Resistência, Pluralismo e Direito Promocional

Alberto Dalla Via examina o desenvolvimento do conceito de desobediência civil e objeção de consciência na Argentina. Comenta os debates constituintes das duas décadas finais do Século passado com ampliação destes conceitos para alcançar vários temas afins. Assinala o maior avanço quanto a compreensão da “igualdad real de oportunidades”, crescimiento hegemònico com justicia social”, “aciones positivas que asseguran derechos de niños, mujeres, ancianos e discapacitados”. Conclui seu estudo, de modo mais detalhado, quanto a uma “propuesta para la incorporación de uma excepción por motivos de concencia al servicio militar obligatório em el âmbito del derecho constitucional argentino”.[1] Registre-se que, no Brasil, muito demorou-se para termos a lei, talvez insuficiente, sobre “serviço alternativo” ao militar, tal como previsto na Constituição de 1988, artigo 143.[2]

O estudioso argentino, além da situação específica de seu país, contribui para o melhor debate quando aponta a relevância do “valor del pluralismo” e que “hay un percentaje de desobediencia que es assimilable por el sistema”. [3]

No âmbito do Direito do Trabalho, o direito de resistência é tratado por Márcio Túlio Viana. Em suas conclusões o Juiz do Trabalho de Minas Gerais dizia que o direito de resistência “pode-se destinar tanto à defesa do direito posto como à luta para se pôr o direito. No último caso, apenas quando exercido coletivamente”. [4] A primeira afirmativa ilumina e deixa transparente o elevado número dos atores sociais que efetivamente constroem o Direito, sejam as regras, as normas, os princípios ou os valores.

A segunda afirmativa da citação no parágrafo anterior, seguramente, pode/deve ser mais aprofundada. Não só “coletivamente”, se pode utilizar o direito de resistência para a construção de um direito posto, melhor a todos e, portanto, superior. Para tal afirmativa o próprio autor mineiro, agora, professor e provavelmente o mais lúcido estudioso do Direito do Trabalho, em nosso País, no momento atual, talvez já tenha contribuições em seus textos mais recentes. Já percebeu e nos revelou que, lamentavelmente, “pode-se discriminar ferindo regras, mas também com as próprias regras”. [5]

Ás vezes, “é o próprio jogo que discrimina”. Exatamente, por este motivo tem-se a relevância de providências legislativas em sentido contrário, como a Lei 9.029 de 1995 contra os atos discriminatórios, a qual está na “mesma direção” da Constituição. Examinando a evolução do Direito do Trabalho e algumas dificuldades atuais, lembra, em âmbito mais geral, que “O Direito não é obra apenas do legislador. Ele vive ou morre a cada dia nas mãos de cada um de nós.” [6]

Em caso concreto, examinou-se alegada justa causa de empregado que teria quebrado os vidros de restaurante, no qual trabalhava, após ser despedido por negar-se a prestar horas extras e sofrer insulto qualificável como ato de racismo. Ali, se afirmou que “o autor estava diante de dois problemas não completamente resolvidos pelo nosso atual estágio de desenvolvimento social. Nem a superação do racismo e tampouco a exata limitação da jornada de trabalho estão garantidos, nos dias atuais. Os inúmeros avanços sociais do Estado, seja na modalidade de Estado do bem-estar, socialismo ou social, ainda não apagaram as desconfianças contemporâneas aos primeiros passos do Estado democrático, valendo recordar os lamentos e alertas de grande autor norte-americano da primeira metade dos anos de 1.800. THOREAU, ao opor-se a guerra dos EUA contra o México e, exatamente, contra a política escravagista de seu país, ao final de seu discurso sobre a “A Desobediência Civil”, dizia com desconfiança e protesto… “o indivíduo como o poder mais alto e independente…”. (grifo atual)  [7]

Nossos aprendizados do passado, sem dúvida, nos trouxerem até aqui. Por outro lado, por óbvio, são insuficientes para avançarmos. A melhor compreensão das futuras e exatas funções do Estado, talvez, necessite outras compreensões sobre temas conexos. Para tanto, recordem-se Umberto Cerroni [8], Lênin [9], e Rosa Luxemburgo [10], Noam Chomsky [11], Boaventura de Souza Santos [12], entre outros.

Nos dias atuais, também Giuseppe Lumia apresenta considerações outras. Relata que “ganhou espaço na ciência jurídica a opinião segundo a qual o direito não é tanto um conjunto de normas reforçadas pela ameaça do uso da força, quanto o rejunto de normas que regulam o uso da força.” [13]

O mesmo autor, com sua experiência de presidente da comissão antimáfia do Parlamento da Itália, indica a “função garantista do direito” e bem para além da função repressiva, a capacidade de os indivíduos serem “considerados como formadores de um ordenamento jurídico menor” e a necessidade de que o direito “seja também justo, ou seja, em conformidade com os critérios ideais que devem presidir a boa condução e o desenvolvimento ordenado da coisa pública. Ao conjunto desses critérios ideais dá-se o nome de justiça.”[14] 

No Brasil, Carlos Britto, um dos três novos Ministros do Supremo Tribunal Federal, nomeados pelo Presidente Luiz Inácio Lula da Silva, em sua sabatina perante o Senado Federal mencionou o “direito promocional”.[15] Registre-se que o autor italiano, antes referido, utiliza o conceito de “técnica promocional”, além da persuasiva.[16]

Na esfera do Direito do Trabalho, Sebastião Geraldo de Oliveira, sustenta que “desponta com bastante interesse na doutrina moderna um outro aspecto da sanção: em vez de só punir, de castigar o violador da norma; incentivar o cumprimento desta por meio das sanções denominadas premiais, já que, “à luz, das modernas teorias motivacionais, a antecipação de resultados positivos acentua a tendência à ação (…). A técnica tradicional de intimidação vai cedendo lugar à técnica de estimulação, pois, hodiernamente, é bem relevante o número de medidas positivas de reforçamento da ordem jurídica” …Com esse posicionamento, a sanção está deixando de ser apenas o mal, ou castigo pelo descumprimento do preceito, passando a ser uma conseqüência jurídica que tanto pode ser positiva, concedendo uma recompensa, quanto pode ser repressiva, cominando uma pena. No Direito do Trabalho há vasto campo de aplicação para as sanções premiais, valendo registrar o difundido incentivo de comparecimento ao trabalho, com o fornecimento de cestas básicas para aquele que não faltar ao serviço ao longo do mês, principalmente no âmbito da construção civil.”[17]

Enfim, constata-se que uma postura menos autoritária e menos pretensiosa é, quase sem exceção, mais frutífera. Habermas já descobriu que “qualquer tentativa de deduzir, teoricamente, de uma vez por todas, os fundamentos do direito privado e do direito público de princípios supremos, teria de falhar perante a complexidade da sociedade e da história.”[18]

[1] Alberto R. Dalla Via, “La Conciencia y el Derecho”, Editorial de Belgrano, Capital Federal, 1998, páginas 283 e 317.

[2] A Lei 8.239 é de 04 de outubro de 1.991, ou seja, somente três anos após o texto constitucional que a reclamava. Curiosamente, teve que ser publicada uma “retificação” porque chamava de “serviço militar alternativo” aquilo que a Constituição chama de “serviço alternativo”, art. 3°, § 2°:

[3] Obra citada, página 276.

[4] Márcio Túlio Viana, “Direito de Resistência”, Editora Ltr, 1996.

[5] Márcio Túlio Viana, “Discriminação”, Editora LTr, 2000, página 321.

[6] Obra citada, páginas 321 novamente, 355 e 327, respectivamente.

[7] Henry David Thoreau, “A Desobediência Civil”, páginas 45 e 46. A Sentença prolatada pelo signatário entendeu não caracterizada a suposta justa causa e foi no Processo 00334.009/00-6 da então 9ª Vara do Trabalho de Porto Alegre, tendo transitado em julgado, quanto a este item.

[8] Umberto Cerroni, “Teoria do Partido Político”, São Paulo: Livraria Editora Ciências Humanas, 1982, página  30. Outros textos com debates semelhantes sobre as contribuições de Gramsci,  no Site da Fondazione Istituto Gramsci,  www.gramsci.it.

[9] V.I.Lênin, “O Estado e a Revolução”, Hucitec, 1983, páginas 126 e 127.

[10] Rosa Luxemburgo, “Reforma o Revolución”, Longseller, Buenos Aires, 2001, páginas 15 e 125, respectivamente.

[11] Noam Chomsky, entrevista publicada na coletânea “Um Outro Mundo é Possível”, organização de Gianni Mina, Editora Record, 2003, página 185.

[12] Boaventura de Souza Santos, “A Crítica da Razão Indolente”, Editora Cortez, 2001, página 30. 

[13] Giuseppe Lumia, “Elementos de Teoria e Ideologia do Direito”, Martins Fontes, 2003, página 31.

[14] Obra citada, páginas 73, 93 e 119 respectivamente.

[15] A partir desta manifestação do novo Ministro, em maio de 2003, o signatário lançou o debate na lista de discussões da ANAMATRA, Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, oportunidade em que externaram opiniões e acrescentaram informações, entre tantos outros, os Juízes do Trabalho José Eduardo de Resende Chaves Júnior, Arnaldo Boson Paes, Rosana Raia, Leonardo Vieira Wandelli e Reginaldo Melhado. Foram lembrados os estudos de Bobbio sobre as “sanções premiais”, “Dalla Struttura allá Funzione”, utilizando-se de Kelsen, “Teoria Pura do Direito”, Martins Fontes, 2.000, página 16, provavelmente, bem como, no Brasil, de Arnaldo Vasconcelos, “Teoria da Norma Jurídica”, Malheiros, páginas 154 e 161 e Alvaro Melo Filho referido no corpo do texto adiante. Alertou-se que o tema não pode ficar nos limites estreitos e limitadores dos pagamentos salariais através de parcelas variáveis, matéria tão complexa e com difíceis soluções no Direito do Trabalho, na medida em que dificulta a visualização sobre as responsabilidades do empregado e do empregador. Em outra lista de discussões, igualmente, se criticou a Lei 9.807 com prêmios para os colaboradores da investigação criminal, referindo-se Cristiane Rozicki, na lista “Direito_Trabalhista@yahoogrupos.com.br.  Por outro lado, se apontaram os expressivos e saudáveis avanços da legislação sobre meio ambiente, quanto as sanções premiais, mencionando-se José Maria Quadros de Alencar, josé.alencar@trt8.gov.br.

[16] Obra citada, página 27.

[17] Sebastião Geraldo de Oliveira, “Proteção Jurídica à Saúde do Trabalhador”, LTr, 1998, página 36, e na primeira edição página 34. Neste belo livro cita, entre outros, Mello Filho, Álvaro, “Sanção Premial”, in “Enciclopédia Saraiva de Direito, 1977, volume 67, página 43.

[18] Jürgen Habermas, “Direito e Moral”, Instituto Piaget, Piaget.editora@mail.telepac.pt página 108.