Regime de dedicação exclusiva dos servidores de agências reguladoras

Resumo: As agências reguladoras são entidades autárquicas de natureza especial e gozam de autonomia perante a chefia da Administração central. O advento do modelo de Estado regulador significou a quebra do liame de unidade no interior da Administração Pública e, portanto, das estruturas tradicionais, fundadas em vínculos de subordinação hierárquica. Esse estudo visa a identificar em que medida a independência necessária ao exercício das funções regulatórias de uma agência importa a autonomia de sua gestão. Atualmente, a orientação geral emanada da SRH/MP, enquanto órgão central SIPEC, tem caráter normativo e abrange o pessoal civil do Poder Executivo. Em 2010, a SRH/MP e a CONJUR/MP se manifestaram no sentido da impossibilidade de exercício de qualquer outra atividade, permanente ou provisória, pelos servidores ocupantes de cargos efetivos, requisitados, ocupantes de cargos comissionados e dirigentes das agências reguladoras federais, ressalvadas as exceções constitucionais já existentes e legais que venham a ser criadas. Nesse contexto, pretende-se examinar o grau de autonomia das entidades reguladoras perante o Poder Executivo central, notadamente quanto à gestão dos servidores. Por conseguinte, em análise pragmática, será avaliado se, de fato, a lei instituiu regime de dedicação aos servidores das agências reguladoras.

Palavras-chave: Agências reguladoras; autonomia gerencial; dedicação exclusiva.

Sumário: 1. Introdução 2. O advento do modelo regulatório e a mudança de paradigma da Administração Pública 3. Autonomia gerencial das agências e interpretação normativa da SRH/MP 4. Servidores de agências reguladoras e regime de dedicação exclusiva. Referências.

1. Introdução

A lei n. 8112, de 11 de dezembro de 1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais, veda o exercício de “quaisquer atividades que sejam incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho”, conforme estabelece o inciso XVIII, do artigo 117.

No âmbito das agências reguladoras, a proibição parece significar que os servidores de agências reguladoras devem abster-se de exercer atividades de conteúdo regulatório alheias às funções relativas ao cargo ocupado.

Com efeito, os trabalhos desenvolvidos no seio das agências demandam imparcialidade incompatível com qualquer espécie de comprometimento com o setor regulado, à exceção do vínculo entre fornecedor e consumidor. O fundamento dessa vedação está, antes de tudo, na responsabilidade ética do servidor.

Em princípio, tal compreensão parece não obstar a realização de qualquer outra atividade remunerada, pública ou privada, se alheia ao contexto regulatório e não coincidente com o horário de trabalho.

Não obstante, em 2010, a Superintendência de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – SRH/MP exarou Nota informativa[1] com a seguinte conclusão: 

“Isso posto, encontra-se pacificado no âmbito deste Ministério o entendimento de ser vedado aos servidores do quadro de pessoal, aos requisitados, aos ocupantes de cargo em comissão e aos dirigentes das Agências Reguladoras o exercício de outras atividades profissionais, seja na iniciativa privada ou pública, exceto os casos de acumulação de cargos previstos pela Constituição Federal de 1988, devendo-se providenciar, se constatados indícios de descumprimento de tais proibições, as apurações necessárias em conformidade com o art. 143 da Lei n. 8.112/90, aplicando-se, de acordo com a gravidade da(s) infração(ões) a(s) penalidade(s) prevista(s) no(s) art(s). 129, 130 e seu § 2°, 132 ou 134 da Lei n. 8.112/1990, conforme determina o    § 2° do art. 23 da Lei n. 10.871/2004”.

Na mesma linha, a Consultoria Jurídica do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão – CONJUR/MP editou Parecer[2] em que concluiu o seguinte:

“Por todo o exposto, acolhemos o entendimento da Secretaria de Recursos deste Ministério, pela manutenção da interpretação pela impossibilidade do exercício de outras atividades profissionais pelos servidores ocupantes de cargos efetivos, requisitados, ocupantes de cargos comissionados e dirigentes da ANS, ressalvadas as exceções constitucionais e as que porventura venham a ser estabelecidas em lei.”

A conclusão alcançada no Parecer se encontra lastreada nos seguintes argumentos:

“o artigo 23 da Lei n. 10.871, de 20 de maio de 2004, ao fazer referência aos deveres e proibições previstos na Lei n. 8.112, de 11 de dezembro de 1990, e ao se utilizar da expressão “além dos”, apontaria no sentido da imposição de regime mais severo aos servidores sob sua regência, entendimento que defluiria da leitura do artigo 23, II, c, ao acrescer às proibições elencadas na Lei n. 8.112/90 a do exercício de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei;

a opção legislativa, no caso, foi de submeter os servidores lato sensu das agências a um regime de dedicação exclusiva, pois, em que pese a ausência de menção expressa na lei à “dedicação exclusiva”, os dispositivos sob exame, na forma como estruturados, impõem a vedação ao exercício de outras atividades profissionais;

a razão para a tal “dedicação exclusiva” seria a “prevalência do interesse público”;

a vedação contida no artigo 36-A da Lei n. 10.871/2004 alcançaria não apenas as atividades regulares, mas qualquer atividade, ainda que exercida em caráter esporádico;

o regime dos artigos 23, II, c, e 36-A da Lei n. 10.871/2004 não pode inviabilizar o exercício do direito subjetivo à acumulação de cargos prevista no artigo 37, XVI, da Constituição Federal de 1988;

havendo compatibilidade de horários, também seria possível a acumulação com os cargos políticos de vereador e de vice-prefeito; e

por fim, o artigo 5°, IX, da Constituição Federal de 1988 garante “a livre expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”, razão pela qual tais atividades não são passíveis de limitação pela norma infraconstitucional, devendo-se observar, na esfera federal, o que disposto no artigo 117, XVIII, da Lei n. 8.112/90.”

Em resumo, a SRH/MP e a CONJUR/MP se manifestaram no sentido da impossibilidade de exercício de qualquer outra atividade, permanente ou provisória, pelos servidores ocupantes de cargos efetivos, requisitados, ocupantes de cargos comissionados e dirigentes das agências reguladoras federais, ressalvadas as exceções constitucionais e legais já existentes e que venham a ser criadas.

A razão para essa impossibilidade seria a leitura dos artigos 23, II, c, e 36-A da Lei n. 10.871/2004 e a percepção de que, por razões de “interesse público”, os servidores das agências reguladoras devem se submeter ao regime de dedicação exclusiva.

Ante o exposto, em um primeiro passo, pretende-se analisar se a SRH/MP, porque órgão central do SIPEC, detém competência para exarar opinião sobre os servidores das agências reguladoras em caráter substitutivo ao posicionamento das próprias agências.

Para tanto, importa realizar um exame acerca do grau de autonomia das entidades reguladoras perante o Poder Executivo central, notadamente quanto à gestão dos servidores.

Em seguida, será analisado se, de fato, os servidores das agências reguladoras se submetem a regime de dedicação exclusiva.

Nesse ponto, almeja-se analisar os artigos 23, II[3], c, e 36-A[4] da Lei n. 10.871 de 20 de maio de 2004, que tratam das vedações aos servidores das agências reguladoras.  Tais dispositivos serão examinados a partir de uma contextualização interpretativa, tendo em conta a natureza das atividades exercidas pelos servidores de agências reguladoras, bem como a necessidade de independência em relação ao setor regulado.

2.  O advento do modelo regulatório e a mudança de paradigma da Administração Pública

As agências reguladoras começaram a ser instituídas no Brasil na esteira no processo de reposicionamento do Estado na economia, o que envolveu também o redimensionamento de sua estrutura.

No modelo de Estado que veio a ser implantado, comumente chamado de modelo regulador, a característica principal é a diminuição do tamanho do Estado e a alteração da forma de atuação na ordem econômica: em vez da absorção (atuação direta), o Estado atua economicamente por meio da direção (atuação indireta).

No modelo regulador, a propriedade é estatal apenas no núcleo estratégico e nas atividades exclusivas do Estado. No outro extremo – no setor de bens e serviços para o mercado –, a produção é realizada pelo setor privado.

A escolha do modelo de agências reguladoras teve por fim conferir o sinal aos investidores externos de que a condução da economia brasileira ocorreria com base em critérios técnicos, alheios à política partidária. Como afirma Binenbojm (2008, p. 253), “era preciso vender o Brasil como um bom negócio, garantindo aos investidores a manutenção dos contratos celebrados e o direito de propriedade”.

Para tanto, houve a desfragmentação do modelo piramidal de Administração Pública, dominante no continente europeu desde o século XIX e transplantado para o Brasil. No modelo piramidal, o chefe do Poder Executivo possui amplos poderes de intervenção sobre todos os órgãos administrativos. Para Binenbojm (2008, p. 243),

“a lógica de tal regime era baseada na responsabilidade política dos governantes, frente ao parlamento ou diretamente ao povo, pelas ações e omissões administrativas, na medida em que se encontravam habilitados a dirigir, orientar, supervisionar ou controlar as respectivas estruturas da burocracia estatal.”

De acordo com o modelo piramidal, a unidade administrativa representaria “verdadeiro instrumento do princípio democrático e em favor da legitimação da Administração Pública”, já que o chefe do Poder Executivo, eleito pelo povo ou pelo Parlamento, conforme o sistema de governo, exerceria controle político sobre os órgãos administrativos (BINENBOJM, 2008, p. 244).

As autoridades ou agências independentes quebram o vínculo de unidade no interior da Administração Pública, pois a sua atividade passa a situar-se em esfera jurídica externa à de responsabilidade política do governo.

Com efeito, a doutrina brasileira costuma apontar que a criação de agências reguladoras independentes representa um rompimento com o modelo piramidal de Administração Pública. Isso se daria por força do elevado grau de autonomia das agências em relação ao chefe do Poder Executivo – quando comparado com os órgãos administrativos e mesmo com as autarquias.

Embora integrantes da estrutura estatal, elas são dotadas de peculiaridades que as distinguem das entidades administrativas tradicionalmente observadas nos países de tradição continental. Desde a década de 1970, figuras semelhantes às agências reguladoras começaram a surgir nos países europeus como “autoridades administrativas independentes”, apesar de a criação de muitas visarem a fins peculiares.

 Em todos os casos, contudo, “o surgimento dessas entidades autônomas retrata a concepção de que as competências regulatórias não podem ser mantidas na órbita das estruturas estatais tradicionais”. O exercício das competências a elas definidas requer autonomia e independência, o que ensejaria seu distanciamento da influência direta dos órgãos executivos e legislativos (JUSTEN FILHO, 2002, p. 51).

Caracterizadas por um grau reforçado da autonomia política de seus dirigentes em relação à chefia da Administração central, as autoridades independentes de fato rompem o modelo tradicional de recondução direta de todas as ações administrativas ao governo (decorrente da unidade da Administração). Passa-se, assim, de um desenho piramidal para uma configuração policêntrica. (BINENBOJM, 2008, p. 245).

O rompimento com o modelo piramidal conduz à busca de uma nova legitimação para a atuação das agências, legitimação, essa, que seria encontrada no procedimento.

Aragão (2006, p. 341) afirma que a idéia de independência de entes da Administração Pública frente ao chefe do Poder Executivo representa uma mudança de paradigma que possui reflexo na legitimação democrática da sua atuação.

De fato, as agências reguladoras normalmente gozam de independência orgânica frente à Administração central, que se caracteriza basicamente pela estabilidade de seus dirigentes e pela ausência de controle hierárquico. Portanto, as agências reguladoras estão isentas de controle hierárquico a ser exercido pelo chefe do Poder Executivo.

Nessa esteira, Justen Filho (2002, p. 331) sustenta que a utilização do termo “agência” visa a acentuar a consagração, em nível constitucional, de uma estrutura organizacional dotada de autonomia, visando a propiciar o desempenho de funções estatais com proteção contra influências políticas, econômicas e sociais, sem vínculo de subordinação hierárquica, como garantia contra o exercício das competências inerentes aos demais poderes.

Apesar de todo o aparato doutrinário a sustentar a defesa da autonomia ou independência das agências reguladoras, é importante ter presente que tais entes terão o tanto de autonomia que o ordenamento jurídico lhes haja dado.

As agências reguladoras são autarquias especiais sobretudo porque a lei que as constitui possui previsão expressa que celebra um maior grau de independência do que as autarquias tradicionais. Essa ‘especialidade’ não decorre da opinião do intérprete, mas sim dos atributos extraordinários que a cada uma dessas pessoas de Direito Público são positivamente outorgados em lei.

A natureza especial da autarquia decorre, então, das peculiaridades que de fato lhe são outorgadas pelo legislador e que lhe garantam um maior grau de independência. Mas fato é que a maioria dos diplomas legislativos vigentes apenas define as agências reguladoras como autarquias especiais, mas não expressa em que consiste essa qualidade, sendo necessária a análise dos demais dispositivos para que a questão seja esclarecida. (CUÉLLAR, 2008, p. 80).

3. Autonomia gerencial das agências e interpretação normativa da SRH/MP

No que toca especificamente à gestão dos servidores, o artigo 13 da Lei n. 10.871, de 20 de maio de 2004, prevê que compete às agências reguladoras “administrar os cargos efetivos de seu quadro de pessoal” (inciso I) e “editar e dar publicidade aos regulamentos e instruções necessários à aplicação desta Lei” (inciso III).

Observa-se desses dispositivos que o Estado brasileiro tomou a decisão política de conferir relativa autonomia às agências reguladoras na gestão de seus servidores, afastando parcialmente a participação do Poder Executivo central.

Não obstante, importa registrar que a Procuradoria-Geral Federal da Advocacia Geral da União – AGU possui entendimento diverso.[5] Segundo a entidade, as previsões insculpidas nos incisos I e III do artigo 13 da Lei n. 10.8471, de 2004, não conferem autonomia às agências reguladoras quanto à gestão de pessoal. Nesse contexto, o dispositivo aludido asseguraria tão-somente gestão operacional, titularizada por todos os demais entes da Administração Pública.

O fundamento dessa interpretação está no fato de as agências reguladoras integrarem a Administração Pública. Sustenta-se, nessa esteira, que a inexistência de subordinação hierárquica estaria adstrita às suas decisões técnicas, relacionas ao setor regulado, e não alcançaria qualquer outra área. Assim, no concernente às demais decisões, as agências deveriam se submeter às regras gerais aplicáveis à Administração.

Nesse diapasão, a AGU sustenta que “excetuando-se o setor regulado, as agências são indiferenciadas, nada têm de especial”, “são agências reguladoras; nunca agências auto-reguladas”.

Ademais, nos termos do artigo 17, parágrafo único, da Lei n. 7.923, de 12 de dezembro de 1989, a orientação geral emanada do órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – SIPEC tem caráter normativo e abrange o pessoal civil do Poder Executivo.

“Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal – Sipec, observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais.

Parágrafo único. A orientação geral firmada pelo Órgão Central do Sipec tem caráter normativo, respeitada a competência da Consultoria-Geral da República e da Consultoria Jurídica da Seplan.”

O SIPEC foi instituído pelo Decreto n. 67.326, de 5 de outubro de 1970, e agrega todas as unidades organizacionais incumbidas das atividades de administração de pessoal da Administração direta, das autarquias e das fundações públicas.

As funções básicas do SIPEC são classificação e redistribuição de cargos e empregos, recrutamento e seleção, cadastro e lotação, aperfeiçoamento e edição de legislação de pessoal, conforme disposto no artigo 2°[6] do decreto mencionado.

Atualmente, nos termos do artigo 35, I[7], do Decreto n. 7.063, de 13 de janeiro de 2010, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento é o órgão central do SIPEC.

Como órgão central do SIPEC, a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento possui “competência normativa em matéria de pessoal civil no âmbito da administração federal direta, das autarquias, incluídas as de regime especial, e das fundações públicas” (artigo 35, I, do Decreto n. 7.063, de 2010), assim como também lhe cabe “propor a formulação de políticas e diretrizes para a gestão de recursos humanos referentes (…) aos benefícios do servidor no âmbito da administração federal direta, autárquica e fundacional” (artigo 35, II, do Decreto n. 7.063, de 2010).

Assim é que, quanto à gestão de pessoal, argumenta-se que as agências reguladoras nada se distinguiriam das demais autarquias. Sua atuação estaria restrita à definição de meros padrões operacionais (normas procedimentais) com vistas à execução de suas atividades fins.

Tal entendimento tem o mérito de primar por um tratamento isonômico no âmbito da Administração Pública. Em verdade, a descentralização de gestão pode implicar o risco de um desequilíbrio administrativo, em razão da coexistência de interpretações unilaterais conflituosas, ou até mesmo ensejar a concessão de privilégios infundados.

Ocorre que, como demonstrado alhures, a independência das agências reguladoras é fundamental ao adequado exercício de suas competências.

Marques Neto (2005, p. 72) identifica duas espécies de independência de que devem se revestir as agências: a orgânica e a administrativa.

A independência orgânica refere-se ao exercício das atividades-fim da agência. Mas também é essencial sua independência administrativa ou de gestão, que objetiva garantir meios para a apropriada atuação do regulador. Trata-se de dotar o ente regulador de “recursos e instrumentos para exercer suas atividades sem necessidade de recorrer ao poder central”.

Dessa forma, a independência administrativa e a orgânica detêm conteúdos distintos, mas se complementam particularmente porque “a independência orgânica será inviabilizada se o órgão regulador não possui mecanismos que assegurem independência na sua gestão” (MARQUES NETO, 2005, pp. 72 a 76)

Veja-se, portanto, que a independência orgânica requer a existência de independência administrativa. Assim, parece controverso admitir a independência das agências reguladoras com relação às decisões que tocam o setor regulado, mas recorrer à estrutura hierárquica tradicional para os demais assuntos. Em diversos aspectos as atividades meio e fim se complementam e, por vezes, até se confundem.

A questão do regime de dedicação exclusiva para os servidores de agências reguladoras parece ser exemplo dessa interação. Como destacar a competência das agências para decidir a respeito de questões centrais relativas aos servidores com base no argumento de que se trata de decisão alheia ao setor regulado? Ora, qual o teor das atividades desempenhadas pelos servidores de agências reguladoras, senão regulação? Sendo assim, parece razoável que as agências detenham autonomia para decidir a respeito da exclusividade ou não do regime de seus servidores, notadamente quando há diploma legal atribuindo-lhes tal competência.

Como se viu, dissociar atividade-meio de atividade-fim nem sempre é factível no cenário das agências reguladoras. Com a devida vênia a entendimentos distintos, admitir a independência orgânica das agências, mas afirmar genericamente sua sujeição hierárquica à Administração central em matérias alheias ao setor regulado parece ser o esforço infértil de conjugar a proposta de um novo modelo a respostas assentadas em composições tradicionais.

O advento do modelo regulatório trouxe novos desafios, que exigem, por sua vez, soluções criativas e compatíveis com a mudança de paradigma. Como outrora salientado, o desenho piramidal da Administração Pública converteu-se em uma configuração policêntrica (BINENBOJM, 2008, p. 245) que não pode ser ignorada.

Nesse contexto, e considerando que as agências reguladoras possuem (i) competência para administrar os cargos efetivos de seu quadro de pessoal e para editar os regulamentos necessários à aplicação da Lei n. 10.871, de 2004[8], e (ii) fonte de recursos própria, as orientações emanadas pela SRH/MP, enquanto órgão central do SIPEC, não lhe podem ser aplicadas automática e acriticamente.

Note-se que a aplicação de normas editadas pela SRH/MP, enquanto órgão central do SIPEC, é possível caso a agência reguladora não exerça sua competência normativa. No entanto, caso o faça, o que se observa das disposições legais mencionadas é que as regras editadas pelas agências reguladoras terão prevalência, em relação aos seus servidores, sobre as regras editadas pela SRH/MP.

As normas editadas pelo órgão central do SIPEC poderão ser aplicadas em caráter complementar ou subsidiário, mas não substituir disposição expressa constante de regulamento, expedido com amparo legal, por dada agência reguladora. O que deve ficar claro, então, é que se observam duas faixas de competência legalmente definidas: a da SRH/MP, enquanto órgão central do SIPEC, e a das agências reguladoras.

Assim, em relação a sistema de pessoal, as agências reguladoras, no exercício da competência de administração dos cargos efetivos de seu quadro de pessoal, não necessitam estar estritamente vinculadas às normas oriundas da SRH/MP, podendo editar normas em sentido diverso.

É importante registrar que o artigo 35, I, do Decreto n. 7.063, de 2010, que define a SRH/MP como órgão central do SIPEC, exatamente em razão de sua natureza infralegal, não invalida essa conclusão, a qual foi alcançada por meio de análise de dispositivos legais. Há que se realizar a leitura do decreto, portanto, a partir do contexto das agências reguladoras e das normas de natureza legal a respeito de sua autonomia, e não o inverso.

A mesma conclusão deve ser trazida para a interpretação de normas legais relacionadas a servidores. Isso porque não existe fundamento dogmático-jurídico para que as interpretações de normas lançadas pela SRH/MP prevaleçam sobre as interpretações de normas realizadas pelas agências reguladoras. Ou seja, não foi atribuída legislativamente à SRH/MP a competência privativa, com exclusão das agências reguladoras, para interpretar a Lei n. 10.871, de 2004, pelo que não existe razão para que posicionamento externado pela SRH/MP se aplique automaticamente às agências reguladoras.

Firmado o entendimento de que as interpretações normativas realizadas pela SRH/MP, em matéria de pessoal, não têm precedência em relação às realizadas diretamente pelas agências reguladoras, cabe pontuar que deve ser rechaçada a aplicação automática da interpretação realizada por meio da Nota Informativa n. 98/2010/COGES/DENOP/SRH/MP.

No ponto, e no exercício da competência para gerir os cargos efetivos de seu quadro de pessoal (artigo 13, I, da Lei n. 10.871, de 2004) e para editar as instruções necessárias à aplicação da Lei n. 10.871, de 2004 (artigo 13, III, da mesma lei), as agências reguladoras podem (e devem) exercer interpretação normativa em matéria de pessoal, ainda que tal interpretação venha a conflitar com interpretação precedente realizada pela SRH/MP. Aliás, caso haja conflito de interpretações, no âmbito de cada agência reguladora deverá prevalecer a interpretação realizada por sua Diretoria colegiada.

4. Servidores de agências reguladoras e regime de dedicação exclusiva

Antes de se analisar a aplicação de regime de dedicação exclusiva aos servidores das agências reguladoras, cumpre tecer algumas breves considerações sobre a natureza de suas atividades.

Na jurisprudência, quando da análise do pedido de concessão de medida cautelar na ADI n. 2.310, o Ministro Marco Aurélio considerou que as decisões das agências reguladoras devem estar

“[…] imunes a aspectos políticos, devendo fazer-se presente, sempre, o contorno técnico. É isso o exigível não só dos respectivos dirigentes – detentores de mandato –, mas também dos servidores […], que, juntamente com os primeiros, hão de corporificar o próprio Estado nesse mister da mais alta importância, para a efetiva regulação dos serviços.”

Nessa ADI, contestava-se, entre outros pontos, a qualificação de emprego público, e não de cargo público, atribuída aos servidores das agências reguladoras, o que foi considerado inconstitucional pelo Ministro Marco Aurélio em sede cautelar. Sobre esse ponto, o Ministro Marco Aurélio considerou que a atividade no âmbito de agências reguladoras deveria ser desenvolvida por servidores ocupantes de cargos públicos, amparados por todos os direitos e submetidos a todos os deveres do regime estatutário.

Na visão do Ministro Marco Aurélio, os servidores das agências reguladoras corporificam o próprio Estado e, por isso, não podem se submeter a qualquer regime jurídico, mas ao regime jurídico estatutário, que seria próprio às chamadas carreiras de Estado. Observe-se, abaixo, o trecho do voto do Ministro Marco Aurélio:

“Em suma, não se coaduna com os objetivos precípuos das agências reguladoras, verdadeiras autarquias, embora de caráter especial, a flexibilidade inerente aos empregos públicos, impondo-se a adoção da regra que é a revelada pelo regime de cargo público, tal como ocorre em relação a outras atividades fiscalizadoras – fiscais do trabalho, de renda, servidores do Banco Central, dos Tribunais de Contas, etc.”

A preocupação manifestada pelo Ministro Marco Aurélio quando da análise do pedido de medida cautelar da ADI n. 2.310 também vem se revelando presente na doutrina, não exatamente na mesma medida, mas certamente na mesma direção.

De fato, a doutrina tem se ocupado, já há bastante tempo, com o tema da captura das agências reguladoras, seja pelo governo, seja pelos setores regulados.

Stigler (2004) desenvolveu a tese de que a falta de legitimidade democrática das agências possibilitaria a captura pelos setores regulados. Com base em dados econômicos da regulação da Interstate Commerce Commission (ICC), afirma que, em regra, a regulação é adquirida pela indústria regulada, além de concebida e operada em seu benefício. As razões seriam múltiplas, tais como a natural identificação entre agências reguladoras e entes regulados, ou mesmo o interesse dos reguladores de um dia irem ou retornarem para os entes regulados (fenômeno conhecido como “revolving door”).

Na mesma linha, Posner (2004) afirma que as características básicas dos serviços públicos de infraestrutura e transporte público nos EUA podem ser explicadas não exatamente pela teoria da captura, mas pela teoria segundo a qual a regulação é estruturada para conceder benefícios a grupos de consumidores politicamente efetivos, o que se dá às custas de grupos desorganizados, em sua maioria também de consumidores.

Assim, existe um certo consenso de que, em se tratando de regulação, sempre há grande risco de captura do ente regulador por interesses concentrados e fortes de segmentos econômicos em detrimento dos interesses difusos e frágeis da sociedade (MANETTI, 2007)[9].

Daí a necessidade de serem estabelecidos eficazes mecanismos de prevenção e de controle sobre as suas atividades.

Em relação às medidas preventivas relacionadas à captura, deve-se ter constante preocupação em se oferecer segurança e independência ao conjunto de servidores. Assim é que, em relação à garantia de independência dos servidores, revela-se natural a imposição de restrições à manutenção de qualquer tipo de vínculo com as empresas integrantes do setor regulado, com exceção da relação entre consumidor e fornecedor.

Do ponto de vista pragmático, portanto, as restrições a serem impostas aos servidores das agências reguladoras devem ter uma finalidade bastante clara: garantir a independência em relação ao setor regulado. Exatamente nessa medida é que se justificam restrições adicionais às já aplicáveis à generalidade do serviço público.

Nessa esteira, não existirá qualquer sentido na restrição imposta ao servidor de agência reguladora quando a sua independência não esteja em risco. Ou seja, o impedimento imposto ao servidor atuante em agência reguladora não poderá representar um fim em si mesmo, mas deve se prestar a garantir sua independência e imparcialidade.

Esse, portanto, é o contexto interpretativo para a leitura das normas que tratam dos impedimentos aos servidores das agências reguladoras.

Os dispositivos da Lei n. 10.871, de 2004 que tratam das vedações aos servidores das agências reguladoras e que interessam à análise se encontram nos artigos 23, II, c, e 36-A.

“Art. 23. Além dos deveres e das proibições previstos na Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, aplicam-se aos servidores em efetivo exercício nas Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei:[…]

II – as seguintes proibições: […]

c) exercer outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei; […]

Art. 36-A.  É vedado aos ocupantes de cargos efetivos, aos requisitados, aos ocupantes de cargos comissionados e aos dirigentes das Agências Reguladoras referidas no Anexo I desta Lei o exercício regular de outra atividade profissional, inclusive gestão operacional de empresa ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei.” (Incluído pela Lei nº 11.314 de 2006)

O que se nota, primeiramente, é que ambos os dispositivos impedem o exercício de outra atividade profissional pelos servidores de agências reguladoras, inclusive gestão operacional de empresa, ou direção político-partidária, excetuados os casos admitidos em lei. A diferença de um dispositivo para outro é que o artigo 36-A acrescenta a palavra regular à expressão exercício de atividade profissional. De toda sorte, tendo o dispositivo do artigo 36-A sido incluído pela Lei n. 11.314, de 3 de julho de 2006, caso se visualize contradição em relação a qualquer dispositivo da Lei n. 10.871, de 2004, deve sobre ele naturalmente prevalecer.

Nessa esteira, cabe analisar se a disposição constante do artigo 36-A institui, para os servidores das agências reguladoras, regime de dedicação exclusiva, o qual impediria até mesmo o desempenho de atividade de ensino em entidades públicas e privadas.

Em análise literal do dispositivo, cabe notar que nele não se institui claramente regime de dedicação exclusiva. De fato, não se pode extrair dos vocábulos ali postos comando inequívoco de instituição de regime proibitivo do desempenho de toda e qualquer atividade, seja pública, seja privada.

A instituição de regime de dedicação exclusiva, por constituir medida especialmente restritiva da liberdade do servidor, veio, historicamente, acompanhada de certas cautelas, como se passa a demonstrar, bem como associada a um fundamento pragmático para a sua instituição.

O Decreto n. 94.664, de 23 de julho de 1987, por exemplo, em seus artigos 14 e 15, ao tratar do regime de trabalho dos professores da carreira de Magistério Superior, possibilitou, em primeiro, a opção pelo regime de dedicação exclusiva. Em segundo, disciplinou o que seria a dedicação exclusiva: impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada. E, ao fim, possibilitou que o regime de dedicação exclusiva contemplasse algumas exceções (artigo 14, § 1°).

“Art. 14. O Professor da carreira do Magistério Superior será submetido a um dos seguintes regimes de trabalho:

I – dedicação exclusiva, com obrigação de prestar quarenta horas semanais de trabalho em dois turnos diários completos e impedimento do exercício de outra atividade remunerada, pública ou privada;

II – tempo parcial de vinte horas semanais de trabalho.

§ 1º No regime de dedicação exclusiva admitir-se-á:

participação em órgãos de deliberação coletiva relacionada com as funções de Magistério;

participação em comissões julgadoras ou verificadoras, relacionadas com o ensino ou a pesquisa;

percepção de direitos autorais ou correlatos;

colaboração esporádica, remunerada ou não, em assuntos de sua especialidade e devidamente autorizada pela instituição, de acordo com as normas aprovadas pelo conselho superior competente.

§ 2º Excepcionalmente, a IFE, mediante aprovação de seu colegiado superior competente, poderá adotar o regime de quarenta horas semanais de trabalho para áreas com características específicas.”

Quando da instituição de regime de dedicação exclusiva para os professores da carreira de Magistério Superior, teve-se o cuidado de traçar disciplina exaustiva a respeito de seu conteúdo.

Não se tem dúvida de que o regime de dedicação exclusiva tem benefícios inquestionáveis para o desempenho da função de professor, que seria a completa imersão no meio acadêmico, com a finalidade de se estimular a produção científica.

De modo diferente, em relação aos servidores das agências reguladoras, não se consegue extrair do artigo 36-A da Lei n. 10.871, de 2004, disposição inequívoca tendente à instituição de regime de dedicação exclusiva, assim entendido como impedimento do exercício de qualquer outra atividade remunerada, pública ou privada.

Também não se visualiza conteúdo mínimo do que seria a tal dedicação exclusiva aplicada aos servidores das agências reguladoras. Observa-se, de modo genérico, apenas a vedação ao exercício regular de outra atividade profissional.

Seria possível identificar, então, vedação ao exercício regular de outra atividade profissional com regime de dedicação exclusiva? A resposta é negativa. Eis as razões.

Em análise pragmática, deve-se pontuar que a instituição da dedicação exclusiva não contribuiria para a garantia da independência dos servidores das agências reguladoras frente aos setores regulados. É que a vedação de prestação de serviços às empresas reguladas já se presta a tal fim (vedação contida no artigo 23, II, “a”, da Lei n. 10.871, de 2004). Portanto, não se visualiza fundamento prático para a instituição da dedicação exclusiva.

Deve-se ter presente, ainda, que nem as atividades atribuídas aos juízes e aos representantes do Ministério Público da União se encontram sob a restrição da dedicação exclusiva. De fato, o artigo 36 da Lei Complementar n. 35, de 14 de março de 1979, a conhecida Lei Orgânica da Magistratura – LOMAN, veda aos magistrados apenas (i) o exercício de comércio ou a participação em sociedade comercial, e (ii) o exercício de cargo de direção ou técnico de sociedade civil, associação ou fundação, de qualquer natureza ou finalidade, salvo de associação de classe, e sem remuneração. A Lei Complementar n. 75, de 20 de maio de 1993, a seu turno, veda aos membros do Ministério Público da União o exercício (i) da advocacia, (ii) do comércio, (iii) de outra função pública, salvo uma de magistério, e (iv) atividade político-partidária.

Ora, se aos juízes, membros de um dos Poderes da República, e aos membros do Ministério Público da União, que representam uma função do Estado por excelência, não é imposto o regime de dedicação exclusiva como forma de garantir a sua independência, também não se visualiza razão para se impor, por meio de interpretação, tal regime aos servidores que desempenham suas atividades nas agências reguladoras.

Não se consegue identificar, portanto, que o tal regime de dedicação exclusiva aplicado aos servidores das agências reguladoras venha a atender ao interesse público[10], consoante afirmado pela CONJUR/MP[11]. Veja-se que também a Procuradoria-Geral Federal da Advocacia Geral da União faz referência ao interesse público ao sustentar que a autonomia gerencial das agências reguladoras restringe-se a aspectos meramente operacionais. Segundo a entidade, “não é possível pensar de outra forma”, uma vez que “a Administração e o interesse público são unos”[12].

Em verdade, falar em interesse público, em contexto aberto, não contribui para a análise da questão, visto que não existe método objetivo de definição do que seja o interesse público (SHAPIRO, 1988, p. 5)[13].

O paradigma segundo o qual o interesse público se contrapõe aos interesses privados, motivo pelo qual deve predominar sobre estes, tem raízes históricas.  O individualismo renascentista, que pregava a prevalência dos interesses privados, parece haver ensejado, à época seguinte, o entendimento de que a negação desses interesses significaria alcançar o interesse comum. Assim, adotou-se de modo generalizado o pressuposto do interesse público como uno, exclusivo, singular, que em cada situação concorre com os interesses privados. Trata-se de premissa “de oposição, de embate, de afirmação pela negação, segundo o qual a consagração do interesse público se oporia essencialmente aos interesses privados e, destarte, somente se efetivaria a partir de algum sacrifício ou restrição de interesses dos particulares” (MARQUES NETO, 2002, p. 82).

Entretanto, parece possível uma formulação aberta e indeterminada de interesse público (embora também singular), com função de legitimação, que permita que o paradigma apresente-se “seguro e elástico, justo e compassivo, socialmente eficaz e moralmente eqüitativo”, conseguindo equilibrar “as intrincadas relações entre o individual e o coletivo (…) entre a liberdade de cada cidadão e as exigências de natureza coletiva” (FARIA apud MARQUES NETO, 2002, pp. 86 e 87).

Enfim, não se pode pressupor que exista interesse público em impor regime de dedicação exclusiva aos servidores das agências reguladoras. Tampouco do artigo 36-A da Lei n. 10.871, de 2004, pode-se inferir a imposição do regime.

Qual o significado, então, da norma ali posta?

Como já mencionado, a norma constante do artigo 36-A da Lei n. 10.871 deve ser lida diante do contexto interpretativo. Assim, o exercício de outra atividade profissional deve estar vedado quando vier a comprometer negativamente o desempenho independente das funções regulatórias pelo servidor.

Em sentido inverso, deve-se permitir que os servidores das agências desenvolvam suas potencialidades e maximizem seus ganhos financeiros sem que sua independência em relação ao setor regulado seja colocada em risco.

Nesse contexto é que a vedação ao exercício regular de outra atividade profissional do artigo 36-A da Lei n. 10.871, de 2004 deve ser vista como conceito jurídico indeterminado, a ser desdobrado mediante o exercício do poder regulamentar, que, no caso, se encontra atribuído às próprias agências reguladoras.

A propósito, nada mais transparente para o exercício desse poder regulamentar do que a realização de um procedimento plural, no qual os servidores e a sociedade possam se manifestar a respeito. Essa sim parece ser uma solução condizente com o modelo de Estado regulador e a atual configuração policêntrica da Administração Pública.

Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
CUÉLLAR, Leila. Introdução às agências reguladoras brasileiras.  Belo Horizonte: Fórum, 2008.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
MANETTI, Michela. Le autorità indipendenti. Roma: Laterza, 2007.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Agências Reguladoras Independentes. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros Editores, 2002.
POSNER, Richard A. Teorias da Regulação Econômica. In: MATTOS, Paulo (coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34, 2004.
SHAPIRO, Martin. Who guards the guardians?: judicial control of administration. Atlanta: University of Georgia, 1988.
STIGLER, George J. A teoria da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34, 2004.

Notas