Responsabilidade civil do advogado

Responsabilidade civil do advogado

A responsabilidade civil tem como pressuposto restabelecer ao status quo ante para a vítima que tenha sido lesada, prejudicada numa relação de direito ou de fato. É necessário que a ação comissiva ou omissa constitua em si ato ilícito, capaz de causar dano ou lesar a ordem jurídica. Não se cogita, pois a responsabilidade se não houver prejuízo, seja material ou simplesmente moral.

Responsablidade perante o cliente: de resultado

Em muito se assemelha a responsabilidade civil dos advogados com a dos médicos. Em geral, são de meio. O advogado obriga-se na defesa da causa utilizando-se de sua capacidade profissional e diligência adequada, o que não quer dizer que se comprometa com o resultado, este, sempre sujeito à variações por coisas que sucedem o feito.

Ao exercer sua profissão, deve o advogado comportar-se dentro dos parâmetros estabelecidos por sua Ordem, através de seus códigos e estatuto. O deslize de tais regras, ocasionando dano, gera o dever de indenizar.

O advogado deve encontrar o meio mais adequado para solucionar os casos que lhe são apresentados, defendendo a parte e advertindo-lhe das possíveis consequências . Obriga-se a comunicar de todos os transtornos e vantagens que lhe trarão a causa, assim como das chances de ser bom o direito do cliente e hipóteses de mudanças do mesmo.

Como se percebe, o advogado ao assumir uma causa, assume a responsabilidade de lhe dar bons rumos, tomando providências necessárias para preservação do direito, logrando conseqüente sucesso da causa.

Se o advogado não cumprir com as obrigações assumidas, sendo comprovada conduta culposa, terá o dever de indenizar a parte, com a qual se comprometeu (obrigação contratual, por advir de contrato, mandado para representar a parte e pleitear seus direitos). Não há necessidade de comprovação de dolo, basta a comprovação de culpa para que o mesmo seja responsabilizado.

Não será, portanto, o advogado responsabilizado se foi o cliente através de falsas informações que o induziu a falhas. Frisa-se a necessidade de se provar a culpa, pois assim como o Código de Defesa do Consumidor, o Novo Código Civil, manteve a responsabilidade subjetiva em relação aos profissionais liberais.

Exceção: obrigação de resultado

Existem, assim como a dos médicos, áreas da advocacia que são de obrigação de resultado. Como na elaboração de um parecer, por exemplo, onde o cliente busca orientação de conduta, deve o advogado orientá-lo conforme o direito, para que seu cliente não tenha prejuízos futuros por atitudes mal orientadas. Assim, também como o parecer, são exemplos de responsabilidade de resultado, a elaboração de um contrato, de uma escritura, etc. Valendo salientar que este tipo de responsabilidade na advocacia é exceção.

Dever de indenizar

O advogado deve responder por erros de fato e de direito que venha a cometer, se perdeu prazo, se ingressou com ação inadequada, se deixou de recorrer, se omitiu conselhos, se violou segredos, se houve omissão em providências necessárias para assegurar o direito do cliente, se causou dano a terceiros, entre outros atos, os quais em sua maioria caracteriza-se pela inabilidade profissional, gerando o dever de indenizar.

O erro a que nos referimos, é aquele injustificável, inadmissível ao advogado mediano. O que deverá ser apurado caso a caso.

Quanto ao dever de indenizar deve ser analisado o prejuízo causado pela conduta, omissiva ou comissiva do advogado, das efetivas perdas que ocasionou. Sob este ponto é inserida a denominada perda de chance, a indenização é auferida pela efetiva perda de oportunidade de efetivar sua pretensão. O que se indeniza é a possibilidade negativa de ter o cliente sua ação apreciada pelo poder Judiciário, e não o valor que eventualmente poderia ter obtido, caso o pedido fosse procedente.

Se a perda efetivamente não ocorreu, mas o advogado ocasionou prejuízo a parte, mesmo que de índole puramente subjetiva, não estará livre de indenizar, já que ocasionou danos morais, e por este responderá. Isto sem falar, que como todo profissional liberal estará sujeita a punição disciplinar de sua Ordem.

Não lhe é exigido, contudo, que seja vencedor da demanda, pois como já citado, pois como já citado sua responsabilidade é, em regra, de meio, e não de resultado. O que se exige é que haja corretamente, usando dos meios previstos na legislação, devendo buscar o que pretende o cliente, pois se a pretensão da parte é diversa da pleiteada pelo advogado, terá o mesmo que arcar com a responsabilidade já que tem o clive de renunciar o mandado, se com ele não concordar.

Responsabilidade do advogado perante os participantes do feito: dano moral

A Constituição federal em seu art. 133 garante imunidade ao advogado na prática de seu ofício. No que dispõe:

“O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei.”

A garantia, por ter caráter programático, condiciona a inviolabilidade nos limites da lei. A lei 8.906/1994  (estatuto da advocacia e da OAB ) disciplina a matéria, mais especificamente em seu art. 7º, § 2º, no que diz:

” O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato[1] puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares  perante a OAB, pelos excessos que cometer.”

Também o Código Penal disciplina o tema, excluindo  do crime a difamação e injúria  proveniente de advogado no exercício de sua função. Veja:

” Não constituem injúria ou difamação punível:

I- a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador.”

O mandado transfere ao advogado o direito (dever) de defender com unhas e dentes a pretensão do mandatário. Estaria de certa forma limitado o advogado, se ao mesmo, não fosse permitido defender seu ponto de vista na causa sem que afetasse a parte contrária, Juiz, representante o Ministério Público, ou qualquer auxiliar da justiça que viesse a participar do feito. É inevitável, e faz parte do bojo do defensor, irrogar críticas que por ventura sejam ofensivas.

Necessita o advogado de garantia que o assegure a ingressar em juízo sem temores pela sua atuação, que apesar de justa, poderá eventualmente atingir a honra de alguém. Esta garantia, dada constitucionalmente, afasta qualquer responsabilidade do advogado, seja civil ou penalmente por sua atuação processual.

Vejamos alguns julgados:

·          Dano Moral – Advogada que se refere a perito em termos inadequados – Ação reparatória improcedente – Contexto da demanda – Imunidade judiciária – responsabilidade disciplinar ocorrente – Responsabilidade civil inocorrente – Recurso provido- “A pessoa que for muito sensível, incapaz de suportar certas insinuações ou mesmo ataques, não deve atuar em processos, porque neles as críticas candentes e as acusações são freqüentes. Não é todo sofrimento moral que pode ou deve ser reparado pecuniariamente. É preciso que a dor tenha expressão, que a reparação seja socialmente recomendável e que não conduza a distorções do nobre instituto. É o que aconteceria se se alargar o campo da reparação para um mero incidente procesual” (TJSP – 4ª C.Dir.Privado – Ap. 41.580-4/0 – Rel. José Osório – j. 06.08.1998 – Bol. AASP 2.092/868).

·          “Na defesa da causa  do direito, não se pode constranger a parte ou seu advogado, mesmo em nome da delicadeza, da linguagem mais cândida e do respeito ao oponente, a emitir afirmações necessárias, fundamentais e que, se recusadas, podem ditar o insucesso do litigante. Imunidade judiciária reconhecida para excluir a injúria e difamação em função de expressões contundentes usadas em contestação na ação de cobrança” (TACSP – 8ªC. – Ap.476.957 j. 01.10.1987 – Repert. IOB Jurisp. 3/868).

Porém, como nenhum direito é absoluto, não haveria de ser esta garantia. O advogado deve atuar submetido a restrições legais. Seus atos devem ser legais, legítimos e regulares para serem protegidos. Imprescindíveis se fazem tais características para que a garantia seja prestada.

O mandado transfere poderes para representação em juízo, e não para ofensas em juízo, o que é um tanto óbvio, pois ninguém possui direito de ofender, não podendo assim transferi-lo. Abusos que vem irrogar em juízo, ofensas que extrapole o âmbito da discussão da causa, enseja responsabilidade perante o ofendido, pois assim como é assegurada constitucionalmente a imunidade quanto à injúria e difamação para o advogado, é a qualquer pessoa assegurada a inviolabilidade de sua honra. O art. 5º, inciso X da CF explicita:

“São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.”

Ao membro do Ministério Público, Juiz, e demais auxiliares da justiça, esta garantia não lhes está assegurada. É um tanto injusto, a nos que parece, mas só aos advogados o estatuto da advocacia instituiu a imunidade civil e penal. É por isso não podemos considerá-la absoluta, em respeito a outras garantias, como por exemplo, a já citada a inviolabilidade da honra.

Vale salientar para o advogado abrange apenas o campo cível e penal, podendo o mesmo, responder administrativamente perante sua Ordem.

Vejamos alguns julgados:

·          A imunidade judiciária ao advogado não acoberta ofensa ao magistrado. A garantia constitucional (CF, art. 133) condiciona a inviolabilidade aos limites da lei. Eventuais excessos de linguagem, ocorridos no calor dos debates, não configura injúria ou difamação se vinculados ao restrito tema da causa. (STJ – 5ºT. – RHC – Rel. Edson Vidigal – j. 07.12.1992 – RT 696/410).

·          “O advogado responde civilmente pela reparação de danos morais quando, no exercício de seu munus advocatício, extrapola os limites da postura, assacando contra a Juíza do feito expressões injuriosas e inteiramente dissociadas ao debate jurídico travado na demanda, caracterizando agressão pessoal ofensiva à honra da magistrada, que por isso, não poder ser acobertada com o manto da inviolabilidade profissional de que tratam a Lei 8.906/94 e o art. 133 da CF” ()TJRN – 1ª C. – AP 98.001185-0 – Rel. Amaury Moura Sobrinho – j. 28.06.1999 – RT 772/362)

Razoabiliadade é a palavra chave do exercício da advocacia quanto às prerrogativas asseguradas pelo Estatuto da OAB, especialmente as imunidades ainda em discussão no âmbito do STF (ADIn 1.127-8), ou seja, a exata consciência de que não possui o advogado direitos absolutos, mas relativos.

Enfim, a responsabilidade civil do advogado está intimamente ligada à compreensão de que não possui o mesmo, em regra, obrigação de resultado (o que por vezes é incompreendido por parte dos clientes), bem como que o seu principal dever é defender os interesses do cliente seguindo as obrigações éticas do Estatuto da Advocacia, assim como empenhar todo o seu conhecimento e capacidade para a resolução do problema.

[1] A eficácia da expressão “ou desacato”, foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal por decisão com maioria de votos, no julgamento de liminar da ADIN 1.127-8, até o julgamento final da causa (j.06.10.1994).