Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – Acidente de consumo

Resumo: Objetiva-se demonstrar a importância que o Código de Defesa do Consumidor tem nas relações cotidianas vez que o homem contrata a todo o momento. E diante dessa situação existe a necessidade de tutelar o consumidor fazendo-se respeitar a sua dignidade segurança saúde colocando no mercado de consumo produtos e serviços de melhor qualidade.

Sumário: Introdução. 1. Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – acidente de consumo. 1.1. Responsabilidade pelo fato do produto. 1.2 responsabilidade pelo fato do produto: o comerciante. 1.3. Responsabilidade pelo fato do serviço. 1.4. Responsabilidade pelo fato do serviço: o profissional liberal. 2 excludentes de responsabilidade de pelo fato do produto e do serviço. Conclusão. Referência bibliográfica.

INTRODUÇÃO

As relações de consumo estão cada vez mais abrangentes presentes no cotidiano de todas as pessoas, pois o mercado de consumo coloca a disposição dos consumidores inúmeros produtos e serviços, fazendo com que seja necessário comprar produtos para o consumo e contratar serviços em geral.

Com base em diversas doutrinas, o presente trabalho objetiva elucidar a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor. Falando-se a respeito dos elementos da responsabilidade civil, nos quais, tais elementos devem estar interligados, para que haja a reparação do dano, quais sejam conduta humana, dano e nexo causal.

Por fim, ainda a respeito da responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, conhecida também como acidente de consumo, tal responsabilidade não compromete a qualidade nem a quantidade do produto/serviço, mas sim a sua segurança, que esta ao ser violado, poderá causar ao consumidor um acidente de consumo, tendo o fornecedor uma responsabilidade objetiva, ou seja, responderá independentemente da existência de culpa, já a responsabilidade do comerciante no tocante apenas a responsabilidade pelo fato do produto é subsidiária e do profissional liberal é subjetiva, dependendo da comprovação de culpa para responsabilização.

Com isso, objetiva-se demonstrar a importância que o Código de Defesa do Consumidor tem nas relações cotidianas, vez que o homem contrata a todo o momento. E diante dessa situação, existe a necessidade de tutelar o consumidor, fazendo-se respeitar a sua dignidade, segurança, saúde colocando no mercado de consumo produtos e serviços de melhor qualidade.

1 – Responsabilidade pelo fato do produto e do serviço – Acidente de consumo

O Código de Defesa do Consumidor trata a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço de uma forma diferenciada, por se tratar de um acidente de consumo que coloca em risco a integridade física, moral e a saúde do consumidor, buscando para este maior tutela, devido a sua vulnerabilidade.

A responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço consiste no efeito de imputação ao fornecedor de uma responsabilidade em razão dos danos causados devido a defeito na concepção ou fornecimento de produto ou de serviço, que se determina o dever de indenizar pela violação do dever de segurança inerente ao mercado de consumo.[1]

O dever de não causar prejuízo a outrem, corresponde ao dever especial de não colocar no mercado de consumo produtos e serviços que possam acarretar riscos à saúde e segurança dos consumidores, a não observância do dever de segurança, surge a responsabilidade pelo do fornecedor pelo fato do produto e do serviço, tendo como consequência o dever de indenizar os consumidores e as vítimas do acidente de consumo causado em razão dos defeitos apresentados no produto ou no serviço.[2]

Responsabilidade pelo fato significa dizer que o produto/serviço é defeituoso, no sentido de que pode causar um dano ao consumidor, diferente do vício que atinge somente a qualidade ou quantidade do produto/serviço, causando ao consumidor apenas uma frustração.

Ao se tratar da responsabilidade do fornecedor pelo fato do produto e do serviço, Claudia Lima Marques discorre sobre o assunto:

“Responsabilidade do fornecedor: Realmente, a responsabilidade do fornecedor em seus aspectos contratuais e extracontratuais, presente nas normas do CDC (arts. 12 a 17), está objetivada, isto é, concentrada no produto ou no serviço prestado, concentrada na existência de um defeito (falha na segurança) ou na existência de um vício (falha na adequação, na prestabilidade). Observando a evolução do direito comparado, há toda uma evidência de que o legislador brasileiro inspirou-se na idéia de garantia implícita do sistema de cammon Law (implied warranty). Assim, os produtos ou serviços prestados trariam em si uma garantia de adequação para o seu uso e, até mesmo, uma garantia referente à segurança que deles se espera. Há efetivamente um novo dever de qualidade instituído pelo sistema do CDC, um novo dever anexo à atividade dos fornecedores. […]”[3]

Assim, via de regra, o fornecedor é o responsável pelo fato do produto e do serviço, por serem o fabricante, o produtor, o construtor e o importador são quem colocam os produtos ou serviços defeituosos no mercado de consumo, portanto, devem assumir o risco dessa conduta e arcarem com o dever de indenizar. Desta maneira, nota-se que há a responsabilidade pelo fato do produto e do serviço, cada uma delas será estudada separadamente nos tópicos a seguir.

1.1 – Responsabilidade pelo fato do produto

Essa responsabilidade é disciplinada pelo artigo 12 do CDC, que diz o seguinte: “O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador, respondem independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos […], bem como por informações insuficientes ou inadequados […]”. Através deste dispositivo, verifica-se que fato do produto é um acontecimento que ocorre no mundo exterior, causando dano material ou moral ao consumidor, que decorre de um defeito do produto, desta forma, entende-se que o fato gerador será sempre o defeito do produto, sendo a palavra chave defeito.[4]

O Código do Consumidor preferiu inserir um rol taxativo “dos responsáveis” no artigo 12 ao invés de utilizar a palavra “fornecedor”. Para melhor explicar a responsabilidade de cada um deles referente ao rol taxativo, a doutrina os reuniu em três categorias distintas: a) fornecedor real: compreende o fabricante, produtor e construtor, esses fornecedores reais são os verdadeiros responsáveis pelo defeito (falha de segurança), uma vez que participam direta e ativamente do processo de criação e concepção do produto; b) fornecedor presumido: entende-se pelo importador de produto industrializado ou in natura, à ele foi imposto um dever de segurança próprio, onde só poderá introduzir no mercado brasileiro, produtos livres de defeitos, ou seja, com a segurança que deles espera, respondendo o importador pelos danos causados, tanto nos casos em que o defeito advém de uma falha em sua manipulação, acondicionamento, guarda, quanto nos casos em que o defeito teria sua origem no projeto, na fabricação, na construção ou na montagem do bem; c) fornecedor aparente: seria aquele que coloca o seu nome ou marca no produto final, pode ser visto como o fabricante ou o produtor.[5]

Visto isso, pode-se notar que o defeito pode ocorrer tanto no momento da fabricação do produto, podendo atingir uma série deles, quanto no modo em que se conserva este produto, que “nasce” sem defeito, mas devido a sua má conservação se torna defeituoso.

A responsabilidade do fornecedor é objetiva, não se perquire a existência de culpa, a ocorrência de tal culpa é irrelevante e sua verificação é desnecessária, uma vez que não há interferência na responsabilização. Para que haja a reparação do dano, basta a demonstração do evento danoso, do nexo de causalidade e do dano ressarcível e sua extensão. Sendo a responsabilidade do réu objetiva, será inútil à ele alegar em sua defesa a inexistência de culpa ou dolo, pois a sua responsabilidade é objetiva e decorre da lei.[6]

A responsabilidade objetiva conforme se verificou, existe independentemente de culpa, haja vista ser o consumidor a parte mais fraca na relação de consumo. Como seria se o consumidor tivesse que comprovar a culpa do fabricante, fornecedor, entre outros? Eles jamais seriam responsabilizados, já que o consumidor não participa do processo de produção, distribuição etc. do produto, apenas o consome.

Segundo Maria Helena Diniz a responsabilidade objetiva é aquela “fundada no risco, sendo irrelevante a conduta culposa ou dolosa do causador do dano, uma vez que bastará a existência do nexo causal entre o prejuízo sofrido pela vitima e a ação do agente para que surja o dever de indenizar.”[7]

“Veículo com defeito de fabricação que provoca acidente enseja danos morais. Em certo caso – julgado pelo STJ em 2007 – o sistema de freios do veículo deu causa à colisão da qual resultaram danos às vítimas. Posteriormente, a GM do Brasil realizou “recal” relativamente ao veículo em questão, justamente em virtude no defeito dos freios. A condenação por danos morais foi arbitrada em mil salários mínimos, além dos danos emergentes (danos materiais) (STJ, REsp 475.039, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4ª T., j. 27/02/07, DJ 19/03/07).”[8]

Conclui-se então, que o fornecedor de produtos responde independentemente de culpa, sendo a sua responsabilidade objetiva, na qual deve-se indenizar o dano que foi causado a vítima do acidente de consumo devido ao defeito do produto.

1.2 – Responsabilidade pelo fato do produto: O comerciante

“Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:

I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;

II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;

III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis.[…]”[9]

A responsabilidade do comerciante é estabelecida pelo artigo 13 do CDC, no acidente de consumo o comerciante tem sua responsabilidade excluída em via principal, pois o Código do Consumidor lhe atribui apenas a responsabilidade subsidiária, sendo assim, o comerciante é responsabilizado em via secundária, quando o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados, ou ainda quando o produto for fornecido sem identificação clara de qualquer dos citados anteriormente neste parágrafo. A hipótese mais comum é quando o comerciante não conserva adequadamente os produtos perecíveis. Esses casos são aqueles em que a conduta do comerciante concorre para o acidente de consumo, merecendo destaque os produtos chamados “produtos anônimos” que são os legumes e verduras adquiridos no supermercado sem identificação de origem e também os produtos mal identificados e aqueles outros que são produzidos por terceiros, mas comercializados com a marca do comerciante.[10]

Um exemplo comum da responsabilidade do comerciante é o dos supermercados que para economizarem energia elétrica desligam durante a noite os refrigeradores que mantém devidamente conservados os produtos, colocando em risco a saúde do consumidor.

É importante salientar que nos casos onde o comerciante for responsável havendo culpa do fornecedor no evento danoso e o comerciante arcar com a indenização, ele terá direito de entrar com uma ação de regresso em face do causador do dano, porém, terá de demonstrar a culpa do fornecedor.

Facilitando a compreensão Felipe Peixoto cita alguns casos:

“a) comerciante vende queijo cujo fornecedor não pode ser identificado. Tal queijo causa grave infecção intestinal em quem consome; b) comerciante vende vinho sem rótulo, que vem a causar sério dano ao consumidor; […] o comerciante poderá ser diretamente responsabilizado pelos danos.”[11]

Claudia Lima Marques, cita dentre muitas duas jurisprudências referentes à responsabilidade do comerciante, logo abaixo, a primeira demonstrará a ilegitimidade do comerciante no pólo passivo, por não ser responsável pelo acidente de consumo, já a segunda demonstrará o comerciante responsável pelo acidente:

“Agravo de instrumento – Ação de indenização – Consumidor – Acidente de consumo – Fogos de artifício – Responsabilidade pelo fato do produto. O art. 12 do CDC regula a responsabilidade pelo fato do produto, estabelecendo taxativamente a enumeração daqueles que respondem pelos danos causados aos consumidores. O comerciante só responde subsidiariamente nas hipóteses previstas no art. 13 do CDC. Decisão que acolheu preliminar de ilegitimidade passiva do comerciante. Manutenção. Agravo de instrumento desprovido (TJRS – 6ª Câm. – Ag. In. 70002372852 – rel. Des. Cacildo de Andrade Xavier – j. 30.05.2011).”

“Responsabilidade civil do fabricante e do comerciante – Grupo societário. O fabricante do produto responde objetivamente por defeitos do mesmo, nos termos do art. 12 do CDC, com as ressalvas dos incisos. O comerciante também responde quando houver dificuldades de identificação do fabricante ou não conservar adequadamente produtos perecíveis. Empresas do mesmo grupo societário são responsáveis nos termos do art. 28, § 2º, do CDC, que não trata apenas de desconsideração da personalidade jurídica enfocada no caput. Inteligência dos arts. 13, incisos I e II, e 28 do CDC. Agravo provido (TJRS – 9ª Câm. – Ag. In. 70000510024 – rel. Des. Rejane Maria Dias de Castro Bins – j. 22.03.2000).”[12]

Sérgio Cavalieri em sua obra “Programa de Direito do Consumidor, 2ª edição”, entende que a inclusão do comerciante na responsabilidade não exclui a do fornecedor, apenas aumenta a cadeia dos coobrigados, não a diminui. Mesmo no caso de produto impróprio, por sua má conservação, ele entende que o fabricante ou produtor não fica excluído do dever de indenizar. Diz ainda Cavalieri que “o dever jurídico do fabricante é duplo: colocar no mercado produtos sem vícios de qualidade e impedir que aqueles que os comercializam, em seu benefício, maculem sua qualidade original”.

Visto isso, entende-se que o comerciante em primeira vista não tem responsabilidade no dever de indenizar em acidente de consumo, porém como responsável subsidiário ele tem o dever de indenizar nos casos previstos no artigo 13 do Código do Consumidor.

1.3 – Responsabilidade pelo fato do serviço

A responsabilidade pelo fato do serviço esta elencada no artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor que diz “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.” Neste caso também haverá acidente de consumo, por acontecimentos externos que causam danos morais ou materias decorrentes de defeitos do serviço, aos quais serão aplicados os mesmos princípios emergentes do artigo 12, porém com os devidos ajustes.[13]

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:

I – o modo de seu fornecimento;

II – o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;

III – a época em que foi fornecido.[…]”[14]

Um exemplo de acidente de consumo causado pelo serviço defeituoso bem colocado por Felipe Peixoto Braga Neto, é o do elevador de um hotel que despenca durante o uso, causando sérias lesões físicas ao consumidor, e também no caso de não sinalizar convenientemente a profundidade da piscina de livre acesso aos hóspedes, em ambos os casos o hotel é responsável pelo acidente de consumo.

A principal diferença entre o artigo 12 e o artigo 14 do CDC, esta na designação dos agentes responsáveis, onde o art. 12 trata da responsabilidade pelo fato do produto e designa como responsáveis o fabricante, o produtor, o construtor e o incorporador e exclui o comerciante da via principal, já o art. 14 trata da responsabilidade pelo fato do serviço e fala apenas em fornecedor como responsável, tal gênero inclui todos os partícipes da cadeia produtiva, assim, ao se tratar de dano causado pelo defeito do serviço, respondem solidariamente todos os participantes da sua produção. Nestes termos, o campo de aplicação do Código é muito vasto, abarcando, na área privada um grande número de atividades, como serviços prestados pelos estabelecimentos de ensino, hotéis, estacionamentos, cartões de crédito, bancos, seguros, hospitais e clínicas médicas.[15]

Seguindo esta linha de raciocínio Claudia Lima Marques em seu Código Comentado traz alguns exemplos destas atividades que podem causar acidente de consumo pelo fato do serviço, dois destes exemplos serão vistos abaixo:[16]

1ᵒ) Furto de automóveis. Estabelecimento comercial: sobre o furto de veículos em shopping, supermercados entre outros estabelecimentos que tenham estacionamentos próprios, a jurisprudência hoje é pacífica no sentido da existência do dever de cuidado, de segurança e de vigilância. A súmula 130 do STJ diz: “A empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorridos em seu estacionamento”.

2ᵒ) Bancos de dados. Falha na prestação de serviço: a jurisprudência brasileira ao interpretar o CDC, “considera que a falha no dever de cuidado na prestação, registro e aviso do consumidor na abertura e manutenção de cadastros e banco de dados regulados pelo CDC significa um fato do serviço”. Estes bancos são oferecidos como serviços no mercado de consumo, sendo o serviço remunerado para o fornecedor e “gratuito” para o consumidor. Estes bancos de dados, conforme art. 43 c/c (combinado com) art. 17 do CDC, são relações de consumo e toda vítima de falhas no dever de cuidado, de informações e de cooperação destes fornecedores, pode ser equiparada a consumidor, podendo utilizar de todo o sistema de proteção do CDC.

No que diz respeito aos bancos e seguradoras, há ilustres pareceres que sustentam não estarem incluídos no campo de incidência do Código do Consumidor, mas à luz do conceito legal de serviços que está elencado no parágrafo segundo do artigo 3º, não se vê nenhuma base jurídica para tal entendimento. O CDC justamente para afastar esse tipo de discussão, incluiu expressamente as atividades bancárias e securitárias no conceito legal de serviço. Não há dúvida que os bancos e seguradoras tem suas próprias legislações que disciplinam o seu funcionamento, mas no que couber às relações de consumo, ficam também sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor. Hoje tal questão esta sumulada no STJ no Verbete 297 que diz “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

Assim, entende-se que ao fornecedor de serviços na reparação dos danos que causar ao consumidor devido à prestação de serviço defeituoso, será imputada a responsabilidade objetiva, ou seja, independente da existência de culpa, da mesma forma entende-se que se o fornecedor não informar corretamente a respeito do uso do serviço e dos cuidados ao utilizá-lo, também será responsabilizado objetivamente.

1.4 – Responsabilidade pelo fato do serviço: O profissional liberal

O Código do Consumidor em seu sistema de responsabilidade objetiva, abre uma exceção em favor dos profissionais liberais no caso de acidente de consumo, conforme parágrafo 4º do seu artigo 14 que diz o seguinte: “A responsabilidade dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.” Porém os profissionais liberais são beneficiados somente no que diz respeito a responsabilidade, no mais submetem-se integralmente ao Código do Consumidor.[17]

Por se tratar de regra excepcional, a sua interpretação deve ser feita de forma restritiva, devendo estabelecer a sua correta extensão, iniciando-se da identificação de quem se inclui no conceito de profissional liberal. “O conceito de profissionais liberais abrange: a) as profissões regulamentadas (arquitetura, medicina, psicologia, etc.); b) as que exigem graduação universitária ou apenas formação técnica; c) reconhecidas socialmente mesmo sem exigência de formação escolar.”[18] Desta forma, pode-se dizer que o profissional liberal é a pessoa que exerce atividade especializada de prestação de natureza predominantemente intelectual e técnica, sem qualquer vínculo de subordinação.

Ainda em se tratando do conceito de profissional liberal Antônio Herman diz o seguinte: “Por profissional liberal há que se entender o prestador de serviço solidário, que faz do seu conhecimento uma ferramenta de sobrevivência. É o médico, o engenheiro, o arquiteto, o dentista, o advogado.”[19] Por outro lado, trata-se de categorias em franco declínio, em que mais e mais profissionais tendem a se agrupar em torno de empresas prestadoras de serviços, tais como, os hospitais, os grupos de saúde, as empresas de engenharia e de consultoria, as sociedades de advogados. Porém, a exceção aplica-se somente ao profissional liberal, não se estendendo às pessoas jurídicas que integre ou para as quais preste serviço. Assim, o Código é claro ao garantir que somente para a “responsabilidade pessoal” dos profissionais liberais que se utiliza o sistema alicerçado em culpa. Logo, se o médico trabalhar para um hospital, responderá ele apenas por culpa, enquanto a responsabilidade civil do hospital será apurada objetivamente, ou seja, independente da comprovação de culpa.

Sérgio Cavalieri levanta uma questão que suscitou controvérsia, mas hoje já esta pacificada, tal questão é a seguinte: “Por que o profissional liberal foi excluído do sistema geral da responsabilidade objetiva?” A atividade dos profissionais liberais é exercida pessoalmente, a determinadas pessoas que são os clientes, intuito personae, sendo que na maioria das vezes essa atividade é baseada na confiança recíproca. Tratando-se desta forma de serviços negociados e não contratados por adesão. Assim, não seria razoável submeter os profissionais liberais à mesma responsabilidade dos prestadores de serviços em massa, empresarialmente, mediante planejamento em série. Contudo, não se fazem presentes na atividade do profissional liberal os motivos que justificam a responsabilidade objetiva dos prestadores de serviços em massa.

Claudia Lima Marques cita um julgado referente a responsabilidade subjetiva do cirurgião dentista (profissional liberal):

“Responsabilidade civil – Cirurgião dentista – Inversão do ônus da prova – Responsabilidade dos profissionais liberais. 1. No sistema do Código de Defesa do Consumidor, a “responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa” (art. 14, § 4º). 2. A chamada inversão do ônus da prova, no Código de Defesa do Consumidor, está no contexto da facilitação da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinado ao “critério do juiz, quando for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” (art. 6º, VIII). Isso quer dizer que não é automática a inversão do ônus da prova. Ela depende de circunstâncias concretas que serão apuradas pelo juiz no contexto da “facilitação da defesa” dos direitos do consumidor. E essas circunstâncias concretas, nesse caso, não foram consideradas presentes pelas instâncias ordinárias. 3. Recurso especial não conhecido (STJ – 3ª T. – Resp 122505/SP – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito – j. 04.06.1998).”[20]

No que diz respeito à prova de culpa do profissional liberal, é preciso verificar se ele assumiu uma obrigação de meio ou de resultado com o seu cliente. A obrigação de resultado é entendida como aquela que o profissional liberal assume a obrigação de conseguir um resultado certo e determinado, já na obrigação de meio o profissional liberal apenas se obriga a colocar a sua atividade técnica, habilidade, diligência e prudência, com o objetivo de atingir um resultado, porém, não se vincula a obtê-lo. Assim, nota-se que o conteúdo da obrigação de resultado é o resultado em si e o conteúdo da obrigação de meio é a atividade do devedor. Referente a isso, a doutrina e a jurisprudência admitem pacificamente que no caso de obrigação de meio é preciso comprovar a culpa do agente, cabendo à vítima o ônus da prova também em relação a culpa, e no caso da obrigação de resultado, a culpa é presumida, já que quando o profissional assume essa obrigação, está “prometendo” um bom resultado para o consumidor que também assim o espera.

Em se tratando de obrigação de resultado, Claudia Lima Marques traz mais um julgado que serve como exemplo:

“Civil e processual – Cirurgia estética ou plástica – Obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva) – Indenização – Inversão do ônus da prova. I – Contratada a realização da cirurgia estética embelezadora, o cirurgião assume obrigação de resultado (responsabilidade contratual ou objetiva), devendo indenizar pelo não cumprimento da mesma, decorrente de eventual deformidade ou de alguma irregularidade. II – Cabível inversão do ônus da prova. III – Recurso conhecido e provido (STJ – 3ª T. – Resp 81101/PR – rel. Min. Waldemar Zveiter – j. 13.04.1999).”[21]

Portanto, na hipótese em que o médico assume obrigação de resultado, como no caso da cirurgia plástica estética, o objetivo do paciente é melhorar a aparência, corrigir alguma imperfeição física, não restando dúvida que o médico assume tal obrigação de resultado, na qual se o resultado não for possível, deverá o médico informar desde logo, sendo desta forma o profissional liberal responsabilizado, mesmo tendo atuado com diligência esperada, por não ter informado de modo correto e adequado ao cliente sobre os riscos e o resultado do tratamento. A responsabilidade do médico no caso de obrigação de resultado é também subjetiva, mas com culpa presumida.

Conclui-se então, que a responsabilidade do profissional liberal é subjetiva, ou seja, mediante a comprovação de culpa, porém quando se trata de empresas prestadoras de serviços a responsabilidade do profissional liberal continua sendo subjetiva, mas a do estabelecimento é objetiva. E ainda, se o profissional liberal assumir obrigação de meio, a responsabilidade é subjetiva, na obrigação de resultado também, porém a culpa será presumida.

2 – Excludentes de responsabilidade pelo fato do produto e do serviço

Excludente de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcar com os ônus decorrentes do resultado danoso à vítima. Em regra, são situações que afastam o nexo de causalidade, podendo também ser reconhecida por meio do afastamento de outros elementos de configuração da responsabilidade civil.

Tais excludentes estão expressamente previstas no Código de Defesa do Consumidor. No caso do fato do produto, o artigo 12, § 3º estabelece que “o fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar: I – que não colocou o produto no mercado; II – que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste; III – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.” No que diz respeito a responsabilidade pelo fato do serviço, o artigo 14, § 3º, estabelece que “o fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar: I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste; II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.”

A primeira excludente é a falta de colocação do produto no mercado, nesse caso, será responsável um terceiro estranho à obrigação de indenizar, pois a responsabilidade decorre exatamente da colocação no mercado. Nessa hipótese a responsabilidade deverá ser incidida sobre o real fornecedor ou sobre quem verdadeiramente tenha colocado o produto no mercado de consumo.

É obvio que nessa excludente não há o nexo de causalidade entre o dano causado pelo produto, ainda que defeituoso, e a atividade do produtor ou fornecedor. A excludente faz sentido em face da presunção de que, estando o produto no mercado de consumo, é porque ele foi introduzido pelo fornecedor. O que a lei quer dizer com isso, é que caberá ao fornecedor elidir a presunção, como ocorre, por exemplo, com o produto falsificado, ou que ainda em fase de testes é subtraído por alguém, ou através de outro meio criminoso, e assim é colocado no mercado de consumo.[22]

Se não existe a conduta de ter colocado o produto no mercado, não há que se imputar responsabilidade ao fornecedor. A colocação do produto no mercado deve se dar de forma consciente e voluntaria pelo fornecedor. Importante dizer que o fato de ter colocado o produto no mercado, ainda que de maneira gratuita, não exime a responsabilidade. E com relação ao ônus da prova, esta cabe ao próprio fornecedor provar que o produto não foi colocado em circulação, trata-se de uma presunção que milita em favor do consumidor.[23]

O produto que é fornecido de forma gratuita, não desvincula o fornecedor da relação de consumo, sendo totalmente responsável caso esse produto venha causar um dano ao consumidor.

Uma outra excludente é a ausência de defeito do produto e no serviço, aqui o fornecedor é responsável pela colocação tanto do produto como do serviço no mercado de consumo, o dano também existe, porém não existe o defeito apontado. Logo, se os danos não advêm do defeito, não há obrigação de indenizar, pois tal dano pode ter tido origem de causas diversas que não o defeito que lhe foi atribuído.[24]

O defeito do produto ou do serviço é o pressuposto essencial da responsabilidade pelo fato. Assim, se não houver defeito, não haverá nexo de causalidade entre o prejuízo sofrido pelo consumidor e a ação do fornecedor, abrindo uma ressalva de que a prova de ausência de defeito deve ser feita pelo fornecedor.[25]

Por fim, segue abaixo as sábias palavras de Cavalieri:

“A rigor, esta excludente prejudica as demais. Se o fato gerador da responsabilidade do fornecedor é o defeito do produto ou do serviço, logicamente sempre que não existir defeito não haverá que se falar em responsabilidade. Se ocorrer o acidente a causa terá sido outra, não imputável ao fornecedor. O Código todavia, na busca de uma disciplina clara, espancadora de qualquer dúvida, explicitou outras causas de exclusão da responsabilidade do fornecedor que, na sua essência, decorrem da inexistência de defeito do produto ou do serviço.”[26]

A terceira excludente prevista no CDC é a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro, ela exonera os fornecedores, pois mesmo existindo um defeito no produto, não haveria nexo de causalidade entre o defeito e o evento danoso que seria a culpa da vítima. Nestes casos, a jurisprudência considera as instruções de uso e as informações prestadas para determinar se a culpa foi realmente “exclusiva” da vítima, exigindo sempre a prova negativa do defeito.[27]

Fala-se em culpa exclusiva da vítima quando a sua conduta advém de causa direta e determinante do evento, de modo a não ser possível apontar qualquer defeito no produto ou no serviço como fato ensejador da ocorrência do dano. Se a única causa do acidente de consumo for o comportamento do consumidor, não há como responsabilizar o produtor ou fornecedor devido a ausência do nexo de causalidade. É o caso do motorista que provoca acidente automobilístico por sua exclusiva imprudência ou negligência, ou ainda o caso do consumidor que faz uso do medicamento em doses inadequadas e contraria prescrição médica, nestes casos não há como responsabilizar o fabricante do automóvel nem o fornecedor do medicamento, uma vez que o dano não foi causado por defeito do produto.[28]

Assim, se o consumidor que não segue as instruções de uso do produto e em consequência disto acaba por sofrer um dano, não pode o fabricante responder por um defeito que inexistente, vez que o efeito danoso ocorreu por culpa exclusiva da vítima.

Quanto ao ônus da prova, cabe ao fornecedor provar que o consumidor ou terceiro agiu com culpa no evento danoso, considerando o “terceiro” como qualquer pessoa estranha à relação de consumo. Vale observar também que o art. 34 do CDC prevê a solidariedade entre os atos dos prepostos e representantes do fornecedor, não podendo desta maneira, o fornecedor alegar a exclusão de responsabilidade por ato de seus prepostos ou representantes, uma vez que não são considerados terceiros na relação de consumo.[29]

Cavalieri levanta uma questão muito importante em relação a culpa do consumidor: “Se o comportamento do consumidor não é a causa única do acidente de consumo, mas concorre para ele, pode-se falar em culpa concorrente?”[30] Tal questão é controvertida, uma vez que muitos autores indagam não haver concorrência de culpa por não haver culpa, porém na realidade, o problema não é de concorrência de culpa e sim de concorrência de causas, e o nexo causal é o pressuposto fundamental em qualquer espécie de responsabilidade. Entende-se que mesmo em sede de responsabilidade objetiva é possível a participação da vítima (culpa concorrente) na produção do resultado, ou seja, a ocorrência de culpas pode ter lugar na responsabilidade objetiva disciplinada pelo CDC desde que o defeito do produto ou do serviço não tenha sido a causa preponderante do acidente de consumo. Porém, o Egrégio Tribunal de Justiça quando teve oportunidade de enfrentar a questão, inclinou-se pela admissão da culpa concorrente, através do julgamento do REsp 28.849-SP, do qual foi relator o Min. Ruy Rosado de Aguiar, a 4ª Turma decidiu que:

“Código de Defesa do Consumidor – Responsabilidade do fornecedor – Culpa concorrente da vítima – Hotel – Piscina – Agência de viagens.

Responsabilidade do hotel, que não sinaliza convenientemente a profundidade da piscina, de acesso livre aos hóspedes – Art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

A culpa concorrente da vítima permite a redução da condenação imposta ao fornecedor – Art. 12, § 2º, III, do Código de Defesa do Consumidor.

A agência de viagens pelo dano pessoal que decorreu do mau serviço do hotel contratado por ela para a hospedagem durante o pacote de turismo.

Recursos conhecidos e providos em parte.”

Quando se fala em culpa de terceiro, note-se que ao mesmo tempo em que a responsabilidade do fornecedor é afastada, este terceiro ao demonstrar um vínculo lógico da sua conduta com o dano causado, poderá ser reconhecido como legítimo para ser demandado na correspondente ação indenizatória da vítima. O caráter de terceiro neste sentido, é admitido a todo aquele que, não participando da cadeia de fornecimento, desempenha uma conduta que dá causa ao evento danoso de modo independente da conduta do fornecedor ou do defeito. Assim, pode-se dizer que embora a legislação tenha feito uso da expressão culpa de terceiro, deve-se entender neste caso o fato de terceiro, que culposo ou não, serve para romper o nexo de causalidade entre a conduta do fornecedor e o evento danoso, vinculando-o a outra causa, exigindo para tanto que a culpa seja exclusiva de terceiro e não concorrente.[31]

Ainda por Sérgio Cavalieri, um exemplo de culpa exclusiva de terceiro é o de uma menina de 10 anos de idade que nadava na piscina do Condomínio onde morava, quando ao mergulhar, ficou presa pelos cabelos que foram sugados pelo equipamento de drenagem e filtragem instalados no fundo da piscina. O socorro demorou a chegar, o que fez com que a menina ficasse com graves seqüelas de uma vida vegetativa permanente. Na ação indenizatória que foi movida em face do Condomínio e do fabricante do equipamento de drenagem e filtragem, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.081.432/SP, afastou a responsabilidade do fabricante, uma vez que ficou provado que em seus manuais traziam informações claras e suficientes à demonstração do perigo pela sua utilização inadequada, alertando ainda expressamente sobre a necessidade de que pessoas de cabelos longos os prendessem à altura da nuca ou fizessem o uso de touca para a natação. Todavia, o Tribunal reconheceu a responsabilidade do condomínio (fato de terceiro) por ter substituído o equipamento de dreno/filtragem por outro superdimensionado e indevidamente instalado, e ainda por permitir o funcionamento de tal equipamento quando havia pessoas na piscina não as advertindo sobre a necessidade de prenderem os cabelos.

Bem observado por Brunno Pandori Giancoli e Marco Antonio Araujo Junior, o Código do Consumidor não elencou o caso fortuito e a força maior entre as causas de excludentes de responsabilidade, persistindo desta maneira, divergências sobre a sua aplicação nas hipóteses de responsabilidade pelo fato. Parte da doutrina entende que devido o fato do CDC estar fundado na teoria do risco do negócio/atividade, a responsabilidade objetiva não admite que o caso fortuito ou força maior excluam o dever de indenizar, uma vez que não são encontrados no CDC como causas de exclusão da responsabilidade, sendo consideradas somente as que estão lá como numerus clausus. Porém, a doutrina dominante e a jurisprudência do STJ reconhecem a aplicação desta excludente.

Assim, não teria sentido, por exemplo, responsabilizar o fornecedor de um eletrodoméstico, se um raio foi quem fez explodir o aparelho, e, em consequência, causa um incêndio e danos aos moradores, assim, inexistiria nexo de causalidade quando ligasse eventual defeito do aparelho ao evento danoso.[32]

Vale salientar que há uma pertinência muito grande em diferenciar fortuito interno de fortuito externo, no que diz respeito ao acidente de consumo. Assim, Cavalieri faz tal distinção, como será analisado logo abaixo:

“O fortuito interno, assim entendido o fato imprevisível e, por isso, inevitável ocorrido no momento da fabricação do produto ou da realização do serviço, não exclui a responsabilidade do fornecedor porque faz parte da sua atividade, liga-se aos riscos do empreendimento, submetendo-se à noção geral de defeito de concepção do produto ou de formulação do serviço. Vale dizer, se o defeito ocorreu antes da introdução do produto no mercado de consumo ou durante a prestação do serviço, não importa saber o motivo que determinou o defeito; o fornecedor é sempre responsável pelas suas conseqüências, ainda que decorrente de fato imprevisível e inevitável.

O mesmo já não ocorre com o fortuito externo, assim entendido aquele fato que não guarda nenhuma relação com a atividade do fornecedor, absolutamente estranho ao produto ou serviço, via de regra ocorrido em momento posterior ao da sua fabricação ou formulação […]. em conclusão: o caso fortuito externo, em nosso entender verdadeira força maior, não guarda relação alguma com o produto, nem com o serviço, sendo, pois, imperioso admiti-lo como excludente da responsabilidade do fornecedor, sob pena de lhe impor uma responsabilidade objetiva fundada no risco integral, da qual o Código não cogitou.”[33]

O caso fortuito interno consiste no fato inevitável, imprevisível ligado a própria atividade do agente, é inserido entre os riscos com os quais deve arcar aquele, no exercício da autonomia privada, gera situações potencialmente lesivas à sociedade. Já o caso fortuito externo é aquele estranho à organização ou à atividade da empresa, e que por isso não tem seus riscos suportados por ela, sua aptidão serve para excluir a responsabilidade objetiva.

O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento devido um assalto em transporte coletivo sendo hipótese de fortuito externo, excluindo a responsabilidade do transportador:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇAO POR DANOS MORAIS, ESTÉTICOS E MATERIAL. ASSALTO À MAO ARMADA NO INTERIOR DE ÔNIBUS COLETIVO. CASO FORTUITO EXTERNO. EXCLUSAO DE RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA.

1. A Segunda Seção desta Corte já proclamou o entendimento de que o fato inteiramente estranho ao transporte em si (assalto à mão armada no interior de ônibus coletivo) constitui caso fortuito, excludente de responsabilidade da empresa transportadora.

2. Recurso conhecido e provido. (STJ, REsp 726.371/RJ, Rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ 05/02/2007).”[34]

Visto todo contexto acima, pode-se concluir que as excludentes de responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, servem para isentar o suposto agente causador do dano, desconstituindo o nexo de causalidade entre a conduta do fornecedor e o dano causado ao consumidor.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa visou mostrar a responsabilidade civil no Código de Defesa do Consumidor, abordando o tema da responsabilidade civil pelo fato do produto e do serviço, também conhecida como acidente de consumo.

Foi observado que tal responsabilidade adota a teoria objetiva da responsabilidade civil, ou seja, ao se falar em relação de consumo foge-se à regra do Código Civil que exige o elemento culpa para que haja a reparação do dano causado, por isso, deve-se entender que uma obrigação ao nascer de uma relação de consumo, é aplicado o Código de Defesa do Consumidor, independente de haver celebração contratual ou não.

Observou-se que sempre quando o produto contiver defeito e causar dano ao consumidor ocorrerá um acidente de consumo, devendo haver um nexo de causalidade entre o defeito e o dano, sendo que tal defeito está violando o dever de segurança colocando o consumidor em risco, podendo até mesmo causar dano à sua integridade física ou moral e à sua saúde.

Portanto, pode-se dizer que o Código de Defesa do Consumidor, ao estabelecer critérios para a defesa do consumidor, procura protegê-lo do fornecimento de produtos ou serviços nocivos à sua saúde ou comprometedores da sua segurança.