre esclarecer, todavia, que a natureza punitiva da indenização não é unânime na doutrina e na jurisprudência brasileira. Isso ficou claro na
IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação do Enunciado n. 379, prevendo que “O art. 944,
caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil”. Ora, parece-nos que função punitiva não é igual à função pedagógica. Se se pretende punir um filho porque ele não fez um dever de casa, coloca-o de castigo. Se se pretende o intuito pedagógico, faz-se o dever de casa com ele.
[28] AZEVEDO, Antonio Junqueira de. Por uma nova categoria de dano na responsabilidade civil: o dano social. In:
O Código Civil e sua interdisciplinaridade, cit., p. 376.
[29] CC. “Art. 883. Não terá direito à repetição aquele que deu alguma coisa para obter fim ilícito, imoral, ou proibido por lei. Parágrafo único. No caso deste artigo, o que se deu reverterá em favor de estabelecimento local de beneficência, a critério do juiz”.
[30] Quanto ao dispositivo, comenta Diogo L. Machado de Melo que: “Tentando aperfeiçoar o sistema, o Código Civil de 2002, sem seu art. 883, parágrafo único, procurou remover o enriquecimento do autor do ato ilícito, mas sem nada conceder ao empobrecido. Muitos autores entendem que o fato de não se conceder nada ao empobrecido torna altamente improvável a questão chegar a ser julgada pelo magistrado. Por essa razão, o artigo tenderia a ser inaplicável no próprio âmbito do pagamento indevido. Sem questionar essa ponderação, resumimos nosso comentário ressaltando a grande utilidade do dispositivo o âmbito das indenizações por danos morais, garantindo, em contrapartida, a consolidação do seu aspecto punitivo e a própria aplicabilidade do princípio que coíbe o enriquecimento sem causa em nosso sistema”. (MELO, Diogo L. Machado de. A função punitiva da reparação por danos morais (e a destinação de parte da indenização para entidades de fins sociais – artigo 883, parágrafo único, do Código Civil. In: Delgado, Mário Luiz; Alves, Jones Figueiredo (Coord.).
Questões controvertidas no novo Código Civil. São Paulo: Método, 2006, v. 6, p. 119).
[31] BITTAR FILHO, Carlos Alberto. Do dano moral coletivo no atual contexto jurídico brasileiro .
Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 559, 17 jan. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=6183>. Acesso em: 04 jun. 2007.
[32] Assim, na fixação prática do dano moral coletivo, serve como parâmetro o art. 81 do Código de Defesa do Consumidor, que prevê: “Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum”. O dispositivo, com importante papel conceitual, pode ser aplicado fora da esfera das relações de consumo, para determinação do dano moral coletivo em casos envolvendo o Direito Ambiental, o Direito do Trabalho e mesmo o Direito Civil.
[33] Na ótica ambientalista pode ser citado o trabalho de José Rubens Morato Leite (
Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial). Ao concluir sobre os danos ambientais coletivos, escreve esse autor “Não há como negar que a coletividade pode ser afetada em seus valores extrapatrimoniais e que estes devem ser reparados. Trata-se de valores imateriais da coletividade, ligados a um direito fundamental, intergeracional e comunitário. Seria injusto supor que uma lesão à coletividade ficasse sem reparação, enquanto a honra individualizada é indenizável e pacificamente aceita pela doutrina e jurisprudência. De fato, admitir tal assertiva é um contra-senso inadmissível. Em muitas hipóteses será impossível a reparação patrimonial, e a imposição do dano extrapatrimonial funcionará como alternativa válida da certeza da sanção civil do agente, tendo em vista a lesão ao patrimônio ambiental coletivo. Constatou-se que a doutrina brasileira mais atualizada vai se afastando da satisfação exclusivamente subjetiva e já passa a afirmar a perspectiva do dano extrapatrimonial coletivo.” (MORATO LEITE, José Rubens.
Dano ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. 2. ed. São Paulo: RT, 2003, p. 315). No Direito do Trabalho pode ser citado o trabalho de Raimundo Simão de Melo (
Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. 2. ed. São Paulo: LTr, 2006).
[34] A título de exemplo, do Tribunal Regional do Trabalho de 5ª Região, sediado no Estado da Bahia, é interessante transcrever o seguinte julgado: “TRT da 5ª Região. ACÓRDÃO Nº 25.764/05. 5ª. TURMA. RECURSO ORDINÁRIO Nº 00052-2004-026-05-00-3-RO. Recorrente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO. Recorrido: ILHA TROPICAL TRANSPORTES LTDA. Redatora: Desembargadora MARIA ADNA AGUIAR DANO MORAL – A prática da empresa Recorrida em realizar filmagem dos seus empregados nos locais de trabalho, de forma sigilosa e sem o conhecimento prévio dos mesmos, com violação do direito à intimidade, configura dano moral coletivo e gera direito à reparação. Assim foram relatados pela Exmª Srª Desembargadora Relatora: ‘MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO – PROCURADORIA REGIONAL DO TRABALHO DA 5ª REGIÃO, nos autos da Ação Civil Pública n. 00052-2004-026-05-00-3, proposta contra ILHA TROPICAL TRANSPORTE LTDA, recorre da decisão de fls.263/264, fazendo-o tempestivamente, pelos motivos que expende às fls. 267/279. Não foram oferecidas contra-razões. Manifestação do órgão do Ministério Público do Trabalho às fls. 289’. Tive vista como Desembargadora Revisora e, por ter proferido o voto prevalecente, fui designada Redatora. É O RELATÓRIO. VOTO. Trata-se de Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho contra a empresa recorrente tendo por objeto a defesa do direito à intimidade do empregado com arrimo na Constituição Federal de 1988, que garante o direito individual, de natureza personalíssima. Sustenta o órgão autor que o ato perpetrado pela Recorrida ao filmar de forma sigilosa e sorrateira o dia a dia de seus empregados, objetiva a aplicação de penalidades, com vista à dispensa motivada. Aduz tratar-se de violação de direito de natureza coletiva, eis que atinge o universo de trabalhadores da empresa, pois apurada a indeterminabilidade do emprego, visto que a filmagem é feita de forma indiscriminada e aleatória sem o conhecimento prévio dos empregados. Examinada as peças dos autos, apura-se às fls. 59, 61, 229, 232 que a empresa confirmou a prática irregular. Cumpre ressaltar que a matéria objeto da presente ação já foi apreciada e decidida por esta 5ª Turma, no processo n. 02105-2000-016-05, Acórdão n. 482/02, da lavra da Desembargadora Relatora Maria Lisboa, tendo também como parte Autora o Ministério Público do Trabalho. Vale a pena transcrever a ementa do acórdão ora citado, eis que traduz literalmente o fundamento do voto que ora manifesto: ‘DANO MORAL COLETIVO. A ocorrência de violação ao direito de intimidade dos empregados configura dano moral coletivo e impõe sua correspondente reparação. Ademais, a filmagem dos trabalhadores durante o período de trabalho, efetivou-se de forma sigilosa, sem ciência dos empregados, configurando agressão ao grupo, prática que afeta negativamente o sentimento coletivo, lesão imaterial que atinge parte da categoria. Inteligência do art. 5º, X, da Carta Magna’.
Observe-se que tanto no mencionado julgado como no caso sub judice , discute-se a prática da empresa Recorrida em realizar filmagem dos seus empregados nos locais de trabalho, de forma sigilosa e sem o conhecimento prévio dos mesmos, com violação do direito à intimidade. Tal prática vem sendo constantemente adotada pela empresa Recorrida, conforme noticia a referida ação. Neste contexto, se faz devida a indenização pleiteada em decorrência do demonstrado dano moral coletivo. Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso para reformando a sentença, acrescer á condenação o pagamento de indenização por dano moral correspondente a cem salários auferidos pela reclamante. Custas pela reclamada no valor de R$ 200,00”.
[35] Pensamos que o mesmo ocorrerá, entre nós, no tocante à reparação dos danos decorrentes da
perda de uma chance. Temos resistência na aceitação de sua indenizabilidade no momento, mas acreditamos que a experiência prática e conceitual mudará a nossa opinião no futuro. Sobre o tema da perda da chance, recomenda-se: SAVI, Sérgio.
Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006; PETEFFI DA SILVA, Rafael.
Responsabilidade civil pela perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2007.
[36] Sobre o tema, tratando de uma cidade em específico, no caso a Cidade Maravilhosa desse País: PEREIRA DE AGUIAR, Carlos Alberto. A miséria e a criminalidade no Rio de Janeiro. In: Couto, Antonio; Slaibi Filho, Nagib; Alves, Geraldo Magela.
A responsabilidade civil e o fato social no século XXI. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 159-169.
[37] Sobre a expressão balas achadas, pode ser citado texto de Ivan Lessa, constante do site da BBC Brasil: “Quando sugeri a meus conterrâneos tomarem nota, não foi por maldade nem insinuando nada. Foi apenas confirmando aberta e corajosamente a fama que temos de sermos não só o país do samba e do futebol, das favelas e das balas achadas e perdidas, mas também o ‘país capital mundial do suborno’, sendo que essas aspas aí são mero cacoete ou figa contra mau olhado ou processo. Culpa minha não, essa fama. Vocês aí que cuidem desse troço.” (
Buraco quente. Disponível em: <http://www.bbc.co.uk/portuguese/reporterbbc/story/2007/02/070207_ivanlessa.shtml>. Acesso em: 5 jun. 2007).
[38] Quanto aos danos patrimoniais, podem ser citadas a desvalorização de algumas áreas urbanas, a diminuição de investimentos privados, a perda de mão-de-obra jovem, a fuga das grandes cidades. Do ponto de vista imaterial, podem ser citados o medo, a sensação de insegurança, os traumas urbanos, a perda de pessoas da família, a descrença em relação à juventude, a perda da esperança etc.
[39] Essa visão, na doutrina, é atribuída, entre outros a Celso Antonio Bandeira de Melo (
Curso de direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 976-981). Com máximo respeito, não contestamos toda a genialidade da contribuição do eminente jurista para a construção do Direito Administrativo Brasileiro. Apenas propomos, na atual e infeliz realidade, que a tese seja repensada e refletida diante daquilo que vivemos. Por óbvio que o Estado não é a
cura de todos os males, mas deve assumir o mínimo de suas obrigações, de acordo com a idéia de Estado Social, o que não vem ocorrendo. Há, na verdade, um Estado Ausente e Assistencialista, nada mais do que isso.
[40] No âmbito do Supremo Tribunal Federal, pode ser transcrito o seguinte julgado, com o qual não se pode concordar: “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS PÚBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PÚBLICO. LATROCÍNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA. CULPA PUBLICIZADA. FALTA DO SERVIÇO. CF, art. 37, § 6º. I – Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas três vertentes, a negligência, a imperícia ou a imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a falta do serviço. II – A falta do serviço –
faute du service dos franceses – não dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de causalidade entre a ação omissiva atribuída ao poder público e o dano causado a terceiro. III – Latrocínio praticado por quadrilha da qual participava um apenado que fugira da prisão tempos antes: neste caso, não há falar em nexo de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocínio. Precedentes do STF: RE 172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvão, ‘
DJ de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV – RE conhecido e provido RE 369820 / RS – RIO GRANDE DO SUL, RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. Carlos Velloso
Julgamento: 04/11/2003 Órgão Julgador: Segunda Turma).
[41] “EMBARGOS INFRINGENTES. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO POLICIAL. BALA PERDIDA. NEXO CAUSAL INCOMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. PROVIMENTO DO RECURSO. A responsabilidade do Estado, ainda que objetiva em razão do disposto no art. 37, § 6º da Constituição Federal, exige a comprovação do nexo de causalidade entre a ação ou a omissão atribuída a seus agentes e o dano. Não havendo nos autos prova de que o ferimento causado a vítima tenha sido provocado por disparo de uma das armas utilizada pelos Policiais Militares envolvidos no tiroteio, por improcedente se mostra o pedido indenizatório. Daí, em sem mais delongas, a razão de não existir fundamento justo para se imputar ao Estado a responsabilidade pelo evento danoso, por mais trágico que tenha sido o ocorrido na vida do autor postulante”. (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2006.005.00292 – Embargos Infringentes, Des. Maldonado de Carvalho – Julgamento: 30/01/2007 – Primeira Câmara Cível). “RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. INDENIZAÇÃO. PRETENSÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL E ESTÉTICO. BALA PERDIDA. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. NÃO PODE O ESTADO SER RESPONSABILIZADO POR BALA PERDIDA QUE ATINGIU A APELANTE, QUANDO NÃO TRAZIDO AOS AUTOS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE A TANTO CONDUZAM. INEXISTÊNCIA NOS AUTOS DE COMPROVAÇÃO DE QUE O PROJÉTIL DE ARMA DE FOGO QUE CAUSOU O FERIMENTO SOFRIDO PELA RECORRENTE TENHA PARTIDO DE ARMAS UTILIZADAS PELOS POLICIAIS MILITARES, NÃO HÁ COMO SE IMPUTAR AO APELADO A RESPONSABILIDADE PELO DANO A ELA CAUSADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE SE MOSTROU CORRETA E QUE SE MANTÉM. RECURSO NÃO PROVIDO” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2006.001.35996 – Apelação Cível, Des. Ismenio Pereira de Castro – Julgamento: 13/12/2006 – Décima Quarta Câmara Cível). “RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. APELANTE ATINGIDO POR BALA PERDIDA. FERIMENTO NO TORNOZELO DIREITO. NÃO HÁ PROVA QUANTO A ORIGEM DO DISPARO, NÃO ESTANDO CONFIGURADO O LIAME CAUSAL. NÃO HÁ QUALQUER CONDUTA OU OMISSÃO DE AGENTE DO ESTADO A ENSEJAR DEVER DE INDENIZAR. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPROVIMENTO DO RECURSO” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2006.001.36441 – Apelação Cível, Des. Luis Felipe Salomão – Julgamento: 17/10/2006 – Sexta Câmara Cível).
[42] “EMBARGOS INFRINGENTES EM APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO ARTIGO 37, § 6º DA CF. TIROTEIO. VÍTIMA ATINGIDA POR BALA PERDIDA. CONFRONTO ENTRE POLICIAIS MILITARES E TRAFICANTES, RESULTANDO NA AMPUTAÇÃO DA PERNA DIREITA DA AUTORA. AO CONTRÁRIO DO SUSTENTADO PELO EMBARGANTE REVELA-SE DEMASIADO EXIGIR DA PARTE AUTORA A PROVA MATERIAL INDICATIVA DA ARMA DE FOGO DE ONDE TERIA PARTIDO O PROJÉTIL, SENDO SUFICIENTE A DEMONSTRAÇÃO DO CONFRONTO. COMPROVAÇÃO DO FATO, DO DANO E DO NEXO DE CAUSALIDADE. DANOS MORAIS FIXADOS EM R$ 52.000,00 (CINQUENTA E DOIS MIL REAIS). MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO PELOS SEUS PRÓPRIOS E JUDICIOSOS FUNDAMENTOS. CONHECIMENTO DOS RECURSOS PARA NEGAR PROVIMENTO” (Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, 2005.005.00486 – Embargos Infringentes, Des. Siro Darlan de Oliveira – Julgamento: 21/02/2006 – Décima Sexta Câmara Cível).
[43] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes.
Responsabilidade pressuposta. Belo Horizonte: Del Rey, 2005.
Informações Sobre o Autor
Flávio Murilo Tartuce Silva
Doutorando em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUCSP. Professor da EPD e do Curso FMB. Advogado e Consultor Jurídico em São Paulo.