Responsabilidade civil das construtoras pelo atraso na entrega da obra

Resumo: No presente trabalho será abordado a relação contratual e extracontratual entre o construtor/vendedor e o adquirente, analisando-se quando o construtor responderá civilmente, e se sua responsabilidade  é de meio ou de resultado, frente ao comprador que seja destinatário final do imóvel. Demonstrar-se-á, especialmente, a responsabilidade civil do construtor sob o enfoque do Código de Defesa do Consumidor, fazendo-se menção sobre sua obrigação quando ocorre o atraso na entrega do imóvel, trazendo-se à baila também o prazo de tolerância existente nos contratos de compra e venda, que aumentam o prazo automaticamente em 180 (cento e oitenta) dias. Usando-se como base para pesquisa bibliográfica, além da lei seca, também diversos autores, principalmente da área do Direito Civil, Direito Imobiliário e do Direito do Consumidor e entendimentos jurisprudenciais meramente exemplificativos. Sintetizando, o objetivo principal será identificar a Responsabilidade do Construtor, quando acontecer o atraso na entrega da obra e quando esse atraso superar o prazo de tolerância, em face do entendimento jurídico atual. Por fim, para realização do presente artigo, foi utilizado o método indutivo, é aquele que parte do geral para o particular, usando-se as técnicas do referente, da categoria, do conceito operacional e da pesquisa bibliográfica.

Palavras-chave: Responsabilidade. Construtor. Compra. Atraso. Consumidor.

Resumen: En este trabajo se abordará la relación contractual y extracontractual entre el fabricante / vendedor y el comprador, el análisis en el que el constructor responderá civilmente, y su responsabilidad es la mitad o resultado contra el comprador que es el destinatario final de la propiedad. Se demuestra que, sobre todo, la responsabilidad del fabricante bajo el enfoque del Código de Protección al Consumidor, al hacer mención de su obligación cuando se produce el retraso en la entrega de bienes, poniendo de relieve también el término de tolerancia existente en los contratos de compra y venta, lo que aumenta el tiempo de forma automática en 180 (ciento ochenta) días. Utilizando como base para la búsqueda, además de la ley seca también varios autores, principalmente del área de Derecho Civil, Derecho Inmobiliario y de la Ley del Consumidor y entendimientos jurisprudenciales. Resumiendo, el objetivo principal será identificar la responsabilidad del constructor cuando ocurre el retraso en la entrega de la obra y cuando este retraso exceda el período de gracia, dada la actual comprensión legal. Por último, para la realización de este artículo, se utilizó el método inductivo, es uno que de lo general a lo particular, utilizando las técnicas de la categoría de referencia, el concepto operacional y la literatura.

Palabras-clave: Responsabilidad. Constructor. Compra. Retraso. Consumidor.

Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade civil do construtor pelo atraso na entrega do imóvel. 2. Aplicação do código de defesa do consumidor nas compras e vendas imobiliárias. 3. Considerações finais. Referências

Introdução

Este trabalho tem como foco principal analisar a Responsabilidade Civil, contratual e extracontratual do Construtor/Vendedor, frente ao atraso na entrega do empreendimento e da unidade habitacional adquirida pelo comprador.

A escolha do tema adveio em razão do cenário atual em que vive o mercado imobiliário no Brasil, pois é sabido que houve um aumento significativo nas rescisões dos instrumentos de compra e venda, seja pelo atraso na entrega de obras, pelo crescente desemprego, pela negativa do financiamento ou simplesmente pela desistência da compra por motivos pessoais dos adquirentes.

O desenvolvimento do artigo será essencialmente na esfera do Direito Civil, Direito Imobiliário e Direito do Consumidor, buscará trazer ainda o entendimento da doutrina e será apresentado alguns julgados, meramente exemplificativos.

Desse modo, o artigo terá como enfoque geral analisar os motivos que levam a rescisão do contrato de compromisso de compra e venda, e a responsabilidade do construtor em cada um deles, notadamente em relação ao atraso na entrega do empreendimento e unidades habitacionais.

Destarte, terão enfoque os seguintes questionamentos acerca do tema: a responsabilidade civil do construtor em razão do atraso na entrega da obra, é subjetiva ou objetiva? O prazo de tolerância, que majora a data de entrega do imóvel em mais 180 (cento e oitenta) dias, é aceito pela jurisprudência quando descrito no contrato? O Código de Defesa do Consumidor é aplicável nas compras e vendas imobiliárias? Qual o valor a ser devolvido pelo construtor em decorrência da rescisão da promessa de compra e venda?

Assim, o artigo foi dividido em duas partes: “Responsabilidade Civil do Construtor pelo Atraso na Entrega do Imóvel” e “Aplicação do Código de Defesa do Consumidor nas Compras e Vendas Imobiliárias”.

Na metodologia foi utilizado o método indutivo na fase de investigação; na fase de tratamento de dados o método cartesiano e no relatório da pesquisa foi empregada a base indutiva. Foram também acionadas as técnicas do referente[1], da categoria[2], dos conceitos operacionais[3], da pesquisa bibliográfica[4] e do fichamento[5].

1. RESPONSABILIDADE CIVIL DO CONSTRUTOR PELO ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL

A responsabilidade civil do construtor pode ser contratual ou extracontratual, a primeira, como o próprio nome diz, decorre do contrato entabulado entre as partes, especialmente na inexecução das obrigações lá descritas, já a segunda, trata de questões de ordem pública, como a solidez, segurança da obra e danos causados a terceiros.

Nesse diapasão, o Código Civil, não tratou especificamente sobre a responsabilidade civil do construtor, se limitou a disciplinar apenas a responsabilidade civil do empreiteiro. Nesse sentido, não existe norma legal que trate especificamente sobre o tema em questão, mas verificar-se-á como são aplicadas as normas correlatas e os entendimentos jurisprudenciais atuais.

No tocante a responsabilidade contratual, que é a mais importante, neste caso, o seu inadimplemento tem sido a maior motivação para o pedido de declaração de rescisão contratual, por culpa exclusiva da construtora.

Nesse sentido, o Artigo 475 do Código Civil[6] estabelece que é possível a resolução dos contratos em razão do inadimplemento da outra parte, cabendo ainda indenização por perdas e danos.

Complementando tal dispositivo, o artigo 476 do mesmo diploma legal, prevê que: “Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento do outro”, (exceptio non adimpleti contractus).

Desse modo, leciona o doutrinador Jones Figueiredo Alves[7]:

“O princípio exceptio non adimpleti contractus, decorrente da dependência recíproca das relações obrigacionais assumidas pelas partes, é exercido pelo contratante cobrado, recusando-se à sua exigibilidade (satisfazer a sua obrigação) por via da exceção do contrato não cumprido; quando a ela instado, invoca o inadimplemento da obrigação do outro”.

Importante ressaltar que a obrigação da construtora em cumprir as obrigações contratuais, não será afastada caso o comprador esteja inadimplente, pois existem meios legais para a cobrança.

Com efeito: "o inadimplemento do comprador não afasta a obrigação da construtora em cumprir o contrato, visto que a empresa deve suportar os riscos da atividade".[8]

Além disso, o artigo 186 do Código Civil, que também pode ser aplicado ao caso, estabelece:

“Art. 186: Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

E em consonância com tal dispositivo legal, menciona-se o artigo 927 do Código Civil, que aduz que “Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”.

No que se refere a chamada “cláusula de tolerância”, onde prorroga-se automaticamente em 180 (cento e oitenta) dias o prazo de entrega do imóvel, previsto no contrato de promessa de compra e venda, há grande divergência sobre sua validade, especialmente doutrinaria, contudo, tem sido frequentemente admitida nos tribunais[9].

Sobre o tema, observa-se o que leciona Luiz Antonio Scavone Junior[10]:

“Com isso, à luz do princípio geral da boa-fé e, principalmente, do art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que inquina de nulidade a cláusula contratual que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, propugna pela nulidade – no caso absoluta – da cláusula de carência estipulada nos contratos em que se vislumbra a aquisição de imóveis para entrega futura.”

Alguns julgados, para computar a prorrogação do prazo, exigem prova do caso furtuito ou motivo de força maior, capaz de justificar o atraso, caso contrário, o prazo não será majorado, permanecendo o descrito no contrato[11].

Assim, é possível concluir que identificado o atraso, sem justificativas plausíveis e, decorrido o prazo de 180 dias, poderá o comprador pleitear a rescisão do contrato, por inadimplemento da construtora/vendedora, com devolução integral dos valores pagos.

Entretanto, caso o prazo de tolerância ainda não tenha decorrido e, a obra esteja em sua fase final, a decisão caberá ao magistrado, que possivelmente entenderá pela aplicação da tolerância.

Mas, é necessário frisar, que nos casos em que a obra sequer tenha iniciado ou que esteja longe de ficar pronta, caberá sim o pedido de rescisão por culpa da construtora, independente da aplicação do prazo de tolerância, uma vez que poderá ser facilmente constatado que a obra não será entregue, nem se houver a concessão de mais 180 dias.

No tocante ao estado em que a obra se encontra, preconiza o artigo 43 da Lei 4.591/64, que é de responsabilidade do Construtor, informar ao adquirente, por escrito, a cada seis meses, o andamento da obra, respondendo por não concluir ou por entrega-la com atraso.

Na lição de Hércules Aghiarian[12]: “Dessa forma, é obrigação informar aos adquirentes, por escrito, no mínimo em seis meses, o estado da obra; responder civilmente pela execução da incorporação, devendo indenizar os adquirentes ou compromissários, dos prejuízos que a estes advierem do fato de não se concluir a edificação ou de se retardar, sem justificação, a conclusão das obras, cabendo-lhe ação regressiva contra o construtor, se for o caso e se a este couber a culpa”.

Em relação à devolução dos valores, deverá ocorrer em parcela única e de forma imediata, sendo consideradas abusivas as cláusulas contratuais que determinam a devolução parcelada ou somente na conclusão da obra.

Sobre a matéria o Superior Tribunal de Justiça, editou a súmula 543:

“Súmula 543: Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador – integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.”

Nesse sentido o Tribunal de Justiça de Santa Catarina[13], decidiu:

“CIVIL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – PRAZO DE ENTREGA – ATRASO INJUSTIFICADO PELA CONSTRUTORA – CULPA EXCLUSIVA – RESOLUÇÃO – ART. 475 DO CÓDIGO CIVIL.   Atraso injustificado no término da obra, inclusive superado o período de tolerância, garante ao adquirente direito à resolução da avença, por culpa do alienante, na forma do art. 475 do Código Civil.   VALORES PAGOS – RESTITUIÇÃO – INTEGRALIDADE.   Sendo a vendedora culpada pela rescisão do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, em razão de atraso na obra, encontra-se, pois, em mora, cabendo restituir todos os valores pagos pelos compradores, sem qualquer retenção.”

Destaca-se, que a rescisão do contrato de compra e venda também pode ocorrer por desistência do comprador, pela impossibilidade de honrar com os pagamentos ou pela negativa do banco em financiar o saldo devedor.

Nessas hipóteses, onde a rescisão não decorre de culpa exclusiva do construtor/vendedor, não mais terá a obrigação da devolução integral do valor já pago pelo comprador, e sim, apenas devolução parcial, podendo reter de 10% a 20% do valor pago, dependendo das despesas administrativas que teve, como corretagem, publicidade, etc.

Sublinha-se que é considerada abusiva cláusula contratual que prevê multa maior que 20% do valor pago, especialmente quando não demonstrado o seu lastro. Salientando, ainda, que a multa não deverá ser cobrada sobre o valor do imóvel constante no contrato, mas sim, sobre o valor já pago pelo adquirente.

Seria abusivo, pois na hipótese de o comprador ter adquirido um imóvel de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) e já ter pago R$ 100.000,00 (cem mil reais), perderia todo valor investido, causando enriquecimento ilícito da construtora, que irá revender a unidade em questão para um terceiro.

Assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça[14]:

“É entendimento pacífico nesta Corte Superior que o comprador inadimplente tem o direito de rescindir o contrato de compromisso de compra e venda de imóvel e, consequentemente, obter a devolução das parcelas pagas, mostrando-se razoável a retenção de 20% dos valores pagos a título de despesas administrativas, consoante determinado pelo Tribunal de origem. 3 – Esta Corte já decidiu que é abusiva a disposição contratual que estabelece, em caso de resolução do contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, a restituição dos valores pagos de forma parcelada, devendo ocorrer a devolução imediatamente e de uma única vez. (RCDESP no AREsp 208018 SP, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 05/11/2012). Esta Corte Superior, porém, possui entendimento consolidado pelo rito do art. 543-C do Código de Processo Civil no sentido de ser cabível a retenção imediata de parte das parcelas a serem devolvidas ao comprador na hipótese de resolução do Contrato de promessa de compra e venda por culpa do promitente comprador.”

Deste modo, conclui-se que a responsabilidade civil do construtor é objetiva, tendo obrigação com o resultado, portanto, tem sob seu encargo entregar o imóvel que foi adquirido em perfeito estado e acabamento, na forma do memorial descritivo que faz parte do contrato, e notadamente entregar o imóvel até a data descrita no contrato, podendo-se, conforme entendimento majoritário, se valer da carência de 180 (cento e oitenta) dias, para majorar seu limite, desde que previsto em contrato.

2. APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NAS COMPRAS E VENDAS IMOBILIÁRIAS

É necessário lembrar que o código de defesa do consumidor é aplicado nas relações de consumo, sendo que a relação contratual entre o construtor e comprador é considerada como de fornecedor e consumidor, nos termos do artigo 2° e 3° do CDC.

Descreve os artigos 2° e 3° do código de defesa do consumidor:

“Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”

“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”

Como pode se verificar acima, o comprador se enquadra como consumidor, quando for o destinatário final do bem, sendo, portanto, o mais frágil na relação de consumo e por isso protegido pelo Código.

O construtor, por sua vez, conforme expressamente descrito no artigo terceiro acima, se enquadra como fornecedor na relação jurídica existente entre as partes, vez que vende e constrói imóveis, obrigando-se a entregar coisa certa em prazo determinado, o que configura produto, conforme previsto no código de defesa do consumidor.

Nesse enfoque, concluiu Luiz Antonio Scavone Junior[15]: “Mister se faz atentar para aplicação do Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, de acordo com o critério objetivo e legal, em regra estão presentes consumidor e fornecedor, definidos nos arts. 2° e 3° da Lei 8.078/1990”.

É preciso observar ainda, que a responsabilidade civil é também encontra guarida no Código de Defesa do Consumidor, primeiro nos artigos 12 a 14 (responsabilidade pelo fato do produto e do serviço), em seguida nos artigos 18 a 20 (responsabilidade por vícios do produto e do serviço).

Nesse diapasão Rizzato Nunes[16] conceitua produto e serviço:

“a) conceito de produto: o CDC já bem o define e traz esta conceituação como universal, com respaldo no § 1º do art. 3º, ligado à idéia do bem, resultado da produção no mercado de consumo das sociedades capitalista no tempo atual. Portanto, “qualquer bem móvel, ou imóvel, material ou imaterial.”

b) conceito de serviço: o CDC o apresenta de forma mais completa possível, assim definido no § 2º do art. 3º “… qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração…”. Realçando a palavra qualquer, percebe-se que a enumeração é exemplificativa e que bem melhor é dizer qualquer atividade prestada a atividade fornecida no mercado de consumo.”

Contribui sobre o tema, Sergio Cavalieri Filho[17]:

“Pode-se considerar o defeito do produto como sendo de concepção (criação, projeto, fórmula), de produção (fabricação, construção, montagem) e também de comercialização (informações, publicidade, apresentação e prestação).  O patrimônio do consumidor e sua incolumidade físico-psíquica são atingidos pela repercussão externa causada pelo defeito do produto, sendo, portanto, chamados de acidentes de consumo.”

Prevalece na doutrina e na jurisprudência o entendimento pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor nos contratos de compra e venda onde o adquirente é o destinatário final, o que traz maior segurança ao comprador, já que poderá pleitear a inversão do ônus da prova, o que normalmente é deferido pelo magistrado.

Nessa vertente, considera-se também de adesão, o contrato de compra e venda firmado entre a construtora e o adquirente, quando comprovado que se trata de modelo aplicado em todas as vendas dessa mesma construtora, inclusive pelo fato das cláusulas visarem garantir e defender apenas os interesses do vendedor, não prevendo e garantindo os direitos do comprador. 

Sendo assim, o Judiciário entende por adequar o contrato a legislação vigente, fazendo com que sejam resguardados os direitos de ambas as partes, inclusive, decretando a nulidade das cláusulas que forem consideradas abusivas e que coloquem o consumidor em tamanha desvantagem, e que não observem a equidade e boa-fé, bem como, em determinados casos, ocorre a inversão da cláusula penal em favor do consumidor.

 Ainda, segundo o artigo 6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor[18], o Juiz, no processo civil, pode determinar a inversão do ônus da prova em favor do autor, quando esse for destinatário final de bens e/ou serviços, desde que seja verossímil a alegação ou quando o consumidor for hipossuficiente, sendo esse considerado um dos direitos básicos do consumidor, aplicável nas compras e vendas de imóveis, quando o adquirente é o consumidor final.

Dessa forma, entendeu o Superior Tribunal de Justiça[19]:

“CIVIL. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESILIDA PELA VONTADE UNILATERAL DO ADQUIRENTE. CÓDIGO DO CONSUMIDOR. 1. CONTRATO DE ADESÃO. Contrato de adesão é aquele cujo conteúdo não pode ser substancialmente modificado pelo consumidor (Lei nº 8.078/90, art. 54, caput), em cujo rol se inclui o contrato de compra e venda de apartamento, salvo se, v. G., comprovada ou a modificação da planta padrão ou a redução significativa do preço ou o respectivo parcelamento em condições não oferecidas aos demais adquirentes de unidades no empreendimento.” 

Por fim, é possível afirmar que é pacífico o entendimento pela aplicação do CDC nas compras e vendas de imóveis, quando o comprador for o destinatário final, sendo possível a inversão do ônus da prova, onde caberá ao construtor/vendedor comprovar que não atrasou a entrega da obra, ou demonstrar com provas cabais que foi impossibilitado de terminar no prazo ajustado contratualmente.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se, portanto, que a primeira responsabilidade do construtor é projetar de forma correta o início, meio e o fim do empreendimento, informando a data de entrega do empreendimento e suas unidades, já considerando todos os imprevistos que possam ocorrer, como por exemplo: chuvas em excessos, falta de insumos, falta de mão de obra, etc.

A responsabilidade civil do construtor pelo atraso na entrega da obra, é objetiva, ou seja, é responsável pela entrega do empreendimento, com qualidade e perfeição e dentro do prazo prometido, podendo ser declarada a rescisão do contrato de promessa de compra e venda por sua inadimplência, respondendo ainda por perdas e danos, lucros cessantes e danos morais, em alguns casos.

No tocante ao prazo, como visto, os contratos de compra e venda normalmente possuem uma cláusula de tolerância automática de prorrogação do prazo, estendendo o mesmo por mais 180 dias, o que ainda possui muita divergência na doutrina e jurisprudência, contudo, em sua maioria, nos casos clássicos de atraso, entende-se por sua aplicação, o que prorroga automaticamente o prazo de entrega descrito no contrato.

Destaca-se, ainda, que majoritariamente foi acolhido e está sendo aplicado o Código de Defesa do Consumidor, nos contratos de promessa de compra e venda, onde o adquirente seja o consumidor final, um dos pontos chaves a esse respeito é a inversão do ônus da prova.

Por fim, a partir da decretação da inversão do ônus da prova, incumbirá ao construtor afastar sua responsabilidade pelo atraso da obra, caso não consiga, poderá ter o contrato de promessa de compra e venda rescindido por seu inadimplemento e efetuar a devolução integral dos valores já recebidos, além de responder por perdas e danos, e alguns casos por lucros cessantes e danos morais.