Responsabilidade penal das pessoas jurídicas. Breve estudo crítico

“(..) é deste modo que o destino costuma comportar-se conosco, já
está mesmo atrás de nós, já estendeu a mão para tocar-nos o ombro, e nós
vamos a murmurar, Acabou-se, não há mais que ver, é tudo igual.” José
Saramago – O Conto da Ilha Desconhecida

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A responsabilidade penal da
pessoa jurídica – Evolução histórica – 3. Breve panorama internacional: 3.1- Alguns países que adotam a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas – 3.2 – Alguns países que não adotam a responsabilidade penal
das pessoas jurídicas – 4. Argumentos contrários à responsabilidade penal das
pessoas jurídicas e as respostas justificantes – 5. A proposta de uma
“terceira via” como solução – 6. Conclusão – Bibliografia.

RESUMO: Pretende-se analisar a questão polêmica da
adoção da responsabilidade penal da pessoa jurídica no ordenamento brasileiro,
constatando-se a atual conformação do tema na direito alienígena, em sua
evolução histórica e ante as discussões doutrinárias acerca do assunto com os
argumentos pró e contra.

PALAVRAS – CHAVE: Responsabilidade Penal – Pessoas Jurídicas
–  Evolução Histórica – Direito Comparado – Direito Penal – Direito
Ambiental –  Processo Penal -Criminalidade Moderna – Direito de
Intervenção.

1
– Introdução

A responsabilidade penal das pessoas
jurídicas, em nosso ordenamento, constitui-se em novidade e excepcionalidade
prevista tão somente, até agora, pela Lei 9605/98 ( art.
3o. ) nos casos de infrações penais ambientais.

Não é de admirar que sua introdução, ainda
que tímida, ocasione uma certa polêmica, trazendo à
baila toda uma tradição caracterizada por um Direito Penal estritamente
pessoal.

Procurar-se-á neste breve estudo analisar
as críticas existentes quanto à extensão  da responsabilidade penal às
pessoas jurídicas, constatando  assim seus prós e contras. Serão abordados
inicialmente alguns dados históricos e da legislação internacional a respeito
do assunto, partindo-se a seguir para um estudo dos argumentos dos defensores e
dos antagonistas da responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

2
– A responsabilidade penal da pessoa jurídica – evolução histórica

Quanto à evolução histórica do tema o
aspecto mais destacável é a existência de duas tendências para a
responsabilização, predominando em épocas diversas. A responsabilização se
alterna entre uma tendência coletiva e outra individual ou individualista.

A evolução histórica indica um caminho que
parte de uma acentuada tendência coletiva para o individualismo, explicando
assim a predominância atual de uma idéia de responsabilidade penal individual
estrita.

Esta maior proximidade temporal com as
idéias individualistas no campo penal leva a um hermetismo em relação à
responsabilidade penal dos entes coletivos, emprestando-lhe, à primeira vista,
uma característica de retrocesso ou de incompatibilidade teórica com o atual
estágio de desenvolvimento da ciência penal.

Segundo Sérgio Salomão Shecaira,
sobre o tema podem ser observadas duas fases, uma anterior e outra posterior ao
século XVIII. “Da Idade Antiga à Idade Média predominavam as sanções
coletivas impostas às tribos, comunas, cidades, vilas, famílias etc. Após a Revolução Francesa, com o advento do liberalismo, surgido com o
pensamento iluminista, a nova ideologia veio a extinguir as
sanções  às corporações e todas as referências associadas às punições
coletivas que pudessem pôr em risco as liberdades individuais.”

Entretanto, a exclusão da responsabilidade
coletiva não teria um significado de “progresso” histórico, conceito
este, aliás, amplamente discutível. Seu sentido seria muito mais pragmático,
revelando que os novos contextos sociais não apresentavam mais a necessidade de
contenção de entes coletivos que poderiam ameaçar a soberania do Estado como na
época absolutista.

Essa noção de uma melhor adequabilidade  da responsabilidade individual à
sociedade conforme se passa a configurar a partir do século XVIII torna-se
bastante nítida ao traçar-se uma comparação um pouco mais regressiva,
chegando-se às concepções primitivas da pena. Além de um caráter nitidamente
vingativo, a pena nos povos primitivos não visava a uma pessoa determinada, mas
recaía invariavelmente sobre o grupo social ao qual pertencia o infrator. Isso
se devia ao fato de que não havia uma concepção individualista do ser – humano.
O indivíduo nas sociedades primitivas se diluía no grupo.
Desse modo a responsabilidade coletiva era o único caminho adequado naquele
contexto, enquanto que na nova configuração social sua adoção apresenta-se
supérflua e inadequada em face ao enfraquecimento das coletividades e do
correlato destaque ao individualismo.

A mudança de enfoque não se trata,
portanto, de um progresso em sentido positivo, mas de uma adequação que pode
alterar-se de acordo com as mudanças operadas na configuração social.

Assim sendo, em face da crescente
importância e operatividade dos entes coletivos na
sociedade atual, tem-se retomado a discussão da responsabilidade penal das
pessoas jurídicas, com a sua adoção em diversas legislações, especialmente nos
campos econômico e ambiental.

3
– Breve panorama internacional

A questão da responsabilidade penal da
pessoa jurídica tem integrado as discussões internacionais, especialmente em se
tratando de infrações que envolvem direitos difusos ou coletivos ( criminalidade econômica, ambiental, do consumidor etc. ).
Esses temas realmente exigem um novo modelo de responsabilidade que supere a
tradicional individual, pois se pretende trazer ao campo penal problemas até
algum tempo pouco debatidos e que, agora, em face de uma nova realidade,
tornam-se pautas indispensáveis. Acontece que as características intrínsecas
desses novos problemas os tornam quase totalmente imunes ao modelo de
responsabilidade individual tradicionalmente adotado no campo penal, impondo-se
radical mudança se  há alguma pretensão de uma atuação preventiva e repressiva
algo eficaz.

Em diversos congressos internacionais a
conclusão dos debates tem sido em sentido positivo no que tange à adoção da
responsabilidade penal das pessoas jurídicas.

Como reflexo desse contexto, verifica-se
uma predominância legislativa no sentido do reconhecimento da responsabilidade
criminal das pessoas morais. Isso poderá ser demonstrado, arrolando-se as
situações legislativas de alguns países na atualidade, conforme se faz a
seguir.

3.1
– Alguns países que adotam a responsabilidade penal das pessoas jurídicas

A)
Inglaterra

Atualmente a Inglaterra admite a
responsabilidade penal da pessoa jurídica, seja por infrações mais leves ( “misdemeanours” ),
seja por infrações mais graves ( “felonies”
).

b)
Estados unidos

Em regra há a responsabilidade penal das
pessoas coletivas. Porém, existem exceções de Estados, devido ao regime
federativo, que não adotam esse sistema ( v. g. Estado
de Indiana ).

c)
Holanda

Prevê a responsabilidade das pessoas morais
por delitos econômicos desde 1950. Em 1976 foi ainda mais estendida  a
possibilidade de responsabilização penal por outros crimes em reforma do Código
Penal.

d)
Dinamarca

O Código Penal não prevê a responsabilidade
penal da pessoa jurídica, mas leis extravagantes o fazem de maneira bastante ampla.

Também em outros países escandinavos, como
Noruega e Islândia a situação é semelhante.

e)
Finlândia

Depois de reformas da legislação penal,
adaptando-se à nova realidade econômica do país que se alterou de
características eminentemente agrícolas para a industrialização, já se prevê a
responsabilidade criminal das pessoas coletivas, especificamente para os crimes
contra o meio ambiente.

f)
Portugal

Embora haja forte resistência doutrinária e
o novo Código Penal não mencione a responsabilidade penal coletiva, há diplomas
legais prevendo a atribuição de responsabilidade penas às empresas.

g)
França

A doutrina francesa mais recente já vinha
se mostrando receptiva à responsabilidade penal das pessoas morais. Com a atual
reforma do Código Penal ( Parte Geral ) ela foi
expressamente adotada, gerando inclusive conseqüências no plano procedimental,
com a edição da chamada Lei de Adaptação, de 15 de dezembro de 1992.

h)
Áustria

Prevê a responsabilidade penal das empresas
em infrações econômicas, sendo destacável a Lei Federal de Cartéis, de 22 de
novembro de 1972.

i)
Japão

O Japão, inicialmente influenciado pelo
tradicionalismo do direito
europeu, não reconheceu a responsabilidade das pessoas morais, apenas prevendo
a responsabilização dos diretores, representantes e gerentes.

Somente a partir de 1932 foi introduzido um
novo sistema, punindo-se criminalmente tanto as pessoas naturais como as
próprias empresas ( “Act
Preventing Escape of
Capital to Foreign Countries”
ou “Ryobatsu – Kitei”
).

Verifica-se claramente neste caso a
influência norte – americana nos hábitos japoneses.

j)
China

Também admite a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas em crimes econômicos, conforme regulamentações aprovadas em
janeiro de 1988.

k)
América latina

Na América Latina a responsabilidade penal
das empresas é ainda incipiente no plano legislativo. Apenas a adotam a
Venezuela,
o México, Cuba e agora o Brasil, no que se refere aos crimes ambientais por
força da Lei 9605/98.

3.2
– Alguns países que não adotam a responsabilidade penal das pessoas jurídicas

a)
Alemanha

Na Alemanha as pessoas jurídicas não podem ser objeto de sanções penais. Suas eventuais infrações
são punidas somente no campo administrativo, com destaque às multas.

b)
Suíça

Embora sejam previstas punições bastante
gravosas às empresas, estas têm caráter puramente administrativo.

c)
Itália

Na Itália a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas encontra vedação expressa por norma constitucional ( art. 27, I ).

O Projeto Preliminar de Reforma do Código
Penal Italiano – Parte Geral, não adota a responsabilidade penal da pessoa jurídica.

d)
Bélgica

Somente prevê a responsabilidade penal das
pessoas físicas. A única relação das pessoas jurídicas com as sanções penais se
refere à responsabilidade civil solidária para o pagamento de eventual pena de
multa imposta a um seu diretor ou representante.

e)
Espanha

Também não admite a responsabilidade
criminal das empresas, sendo este posicionamento bastante firmado, seja na
doutrina, seja na jurisprudência. A legislação acompanha tal entendimento,
restringindo a responsabilidade penal às pessoas naturais.

f)
Suécia

Não admite a responsabilidade penal das
pessoas jurídicas. Porém, adota uma “responsabilidade quase penal” em
virtude da qual é aplicada a pena pecuniária denominada “foretagsbot”. Há projeto de reforma do Código Penal,
sugerindo uma chamada “pena de empresa”, ou seja, uma multa
específica para pessoas jurídicas especialmente voltada para os delitos econômicos.

4
– Argumentos contrários à responsabilidade penal das pessoas jurídicas e as
respostas justificantes

Tratando-se de tema eminentemente polêmico,
são encontráveis argumentações doutrinárias a favor e contra a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas. A seguir passar-se-á a expor as principais linhas
argumentativas em ambos sentidos.

a)
Responsabilidade sem culpa

As pessoas jurídicas, por não possuírem
inteligência e vontade, seriam incapazes de cometer crimes. Somente cometeriam
crimes as pessoas físicas integrantes de seus quadros ou órgãos dirigentes.

Para Luiz Regis Prado, a quebra do axioma
“societas delinquere non potest”, significa um
exemplo claro de responsabilidade objetiva.

Zaffaroni e Pierangeli
vislumbram no tema enfocado uma infração ao Princípio do “nullum crimen sine
conduta”. Afirmam textualmente que “em nossos dias, as penas impostas
às coisas e aos animais têm um puro valor histórico, mas um dos caminhos pelos
quais atualmente se nega ou pretende-se negar o  princípio de que não há
delito sem conduta é a pretensão de punir as pessoas
jurídicas, particularmente as sociedades mercantis, sob o argumento político –
criminal do auge da delinqüência econômica.”

Destacam que existem relevantes diferenças
estruturais entre uma sociedade comercial e um homem e que “a conduta
humana não tem seu equivalente no ato jurídico da pessoa jurídica”. Além
disso, as disposições do Código Penal diriam respeito somente a condutas humanas.

A diferença mais relevante para estes
autores seria a ausência de vontade na pessoa jurídica: “Não se pode falar
de uma vontade em sentido psicológico no ato da pessoa jurídica, o que exclui
qualquer possibilidade de admitir a existência de uma conduta humana no seu
sentido ôntico – ontológico.”

De outra banda, já na Escola Positiva,
sustentava Enrico Ferri ser um fato “que há pessoa jurídicas que ou se
constituem ficticiamente ou no decurso da sua vida acabam por cometer crimes ( bancarrota, fraude, apropriação indébita, falsificação,
crimes políticos, difamação etc. ) e que, em tais crimes, pode existir uma
criminosa vontade coletiva e comum, além das intenções e ações particulares
deste ou daquele sócio.”

É válido salientar que na continuidade Ferri
acaba optando pela solução da responsabilidade administrativa para as empresas.
Entretanto, tal decisão não se faz devido ao reconhecimento de uma
impossibilidade teórica ou prática de responsabilidade criminal da pessoa
jurídica,
mas sim devido a uma crença de que as empresas somente praticariam crimes de
menor significância ou contravenções, bastando-lhes assim o tratamento administrativo.
Certamente, o próprio autor em nosso atual contexto social não seria adepto
dessa mesma crença.

E já que tratamos do entendimento de um
representante do positivismo jurídico sobre o tema, nunca é demais lembrar que
a base da culpabilidade em que se assenta o direito penal não é isenta de
críticas. O chamado “livre arbítrio” que justificaria a
responsabilidade penal individual não é algo empiricamente constatável. Na
verdade “o comportamento criminoso, enquanto violador
de regras sociais de conduta, é uma ameaça para a convivência social e, por
isso, deve enfrentar reações de defesa ( através das
penas ). O mesmo pode ser feito com as pessoas jurídicas.”

Para além disso,
segundo Shecaira, restaria prejudicada a
“própria essência da reprovação” com efeitos em todos os campos, ao
se vedar responsabilidade às empresas pela ausência de uma vontade. Ora, se não
há vontade reprovável, como pretender qualquer espécie de punição, mesmo
administrativa ou civil?

A empresa seria capaz de uma vontade
coletiva, nascida do conjunto das vontades individuais de cada um de seus
componentes. Inclusive essa vontade coletiva pode diferir totalmente da vontade
de um ou alguns de seus membros individualmente, demonstrando a real existência
de tomadas de decisões coletivas independentes e até opostas às convicções individuais.

Desse modo ficaria também afastada a
afirmação de que no caso se estaria adotando uma responsabilidade penal
objetiva. Segundo Rothemburg, “a censura da
pessoa jurídica não se confunde com a reprovação individual essencial, assim
como o patrimônio da pessoa jurídica e toda sua atividade estão de alguma forma
ligados aos indivíduos que a integram”.
Não se deve esperar da pessoa jurídica a consciência da ilicitude, mas se pode
chegar  “a um juízo de reprovação social e criminal”.
Não há falar-se em responsabilidade objetiva, pois a prova do fato e da
autoria, por si sós, não levam à apenação, havendo
sempre a necessidade de perquirição de uma reprovabilidade
da conduta, da vontade coletiva dirigida a um fim anti-social.

João Marcello de
Araújo Júnior traz à baila o conceito de “política de empresa” para
concluir que as pessoas jurídicas “têm capacidade de vontade e de
ação”. Apresenta ainda o posicionamento da doutrina francesa, assim
exposto:

“A pessoa coletiva é perfeitamente
capaz de vontade; ela postula mesmo a vontade, porquanto nasce e vive do
encontro de vontades individuais dos seus membros. A vontade coletiva que a
anima não é um mito, caracteriza-se em cada etapa importante de sua vida, pela
reunião, pela deliberação e pelo voto da assembléia geral dos seus membros ou
dos seus Conselhos de Administração, de Gerência ou de Direção. Essa vontade
coletiva é capaz de cometer crimes tanto quanto a vontade individual.”

Havendo esse reconhecimento da capacidade
de ação e vontade, conseqüentemente emerge uma capacidade de culpa. Esta
capacidade de culpa tem sido fundamentada na “teoria do risco da empresa”,
também chamada na Comunidade Européia de “responsabilidade própria da
empresa”.
Basicamente reconhece-se que a vantagem econômica auferida pela atividade
industrial ou comercial agrega-se a uma responsabilidade ética perante a
sociedade. “Trata-se de uma responsabilidade originária da empresa, de
fundamento social, pois a empresa, do ponto de vista ético ou moral, possui uma
responsabilidade por atuar dentro da sociedade da qual extrai o seu ganho e a
sua existência.”

Esse “risco da empresa” pode ser
perfeitamente adequado à “Teoria da Imputação Objetiva”, sob o
aspecto do chamado “risco permitido”.  A adequação social da
atividade empresarial ou comercial pode também ser posta em cheque pelo Direito
Penal sempre que extrapole os limites do “risco permitido”
interessante à coexistência social.

Naquilo que respeita à regulamentação legal
pátria, verifica-se que a pessoa jurídica somente será responsabilizada
“nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu
representante legal ou contratual ou de seu órgão colegiado, no interesse ou
benefício da sua entidade”.
Assim, exige-se uma manifestação de vontade própria das pessoas morais, a qual
pode ensejar um juízo de reprovabilidade que supera a
mera ligação causal entre fato e autoria, de modo a afastar qualquer
possibilidade de responsabilidade objetiva.

Finalmente, com referência à possibilidade
de consideração no campo filosófico da existência de uma vontade das pessoas
morais, pode-se lembrar do embasamento teórico daqueles defensores do chamado
“Estado Mínimo”. Assevera-se que com a formação de uma associação ou
Estado, passa-se a uma série de conseqüências não desejadas diretamente por
seus componentes, mas derivadas de uma vida própria dessas associações que foge ao controle das vontades dos indivíduos que as compõem.
A alusão a uma vontade específica das pessoas morais apartada dos indivíduos é
bastante nítida, chegando-se a afirmar até mesmo uma certa
relação injusta de opressão do ente coletivo.

Parece que também Einstein já constatou
essa força volitiva dos entes coletivos, sobrepujando muitas vezes as
convicções individuais, ao afirmar que “os progressos técnicos fornecem os
meios de aniquilar a vida humana e tudo o que foi duramente criado pelo homem (…).
Não é pavoroso ser constrangido pela comunidade a realizar atos que cada um,
diante de sua consciência, considera criminosos?”

A atuação dos entes coletivos surge não
como mera ficção, mas nos dias atuais especialmente, como uma avassaladora
realidade, principalmente nos campos da atividade econômica e das questões
ambientais.

b)
Princípio da personalidade das penas

O Princípio da Personalidade das Penas é
abrigado pelo Direito Penal Democrático. A Constituição Federal, em seu artigo 5o.,XLV, assim dispõe:

“Nenhuma pena passará da pessoa do
condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento
de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos
sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio
transferido”.

Argumenta-se que a eventual condenação de
uma pessoa jurídica poderia atingir inocentes, tais como sócios minoritários
que não atuaram na tomada de decisão ou foram vencidos por maioria, empregados
ou outras pessoas físicas atingidas direta ou indiretamente com a apenação da empresa.

Certamente, esse atingimento
de terceiros é inevitável na responsabilização penal das pessoas jurídicas.
Entretanto, conforme adverte Shecaira,
do mesmo modo é inerente a qualquer espécie de pena, ainda que aplicada com
base na responsabilidade individual. Uma pena privativa de liberdade aplicada a
um pai de família atinge também sua esposa e prole, seja material, seja moralmente.
O mesmo pode -se dizer de outras modalidades de penas
aplicáveis às pessoas naturais ( multas, interdições de direitos etc. ); sempre
haverão atingidos inocentes de uma forma ou de outra.

O motorista profissional que tem sua
Carteira de Habilitação cassada pode perder o emprego e prejudicar a
subsistência de sua família, bem como frustrar os planos comerciais de seu
empregador que contava com a sua mão de obra. A pena de multa pode atingir o
patrimônio comum de um casal, sendo que apenas um deles foi o responsabilizado
pela atividade criminosa.

Aliás, esse prejuízo a terceiros é tão
inseparável de qualquer punição que o mesmo problema persistiria se a
responsabilidade das pessoas jurídicas se mantivesse somente nas esferas civil
e administrativa.

Nas palavras de Shecaira:

“Ora, os principais opositores da
responsabilidade penal coletiva afirmam que esta deve ter natureza civil ou
administrativa. Esses mesmos autores também afirmam que as penas às empresas
ferem o Princípio da Personalidade. No entanto, dependendo da multa civil ou
administrativa, no plano puramente do valor pecuniário, ela atingiria os sócios
minoritários ou mesmo aqueles que não participaram da decisão, tanto quanto a
pena resultante de processo criminal aplicada à empresa. Assim, em suposta
defesa de sócios inocentes – ao proporem respostas não penais
– esses autores ignoram que, da mesma forma, atingir-se-á o patrimônio daquele
que não contribuiu para a tomada da decisão ilícita.”

Na verdade esse tipo de efeito reflexo das
sanções é irremediável. O que contraria o Princípio da Personalidade das Penas,
gerando inconstitucionalidade ( art. 5o.,
XLV, CF ) é uma imputação penal direta a terceiros por fato de outrem e não os
reflexos inerentes às sanções em geral, que constituem um mal necessário ou
inevitável.

c)
Inaplicabilidade das penas privativas de liberdade às pessoas jurídicas

Tendo em vista que a partir do século XVIII
a pena de prisão tem se constituído na principal medida institucional aplicada
em face das condutas criminosas, tem-se defendido a tese de que o Direito Penal
não seria adequado às pessoas jurídicas, considerando a impossibilidade de
encarceramento destas.

Resulta bastante claro que esse tipo de
argumentação somente pode ser concebido  como um flagrante equívoco ou um
deliberado sofisma no sentido mais negativo da expressão.

As penas privativas de liberdade não são as
únicas existentes no âmbito penal e, principalmente, em face do atual estágio
das políticas criminais e da criminologia, não são as medidas mais desejáveis.
A pena de prisão surge no cenário atual como medida extrema de “ultima ratio” a ser utilizada somente naqueles casos em que
não restem alternativas menos gravosas para a solução dos problemas.

Essa tem sido a orientação em nossa
legislação mais recente, sendo exemplos claros a Lei 9099/95 com seus modelo
consensual de solução de conflitos e, mais recentemente, a Lei 9714/98, com a
ampliação da modalidades e aplicações das penas
alternativas ou substitutivas. Vislumbra-se uma
preponderância para a aplicação das penas pecuniárias e restritivas de
direitos, em detrimento das tão decantadas penas privativas de liberdade, agora
reservadas apenas aos casos de maior gravidade ou reprovabilidade.

Cezar Roberto Bittencourt
é incisivo nesse tema:

“Propõe-se, assim, aperfeiçoar a pena
privativa de liberdade, quando necessária, e substituí-la, quando possível e
recomendável. Todas as reformas de nossos dias deixam patente o descrédito na
grande esperança depositada na pena de prisão, como forma quase que exclusiva
de controle social formalizado.
Pouco mais de dois séculos foi suficiente para se constatar sua mais absoluta
falência em termos de medidas retributivas e
preventivas.

Recomenda-se que as penas privativas de
liberdade limitem-se às condenações de longa duração e
àqueles condenados efetivamente perigosos e de difícil recuperação. Não
mais se justificam as expectativas da sanção criminal. Caminha-se,
portanto, em busca de alternativas para a pena privativa de liberdade.”

A pena de prisão não é a primeira e muito
menos a única alternativa punitiva mesmo para as pessoas físicas. Quanto às
pessoas morais existem sanções penais adequadas que podem perfeitamente ser
utilizadas. Aliás, este é o caminho trilhado pela Lei 9605/98 ao establecer em seus artigos 21 a 24 as penas aplicáveis às
pessoas jurídicas, indo desde a  sanção pecuniária ( multa
); às restritivas de direito ( suspensão parcial ou total de atividades,
interdição temporária de estabelecimento, obra ou atividade e proibição de
contratar ou obter subsídios, subvenções ou doações do Poder Público );  a
prestação de serviços à comunidade ( custeio de programas e projetos
ambientais, execução de obras de recuperação de áreas degradadas, manutenção de
espaços públicos e contribuições a entidades ambientais ou culturais públicas
); até a liquidação forçada e perdimento do patrimônio em prol do Fundo
Penitenciário Nacional, nos termos do artigo 24 da Lei Ambiental Brasileira.

Põe em relevo Shecaira
que inclusive “no plano do direito econômico ou mesmo do direito
ecológico, onde normalmente vem se implementando a
responsabilidade coletiva, a pena privativa de liberdade é, na maioria das
vezes, desnecessária e até descabida. O tipo particular de agente que comete
crimes econômicos, que a criminologia moderna, a partir de Sutherland,
batizou de “crimes do colarinho branco”, não precisa de qualquer ‘ressocialização’, por se tratar de pessoa altamente
socializada, integrada ao corpo social e de boas qualificações
profissionais.”

d)
Impossibilidade de arrependimento, intimidação e reeducação das pessoas jurídicas

Outro óbice que se coloca à
responsabilidade penal das pessoas jurídicas é a sua incapacidade de
arrependimento ou emenda no sentido moral. Essa capacidade de reeducação seria
um atributo exclusivo das pessoas físicas, do ser humano, jamais podendo ser
transplantada às pessoas jurídicas.

Entretanto, tal argumentação soa um tanto
quanto conflitante com a moderna concepção das finalidades da pena. A emenda do
criminoso e sua reinserção social através da
reprimenda têm sido cada vez mais afastadas como objetivos, porque pela própria
natureza da sanção tais desideratos tornar-se-iam impossíveis. As convivências
carcerária e livre são conceitos antinômicos. “Ajustar alguém a controles
institucionais fornece mínima segurança de que tal ajustamento permanecerá
existindo depois que os controles forem removidos”,
mesmo porque o mundo da prisão é completamente diverso e até em certos pontos
antagônico, daquele existente extra – muros. A ressocialização
pela segregação comparar-se-ia à situação de “se preparar para uma
corrida, ficando na cama por semanas”.

Portanto, a reeducação pela pena vai sendo
cada vez mais reconhecida como impraticável, não por simples questões de falta
de investimentos ou interesse político, mas realmente por uma gritante
incompatibilidade entre meios e fins.

Não só a reeducação como também a
intimidação pela pena vem sendo combatida. A capacidade de uma previsão legal
de pena intimidar o criminoso é altamente questionada, pois o ato criminoso não
deriva de um cálculo matemático prévio do delinqüente entre custos e benefícios
ocasionados por sua conduta. Alerta Ferri que a  psicologia criminal
“ensina positivamente que o delinqüente  ou é arrastado por ímpeto
passional e então não pensa nem na pena, nem nas outras conseqüências do seu
ato – ou delibera a ‘sangue frio’ – e então o pensamento também das conseqüências
penais se mostrará à sua mente (…) – mas ele esperará ficar impune, ou porque
não se descubra o crime ou porque ele não seja descoberto como seu autor, ou
ainda, se descoberto, por algum subterfúgio de não ‘imputabilidade’, e, na pior
das hipóteses, por qualquer anistia ou perdão.”

Para Francisco de Assis Toledo a
intimidação da sanção penal somente existe quando o Estado – Polícia se faz
presente ostensivamente, em ação preventiva direta, tornando imediata a
possível reação contra um ato criminoso. Este seria o grau máximo possível de
intimidação do Sistema Penal, sendo quase desprezível uma eventual dissuasão
mediata. Vale transcrever seu texto:

“É possível que a grande maioria dos
criminosos potenciais não deixe de levar a cabo os
seus intentos ilícitos ou de dar vasão a seus
impulsos, diante da simples previsão legal da pena. Não menos provável, porém,
é que bom número deles deixe de concretizar o projeto criminoso, ou se iniba,
diante de um guarda ou do policiamento ostensivo em local próximo daquele em
que seria cometido o crime, o que, segundo assinalamos, não deixa de ser
conseqüência da previsão legal da pena.”

Este tipo de intimidação, não pela simples
previsão legal de pena, mas pela possibilidade e capacidade de fiscalização e
repressão das condutas anti – sociais, é prático
tanto em relação às pessoas físicas quanto em relação às pessoas jurídicas.

Assim sendo, sob essa ótica, a
responsabilidade penal das pessoas morais seria um instrumento de maior
capacitação ao Estado para coibir ou intimidar condutas indesejáveis porventura
praticadas por empresas.

Ainda sobre o tema da prevenção geral,
afirma o mesmo autor:

“É, com efeito, uma autorização para
agir, passada em favor dos órgãos estatais; é, em suma, ameaça bem real que se
exterioriza e se prolonga, no meio social e comunitário, pela presença física e
atuante dos vários organismos empenhados na ‘persecutio
criminis'”.

Portanto, a questão de prevenção geral ou
especial eficaz das normas penais em si apresenta-se praticamente superada. A
real intimidação possível se dá conforme a capacidade fiscalizadora do Estado,
e a ressocialização revela-se  incompatível com
o modelo punitivo.

Em voga está atualmente a chamada
“Teoria da Prevenção Geral Positiva”, a qual pretende “reafirmar
a consciência social da norma ou confirmar sua vigência, por meio da imposição
de sanções penais.”

A missão da pena seria reforçar a vigência
da norma e demonstrar a inaceitabilidade da conduta
praticada contra as suas diretrizes. Desse modo, mesmo quando a norma é
infringida ocorre, na verdade, um reforço de sua validade.

Isso demonstra que mesmo para as pessoas
físicas a intimidação e a reeducação pela pena são afastadas pelas mais
modernas orientações teóricas do Direito Penal.

Especificamente sobre o tema assim
manifesta-se Sérgio Salomão Shecaira:

“Já verificou-se
que um dos principais objetivos atribuídos modernamente à pena é exatamente o
de reprovar a conduta em conflito, a fim de validar o conceito de bem jurídico
para a maioria do grupo social. Disso decorre que a imposição de pena deve ter
como objetivo precípuo sua relevância pública e não objetivos morais. Dessa
forma, pensar em impor objetivos morais a uma empresa, mais do que um contra –
senso, é tentar reavivar algo que mesmo relativamente às pessoas físicas já não
deve ser aplicado.”

Enfim, a crítica à responsabilidade penal
da pessoa jurídica pelo argumento da impossibilidade de intimidação ou
reeducação não deve prosperar, pois nesse caso, as mesmas objeções podem ser
feitas à responsabilidade penal das pessoas naturais.

e)
A responsabilidade penal da pessoa jurídica como geradora de impunidade de
autores (pessoas físicas) de crimes

Ao tratar do tema da criminalidade
organizada e da lavagem de dinheiro, Raúl Cervini
tece duras críticas à instituição da responsabilidade criminal das pessoas jurídicas.

Segundo o autor, a adoção da
responsabilidade penal da pessoa jurídica não passaria de uma solução simbólica
para trazer uma aparência de punição, levando calma a certos setores. Na
realidade, ela somente seria uma inútil afronta ao princípio da
responsabilidade pessoal em um retrocesso dogmático,
gerando na verdade a impunidade das pessoas físicas controladoras da atividade
da empresa.

Vaticina que, seja por razões burocráticas
ou por meras dificuldades probatórias, o Sistema Penal iria satisfazer-se com a
penalização formal da pessoa jurídica, deixando a descoberto a responsabilidade das pessoas físicas
envolvidas nos ilícitos.

Entende que até mesmo a mídia iria induzir
a opinião pública a satisfazer seus desejos de justiça com a simples punição
aos entes coletivos, tendendo a relegar ao esquecimento os reais responsáveis
pelas ações criminosas ( pessoas naturais ).

Dessa maneira o Direito Penal daria prova
cabal de sua inoperância e ineficácia, pois que se mostraria claramente incapaz
de chegar à identificação completa do fato, de seu autor e das motivações
deste.

Para Cervini,
portanto, a teoria da responsabilidade penal da pessoa jurídica pode levar precisamente
à exclusiva e anti – natural penalização da
cobertura formal de atuação de uma pessoa física.

Haveria uma tendência à limitação da
repressão penal nas pessoas jurídicas, seja por dificuldades probatórias (v.g.
Às vezes é difícil individualizar as condutas de cada autor para
responsabiliza-los, o que seria facilitado na
pessoa jurídica por uma viável descrição genérica); seja pela criação de mais
uma válvula para a corrupção, ensejando um mecanismo protetor de
criminosos     (pessoas físicas) , com a vantagem da
apresentação de uma punição em satisfação à sociedade.

Em muitos casos poderia acontecer que a
mera fachada de negócios escusos fosse penalizada enquanto ente coletivo, ao
passo que os indivíduos responsáveis realmente pelas condutas criminosas
estariam livres para prosseguirem em suas sendas e até constituírem novas
coberturas para suas atividades ilegais.

Apresenta ângulo totalmente oposto na
análise dessa questão, Sérgio Salomão Shecaira.
Para ele o funcionário que pratica ilícitos no exercício de suas funções numa
empresa, age, no mínimo, com o consentimento tácito dos outros sócios ou a
mando de dirigentes. Portanto, atua no interesse exclusivo da empresa, não
obtendo vantagens diretas. Somente aufere vantagens indiretas como, por
exemplo, uma promoção.

Responsabilizar um preposto ou
representante seria amplamente ineficaz porque eventual pena privativa de
liberdade a ele  aplicada não teria força de dissuasão em relação à
empresa. Possível pena pecuniária também não teria eficácia fosse ela elevada
ou não. Acaso fosse aplicada uma pena de multa elevada, esbarraria
freqüentemente na insolvência do preposto, deixando o patrimônio da pessoa
jurídica, verdadeira garantia de boa execução da pena, totalmente incólume. Se,
por outra hipótese, fosse aplicada uma multa adequada ao alcance financeiro do
preposto, certamente seria bastante baixa, tendo por referência o poderio da
pessoa jurídica que facilmente teria a capacidade de quitá-la, oferecendo
segurança aos seus representantes para que atuem despreocupados com eventuais
sanções pecuniárias.

É interessante a assertiva seguinte de Shecaira:

“Por outro lado, quando um crime é
cometido de forma a beneficiar uma empresa, é normal que a própria empresa
decida pagar o montante da pena pecuniária sofrida pelo seu representante,
arcar com as despesas do advogado, compensar a eventual pena privativa de
liberdade ou a perda da condição de réu primário com vantagens pecuniárias.
Como prêmio poderá o agente pessoal ter uma promoção, férias suplementares, um
14o. salário ou qualquer outra vantagem análoga. Disso deriva que
nem o representante da pessoa coletiva, nem esta mesma vêm a sentir os efeitos
da pena que se venha a aplicar ao primeiro.”

Simplificando, equivale a concluir que a
pessoa jurídica deixada de fora do campo penal, teria condições de sobra para
fazer com que o crime literalmente “valesse a pena” para ela e para
as pessoas físicas envolvidas.

O ponto de vista de Shecaira
antagoniza francamente com aquele defendido por Cervini. Para este as pessoas físicas agiriam usando como
cobertura para sua impunidade as pessoas morais. Para aquele aconteceria
justamente o contrário: as pessoas jurídicas aufeririam vantagens, colocando as
pessoas físicas na linha de frente para serem penalmente responsabilizadas
acaso descobertas suas atividades ilícitas. Com a punição das pessoas físicas as
empresas não sofreriam praticamente nenhuma lesão, podendo, por seu turno,
propiciar condições atrativas à assunção do risco pelas pessoas naturais ( funcionários, prepostos, sócios etc. ). Isto parece
crescer em verdade com a atual situação de desemprego e alta competitividade no
mercado de trabalho.

Segundo Shecaira,
a conclusão conseqüente é que “a prevenção geral é maior quando a empresa
é punida, em face da divulgação que a notícia do crime pode ter na própria
mídia; a prevenção especial ( no que concerne ao autor
individual ) é praticamente inexistente, posto que o agente não só não sofre a
reprovação, que é ínsita à pena, mas ainda é recompensado  pelas vantagens
que obtém. Já a empresa, com penas efetivas contra ela, pode deixar de obter o
lucro que visava com o cometimento do crime e ainda sofrer algum
prejuízo.”

No plano da legislação onde se prevê no
Brasil a responsabilização penal da pessoa jurídica, não há margem para a
preocupação de que venham a ficar impunes pessoas
físicas envolvidas.

O artigo 3o., Parágrafo Único,
da Lei 9605/98, prevê que “a responsabilidade das pessoas jurídicas não
exclui a das pessoas físicas, autoras, co – autoras
ou partícipes do mesmo fato”. E o artigo 4o.
do mesmo diploma ainda permite a “desconsideração” da personalidade
jurídica sempre que esta ‘for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados
à qualidade do meio ambiente”.

Como se vê, na
estrutura legal brasileira, eventual desprezo das persecuções de
responsabilidades de pessoas físicas somente poderá acontecer “contra legem”, sendo, assim, absolutamente inadmissível no
plano teórico. Se nesse plano se pretende apresentar tal argumento para elidir
a responsabilidade penal das empresas enquanto opção viável e necessária, clara
se apresenta a inviabilidade dessa linha de
raciocínio.

Se no plano prático pretende-se demonstrar
o despreparo ou falta de estrutura dos órgãos persecutórios para lidarem
eficazmente com problemas relativos a uma criminalidade mais refinada e de
maior porte ( macrocriminalidade
em geral ) , o problema não é tanto de opção legislativa ou teórica, mas sim de
reconhecimento da premente necessidade de especialização e fornecimento de
meios materiais e pessoais para que se tenham órgãos repressores de alta
qualidade ( Polícia Judiciária, Ministério Público, Justiça etc. ), capazes de
dar vasão às novas exigências inafastáveis
para o combate a uma criminalidade moderna e poderosa.

Aliás, nesse plano prático e material
verifica-se uma absoluta falta de vontade política e investimentos a prejudicar
não só a capacitação dos órgãos repressores no combate a uma criminalidade mais
sofisticada, mas até mesmo à criminalidade das pessoas físicas. No campo
ambiental, por exemplo, nossos Institutos de Criminalística, até hoje não tem
conseguido dar cumprimento ao disposto no artigo 19 da Lei 9605/98 quanto à
constatação do montante dos prejuízos causados pelo dano ambiental por falta de
peritos especializados. Também outros exames mais sofisticados e importantes
para elucidação de infrações penais comuns, muitas vezes não são disponíveis
nos Institutos de Criminalística e nos IMLs.,
revelando uma vergonhosa falta de investimentos nessa área tão importante. Será
que essa inércia Estatal, causadora do sucateamento técnico e falta de pessoal,
justificaria a extinção do Direito Penal ?

Em resumo, não se pode
confundir dificuldades materiais e de pessoal para implementação de novos
institutos com a validade teórica desses mesmos institutos, bem como com a sua
conveniência. As falhas estruturais do Sistema Penal requerem investimentos
para seu saneamento e não a paralisação desse sistema perante problemas atuais
exigentes de respostas.

f)
A questão da constitucionalidade

Outro ponto controverso diz respeito à
previsão constitucional da possibilidade de responsabilização penal das pessoas
jurídicas nos crimes econômicos e ambientais, por força dos artigos 173, § 5o.
e 225, § 3o., CF.

Antonio Cláudio Mariz
de Oliveira, chamando a atenção para o caráter subsidiário do Direito Penal,
considera inadmissível o reconhecimento da responsabilidade das pessoas
jurídicas no campo penal, o que violaria avanços históricos respeitantes aos
Direitos e Garantias.

Entende o autor que a Constituição Federal,
em seu artigo 225, § 3o., não albergou a possibilidade de
responsabilização criminal das empresas. Neste sentido assim se manifesta:

“Eu entendo que não é esta a melhor interpretação.
O legislador fala, em primeiro lugar, ‘as condutas e atividades’; quisesse ele
afirmar que a pessoa jurídica pode cometer crimes, diria:  ‘os crimes’,
mas fala em ‘condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente
sujeitarão os infratores’. A infração tem caráter penal, tem caráter civil, tem
caráter administrativo. O menor por exemplo não comete
crime, ele comete uma infração. (…). A mim parece que a melhor interpretação
é a seguinte:  toda pessoa física e toda pessoa jurídica que cometer atos
lesivos ao meio ambiente estará sujeita a sanções penais e sanções
administrativas. Só que, as sanções penais e administrativas compatíveis com a
natureza de cada uma delas.

É claro que a pessoa física receberá
sanções penais, eventualmente também as sanções administrativas, e a pessoa
jurídica, ao contrário, apenas as sanções de caráter administrativo.”

Cezar Roberto Bittencourt
considera obscura a previsão do artigo 225, § 3o. da Constituição
Federal, razão pela qual alguns juristas teriam se
equivocado ao alegar a existência de autorização constitucional para a
responsabilização penal das pessoas jurídicas. Para ele “a
responsabilidade penal ainda se encontra limitada à responsabilidade subjetiva
e individual”.

Traz à colação ainda o artigo 173, § 5o.,
CF, argumentando que ao falar-se em responsabilidade dos dirigentes e da pessoa
jurídica, sujeitando-os “às punições compatíveis com a sua natureza”,
estar-se-ia claramente reafirmando o postulado que limita a responsabilidade
penal às pessoas físicas.

Chega assim, a duas conclusões:

“1a.)
a responsabilidade pessoal dos dirigentes não se confunde com a
responsabilidade da pessoa jurídica;

2a.) a Constituição não dotou a pessoa jurídica
de responsabilidade penal. Ao contrário, condicionou a sua responsabilidade à
aplicação de sanções compatíveis com a sua natureza.”

Em flanco oposto apresenta-se o
constitucionalista José Afonso da Silva, defendendo a previsão constitucional
de responsabilizações penais e administrativas das pessoas jurídicas para os
atos lesivos ao meio ambiente. Quanto ao disposto no artigo 173, § 5o.,
CF, entende que “prevê a possibilidade de responsabilização das pessoas
jurídicas, independente da responsabilidade de seus dirigentes, sujeitando-se
às punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem
econômica, que têm como um de seus princípios a defesa do meio ambiente. ” ( grifo nosso )

Desse modo, ao contrário de inviabilizar a
responsabilidade penas das pessoas jurídicas no campo ambiental, o artigo 173,
§ 5o., CF, entraria em harmonia com o artigo 225, § 3o.,
CF, reforçando a conclusão quanto à responsabilidade das pessoas morais no
âmbito penal.

A questão de atribuição de sanções
“compatíveis com a sua natureza” não infirma a possibilidade de
responsabilidade penal. Apenas demonstra a coerência do legislador em evitar
incompatibilidades como por exemplo a atribuição de
penas privativas de liberdade a uma empresa. Entretanto, outras sanções penais,
tais como as previstas nos artigos 21
a 24 da Lei 9605/98, podem perfeitamente ser adequadas
às pessoas jurídicas.

Na verdade, a Constituição Federal
Brasileira abre caminho para a responsabilidade penal das pessoas jurídicas nos
artigos 225, § 3o. e 173, § 5o., não havendo disposição
expressa em seu texto vedando essa responsabilidade, como por
exemplo ocorre com a Carta Magna
Italiana
( artigo 27, I ).

Este é o entendimento de Vladimir Passos de
Freitas e Gilberto Passos de Freitas ao comentarem a previsão da Lei 9605/98:

“Se a própria Constituição admite
expressamente a sanção penal à pessoa jurídica, é inviável interpretar a lei
como inconstitucional, porque ofenderia outra norma que não é específica sobre
o assunto. Tal tipo de interpretação, em verdade, significaria estar o
judiciário a rebelar-se contra o que o Legislativo deliberou, cumprindo a
Constituição Federal.”

Os autores concluem que “a verdade é
que a Carta Magna foi clara e, ao usar a preposição ‘e’ entre as palavras
penais e administrativas, desejou penalizar as pessoas jurídicas das duas formas
cumulativamente.”

Não há como afastar a conclusão de que a
regra no nosso ordenamento é a da responsabilidade subjetiva. Não obstante,
existem exceções à regra que podem ser estabelecidas, ocorrendo exatamente isso
com os artigos 173, § 5o. e 225, § 3o., CF, quanto às
lesões ao meio ambiente e aos crimes contra o sistema financeiro nacional.

Tratando do tema da responsabilidade penal
das pessoas jurídicas no âmbito dos crimes ambientais, também são pela admissão
expressa dessa possibilidade nos dispositivos constitucionais sob comento, Luís
Paulo Sirvinskas,
Guilherme José Purvin de Figueiredo e Solange Teles
da Silva.

Também assim se posiciona João Marcello de Araújo Júnior, ressaltando a oportunidade da
opção legislativa pátria, em consonância com a moderna dogmática e o atual
estágio das investigações criminológicas e de
política criminal numa perspectiva mundial.

Finalmente, considerando ainda a questão
atinente à constitucionalidade das normas que estabelecem a responsabilidade
penal das pessoas jurídicas no direito brasileiro, resta analisar as
penalidades de liquidação forçada e perda do patrimônio, instituídas no artigo
24 da Lei 9605/98.

Shecaira considera essa espécie de reprimenda
“inadequada para a repressão de qualquer tipo de criminalidade”,
apontando, outrossim, para a polêmica sobre sua constitucionalidade, que
poderia ser questionada “em raciocínio analógico”, tendo em vista o
disposto no artigo 5o., XLVII, letras “a” e “b”,
da Constituição Federal.”

Para o autor, a liquidação forçada e a
perda do patrimônio da pessoa jurídica poderiam ser comparadas analogamente a
uma pena de morte ou ao menos de caráter perpétuo, gerando assim o
reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Parece-nos, porém, que existe uma diferença
determinante entre a pena de morte ou de caráter perpétuo aplicadas a uma
pessoa física e aquelas penas reservadas às pessoas jurídicas. As penas
sobreditas aplicadas às pessoas físicas, dirigem-se  diretamente a elas,
destruindo-as ou neutralizando-as definitivamente. O artigo 24 da Lei 9605/98 parece
muito mais voltado à repressão da “atividade” ou das
“finalidades” da pessoa jurídica, do que a ela mesma. Isso porque o
que determina a admissibilidade de uma associação sob o prisma constitucional,
não é outra coisa senão os seus fins lícitos.

Uma pessoa física, boa ou má, criminosa ou
honesta, moral ou imoral, tem o direito a existir e à sua personalidade. Já a
pessoa jurídica somente pose constituir-se para os fins admitidos legalmente,
preponderando então para sua aceitação, não o seu direito intrínseco de
existência, mas sim a sua finalidade lícita. Assim dispõe o artigo 5o.,
XVII , da Constituição Federal.

Por força do artigo 5o., XIX,
CF, as associações poderão ser dissolvidas por decisão judicial transitada em julgado.
Essa dissolução será possível sempre que a associação incidir numa das
restrições constitucionalmente previstas para a liberdade de associar-se: fins
ilícitos e caráter paramilar.

Ora, se a pessoa jurídica consiste em uma
espécie de associação no sentido de “coligação voluntária de algumas ou de
muitas pessoas físicas, por tempo longo, com o intuito de alcançar algum fim (lícito),
sob direção unificante” (com ou sem intuito de lucro),
conseqüentemente poderá ser liquidada por força de normas constitucionais
expressas ( artigo 5o., XVII e XIX, CF ), sem colidir com a vedação
das penas de morte ou de caráter perpétuo, que só dizem respeito às pessoas
físicas. O “raciocínio analógico”, no caso presente,  não teria
cabimento porque não há lacuna legal a ser preenchida, havendo normas
específicas aplicáveis às pessoas jurídicas no próprio texto constitucional.

Além disso, o artigo 24 da Lei 9605/98
somente prevê a liquidação e perda do patrimônio das pessoas jurídicas
constituídas ou utilizadas, “preponderantemente, com o fim de permitir,
facilitar ou ocultar” a prática de crimes ambientais. Essas penas somente
poderão decorrer de sentença transitada em julgado do juízo criminal, tendo em
vista as garantias previstas no artigo 5o, incisos XIX, LIII, LIV,
LV e LVII, CF.

g)
O problema do vácuo legal no âmbito processual penal

Certamente uma crítica procedente quanto à
instituição da responsabilidade penal das pessoas jurídicas no Brasil pela Lei
9605/98, é a falta da criação de normas processuais específicas para o trato
dos casos envolvendo as entidades coletivas. A falta de uma regulamentação
processual especial com observância das peculiaridades inerentes às pessoas
jurídicas, poderá ensejar não só a perplexidade dos operadores do direito, como
também e principalmente, a estagnação do Direito Substantivo pela ausência de
normas que lhe emprestem aplicabilidade prática. Afinal, o Direito Penal
somente pode ser aplicado por meio das normas processuais que, em consonância
com a Constituição Federal, representam o devido processo legal ( artigo 5o., LIV, CF ).

Na França “a adoção da
responsabilidade das pessoas morais não provocou modificações, apenas, no
Direito Penal material, pois foram necessárias reformas, também, no âmbito
processual, como se vê da chamada Lei de Adaptação de 15 de dezembro de 1992,
Lei 92-1336/92.”

Luiz Regis Prado destaca o cuidado do
legislador francês em “adaptar-se de modo expresso essa espécie de
responsabilidade ao âmbito do sistema tradicional”. A chamada “Lei de
Adaptação” alterou vários textos legais para harmoniza-los com o novo Código Penal, trazendo em
seu bojo novas disposições especiais de processo penal. Menciona ainda, naquele
país, o Decreto 93-726/1993, com regras referentes à execução penal das
reprimendas aplicáveis aos entes coletivos.

Em relação ao Brasil, esclarece o autor
citado que aconteceu “exatamente o oposto”, ou seja, “o
legislador de 1998, de forma simplista, nada mais fez do que ‘enunciar’ a
responsabilidade penal da pessoa jurídica, cominando-lhe penas, sem lograr,
contudo, ‘institui-la’  completamente.” Para
ele essa responsabilidade não seria “passível de aplicação concreta e
imediata, pois faltam-lhe instrumentos hábeis e
indispensáveis para a consecução de tal desiderato.” Não seria possível
quebrar o tradicional sistema de responsabilidade subjetiva sem “elementos
básicos e específicos conformadores de um subsistema
ou microssistema de responsabilidade  penal,
restrito e especial, inclusive com regras processuais próprias.”

Por outro lado vale mencionar o
entendimento de Sirvinskas, o qual reconhece a lacuna
legal no âmbito processual quanto à responsabilidade penal das pessoas
jurídicas. Entretanto, encontra uma solução para o silêncio do legislador, com
a adoção do rito processual “mais amplo, ou seja,  o ordinário”.

Também se poderia trazer à baila a
possibilidade de utilização de subsídios do Código de Processo Civil,
considerando o permissivo do artigo 3o. do Código de Processo Penal.
Tal proceder encontra abrigo na doutrina que afirma que “as regras ou
normas do processo civil aplicam-se subsidiariamente ao processo penal. No
artigo 1o. do Código de Processo Penal Português, o princípio vem
exposto com a declaração de que, nos casos omissos, quando as disposições do
Código não possam aplicar-se por analogia, ‘observar-se-ão as regras do
processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas,
aplicar-se-ão os princípios gerais do Processo Penal. No projeto Vicente Ráo, preceito análogo existia. ‘In verbis’:
‘Artigo 10. Nos casos omissos, não sendo possível a aplicação por analogia das
próprias regras do processo penal, observar-se-ão as regras do processo civil
adaptáveis, e , na falta destas, os princípios gerais sobre a matéria’. Essa
orientação sobre interpretação encontra acolhida na lei processual vigente em
face do que dispõe o artigo 3o., quando admite os suplementos dos
princípios gerais do direito. Claro que, dentre esses princípios, devem ocupar
o primeiro lugar os de Direito Processual, que, por ser unitário, está formado
por normas e regras contidas em ambos os seus ramos; e como o processo civil é
a parte tecnicamente mais aperfeiçoada do Direito Processual, dele é que são
extraídos, em sua maioria, esses princípios gerais.”

Efetivamente a falta de regulamentação
expressa conduz a uma insegurança jurídica indesejável, a qual somente pode ser
suprimida pelo reconhecimento de uma unidade processual, lançando-se mão das
regras legais já existentes, inclusive no campo do Direito Privado.

Sem prejuízo desse tipo de solução
emergencial, é bastante desejável uma atuação concreta e rápida do legislador
para o estudo da situação e a realização de uma adaptação legal expressa para
essa nova forma excepcional de responsabilidade penal, inserindo em nosso
ordenamento regras processuais especiais imprescindíveis à consecução de uma
verdadeira segurança jurídica.

5
– A proposta de uma “terceira via” como solução

Partindo da constatação de que “o
direito penal é incapaz de solucionar os modernos problemas da
criminalidade”, Hassemer propõe a reflexão a
respeito de algo mais eficaz. Denomina então esse novo campo do Direito de
“Direito de Intervenção”.

Esse “Direito de Intervenção”
“seria um meio termo entre Direito Penal e Direito Administrativo, que não
aplique as pesadas sanções de Direito Penal, especialmente a pena privativa de
liberdade, mas que seja eficaz e possa ter, ao mesmo tempo, garantias menores
que as do Direito Penal tradicional.”

Hassemer constata que especialmente para esses
tipos de criminalidades o Direito Penal exerce uma função meramente simbólica,
sendo seus instrumentos absolutamente ineptos ante à
realidade criminal.

O autor sobredito diagnostica que certos
princípios do Direito Penal são inafastáveis. Porém,
outros estariam “atravessados” na modernidade, devendo ser
rejeitados, sob pena de, em caso contrário, perenizarem a ineficiência da
repressão em certos campos.

Aponta os “déficits de execução”
como fator de abrandamento das respostas punitivas àqueles
que, ocasionalmente, são apanhados nas malhas da Justiça, à margem da
enorme “cifra negra” existente graças à ineficiência do sistema. No
tráfico de drogas, nos crimes ambientais, nos delitos econômicos normalmente só
são  identificados agentes de menor importância, permanecendo os
principais responsáveis imunes ao Direito Penal e até gerando nos julgadores uma certa comiseração para com os punidos.

A individualização das penas e das condutas
nos casos da criminalidade moderna destacada pelo autor, não funcionaria a
contento. “Na criminalidade moderna eles não agem individualmente, mas
sempre em grupo – a divisão de trabalho”. Normalmente a decisão criminosa
não é de uma pessoa, mas de um grupo, de uma diretoria etc., sendo a
individualização um objetivo impraticável que paralisa o Direito Penal.

Os Princípios do “in dubio pro reo” e do
“Juízo de Certeza” também seriam obstáculos reais geradores de ampla
impunidade nesses campos da macrocriminalidade
moderna, gerando lentidão e falta de flexibilidade nas respostas às infrações.

O “Direito de Intervenção”
preconizado por Hassemer, ainda dependendo de um
maior desenvolvimento teórico e prático, “estaria localizado entre o
Direito Penal, Direito Administrativo, entre o direito dos atos ilícitos no
campo do Direito Civil, entre o campo do Direito Fiscal e utilizaria
determinados elementos que o fariam eficiente”,  chamando a atenção
para a necessidade de “instrumentos eficientes contra as pessoas
jurídicas, distintos do Direito Penal clássico que está totalmente voltado para
o indivíduo, para a pessoa física”.

Até mesmo o momento de intervenção
repressiva nesse novo modelo proposto por Hassemer
seria diferenciado. O objetivo principal seria a prevenção, ensejando uma
antecipação da tutela  dos bens jurídicos em face do mero perigo ou risco
de dano.

Efetivamente as constatações de Hassemer merecem atenção e reflexão em face da realidade. O
modelo por ora apresentado em linhas gerais certamente depende de uma maior
elaboração, mas o estudo de regras especiais para o enfrentamento da grande
criminalidade parece ser imperioso atualmente, sob pena da mais absoluta
falência do Direito Penal nesse campo.

O reconhecimento da responsabilidade penal
da pessoa jurídica é um passo inicial na modernização do nosso Direito Penal e
as assertivas de Hassemer tornam ainda mais nítida a
imprescindibilidade de uma regulamentação especial do tema, com regras
processuais, de execução e até materiais mais apropriadas.

A alteração do foco do Direito Penal para
uma espécie de híbrido com o Direito Administrativo não nos parece, porém, a
melhor solução.

Em primeiro lugar, no ordenamento jurídico
brasileiro, em face de normas constitucionais, tal mudança não geraria grandes
diferenças, pois que no processo administrativo também existem as mesmas
garantias    ( artigo 5o.,
LV, CF ).

O tratamento poderia permanecer no âmbito
do Direito Penal, considerando especialmente a relevância dos bens jurídicos em jogo. Isso não
impediria a regulamentação especial com referência a certos casos (Crime Organizado,
Crimes Ambientais de grande porte, Criminalidade Econômica, Crimes Praticados
por Pessoas Jurídicas, Lavagem de Dinheiro etc.), com base no chamado
“Princípio da Proporcionalidade”.
Nesse diapasão pode-se mencionar  o entendimento de Silva Sánchez
quanto à possibilidade da existência de um modelo com menores garantias, mas
dentro do Sistema Penal. Esse modelo  poderia conviver com  o Direito
Penal nuclear que gira em torno do chamado “núcleo duro do Direito
Penal” e que “repele em princípio, qualquer intento de flexibilizar
regras de imputação  ou princípios de garantia”. Diferentemente de Hassemer, Silva Sánchez prefere não deslocar o problema
para as proximidades de um Direito Administrativo Punitivo, mas mantê-lo dentro
do âmbito do Direito Penal, dando destaque  à “dimensão simbólico –
comunicativa  do julgamento penal”.

No que tange especialmente às empresas,
muito bem acentua Shecaira a preferência da punição
criminal em relação a outras (civil, administrativa),
devido à sua carga estigmatizante e mais gravosa
sob o aspecto ético.

Vale transcrever as observações do jurista:

“Um outro aspecto a se abordar é
aquele que diz respeito à necessidade de uma pena de cunho processual criminal
e não de uma medida semelhante no plano administrativo ou civil ( através de multas ). Isto a nosso ver se justifica pelo
aspecto mais aflitivo da sanção penal, em cujo centro está uma reprovação ética
mais efetiva do comportamento sancionado, que se reflete na própria imagem da
pessoa jurídica. É essa a profunda diferença entre a multa penal e aquela de
caráter administrativo. Não é por outra razão que os países que têm uma forte
vocação pragmática, como os de ‘Common Law’ , recorrem às sanções penais contra a pessoa jurídica.
Se trilham esse caminho é porque fazem uma distinção entre a maior eficácia
prática deste tipo de sanção, que imprime à pessoa jurídica uma marca
indelével, e a que teriam as sanções de outra natureza.”

Acrescente-se ainda que o Direito Penal tam o condão de “sacralizar”
a  punição das condutas, imprimindo-lhes maior repulsa social e evitando a
banalização de sua autoria, como poderia ocorrer com outros modelos de solução
de conflitos.

6-
Conclusão

Após uma breve constatação do cenário
mundial com uma forte tendência à adoção da responsabilidade penal da pessoa
jurídica, especialmente nos âmbitos ambiental e econômico, em face à moderna macrocriminalidade, pôde-se abordar as diversas
críticas a essa modalidade de responsabilidade penal,
bem como as respectivas respostas justificantes.

Verificou-se a real necessidade de uma
revisão do modelo de repressão penal, que se torna obsoleto frente à
criminalidade moderna, de maneira que a responsabilidade penal da pessoa
jurídica seria um dos passos imprescindíveis nessa atualização.

A resistência ao novo paradigma parece
bastante natural, especialmente quando se insiste em ignorar o atual contexto
criminal e procura-se dar respostas a situações até pouco tempo inusitadas, com
antigas orientações de uma dogmática adaptada à repressão do crime num mundo em
que a atuação das empresas não era tão relevante e destacada.

A discussão do tema, porém, é sempre
profícua, levando a uma conscientização sobre a necessidade de modernização do
Direito Penal e da adaptação das regras materiais e formais às alterações
sociais, mantendo por meio de uma atuação dinâmica, sua constante atualização
em busca de coerência com o contexto em que se aplica e, conseqüentemente, de
uma maior eficácia.

 

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Notas

1.Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, p. 23.

2.Ibid., p. 24.

3.Oswaldo Henrique Duek MARQUES, Fundamentos da Pena, p. 1 – 10.

4.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 43 – 47. ( v.g.
Primeiro Congresso da Associação Internacional de Direito Penal de Bruxelas em
1926;  Segundo Congresso da Associação Internacional de Direito Penal de
Bucareste em 1929;  VI Congresso Internacional de Direito Penal de Roma de
1953;  VII Congresso de Atenas em 1957;  Recomendações do Conselho da
Europa de 1977, 1981 e 1982;  XII Congresso Internacional de
Hamburgo;  Congresso sobre responsabilidade penal das pessoas jurídicas em Direito Comunitário
de Messina em 1979;  VI Congresso da ONU para
Prevenção do Delito e Tratamento do Delinqüente de Nova York em 1979; XV
Congresso Internacional de Direito Penal do Rio de Janeiro em 1994).

5.Ibid., p. 49.

6.Ibid., p. 49. O autor ainda faz
menção a outros países de “common law”, como por exemplo, Canadá, Austrália e Escócia.

7.Ibid., p. 51.

8.Ibid., p. 52.

9.João Marcello
de ARAÚJO JÚNIOR, “Societas delinquere
potest” – Revisão da legislação comparada e estado atual da doutrina. In: Luiz Flávio GOMES
( coord. ), Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias e Direito Penal, p. 77.

10.Ibid., p. 78.

11.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 53-56.

12.Ibid., p. 56-57.

13.Ibid., p. 57-58.

14.João Marcello
de ARAÚJO JÚNIOR, Ibid., p. 85.

15.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 58.

16.Ibid. ,
p. 59.

17.Guilherme José Purvin de FIGUEIREDO, Solange Teles da SILVA,
Responsabilidade Penal das Pessoas Jurídicas de Direito Público na Lei 9605/98,
Revista Brasileira de Ciências Criminais, 25/125.

18.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 59-60.

19.Ibid. , p. 6l.

20.Ibid.,
p. 62-63.

21.Ibid.,
p. 63-64.

22.//[ on line]//<
http:www.giustizia.it/ministro/com-stampa/cs2000/cx150900a.htm, 15.01.2001.

23.Sérgiio
Salomão SHECAIRA, Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica, p. 64.

24.Ibid., p. 64-65.

25.João Marcello
de ARAÚJO JÚNIOR, Ibid., p. 78.

26.Crimes contra o meio ambiente,
p. 20.

27.Eugenio Raúl ZAFFARONI, José
Henrique PIERANGELI,  Manual de Direito
Penal Brasileiro – Parte Geral, p. 409.

28.Ibid., p. 409.

29.Ibid., p. 410.

30.Princípios de Direito Criminal,
p. 209.

31.O autor afirma essa possibilidade,
dizendo que o único problema real seria a adequação das modalidades das penas
aplicáveis: “Somente, ainda e sempre, o problema será de adaptação da
sanção      ( legal e
judiciária ) à pessoa jurídica, que se tinha constituído propriamente para cometer
crimes ou efetivamente os pratica – o mais das vezes de índole contravencional
– crimes ou delitos que estão nas suas possibilidades. Portanto, não se mandará
para a cadeia uma ‘sociedade comercial’ sujeito ativo de crime; mas poder-se-á
atingi-la com a pena pecuniária, a suspensão, a dissolução.” Ibid., p.
369.

32.Ibid., p. 209.

33.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 94.

34.Ibid., p. 94.

35.Ibid.,  p.95-96.

36.Walter Claudius
ROTHEMBURG, apud Valdimir Passos de FREITAS, Gilberto
Passos de FREITAS,  Crimes contra a
natureza, p. 64.

37.Eládio LECEY, Apud, Ibid., p.
64.

38.Ibid.,
p. 64.

39.Ibid.,
p. 91.

40.Ibid.,
p. 91-92.

41.Ibid., p. 92.

42.Günter
JAKOBS, A imputação objetiva no Direito Penal, p. 24-25.

43.Art. 3o. da Lei
9605/98.

44.Robert NOZICK, Anarquia,
Estado e Utopia, passim.

45.Albert EINSTEIN, apud Irineu
MONTEIRO,  Einstein Reflexões Filosóficas,
p. 100.

46.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 88.

47.Ibid.,
p. 89.

48.Ibid.,
p. 89-90.

49.Ibid.,
p. 90.

50.Ver em sentido contrário:
Augusto THOMPSON, Aplicação da Criminologia na Justiça Penal – A criminalização da pessoa jurídica, Revista Brasileira de
Ciências Criminais, p.220 – 221. “Nem se alegue que, em face do
evidente fracasso da prisão em atingir as metas a ela propostas, a pena
detentiva, ainda no que toca às pessoas naturais, encontra-se
substituída em inúmeros casos pelo emprego de sanções alternativas, como as
interdições de direito, a prestação de serviços à comunidade,  multas,
suspensões condicionais etc. , sem que, como conseqüência disso, tais hipóteses
se vejam alijadas do redil do ‘jus puniendi’. Pois,
em verdade,  tais expedientes minimizadores da
aplicação do encarceramento, encontram-se garantidos pelo…encarceramento, uma
vez que a cominação dele permanece funcionando como garante contra eventual
desobediência do apenado àquelas medidas. O espectro da perda de liberdade –
bem jurídico de subido valor –  mantém-se presente, a satisfazer a exigência
conceitual da sanção grave, capaz de caracterizar a norma como norma
penal.”

51.Novas Penas Alternativas –
Análise Político – Criminal das alterações da Lei n. 9714/98,
p. 3.

52.Ver ainda sobre o tema: IDEM, Falência
da Pena de Prisão, passim.

53.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 91.

54.Augusto THOMPSON, A Questão
Penitenciária, p. 12.

55.Ibid., p. 12-13.

56.Enrico FERRI, Princípios de
Direito Criminal, p. 156-157.

57.Princípios Básicos de Direito
Penal, p. 4.

58.Ibid., p. 5.

59.Oswaldo Henrique Duek  MARQUES, Fundamentos da Pena, p. 188.

60.Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, p. 92.

61.Raúl
CERVINI, Criminalidad Organizada y Lavado de Dinero. In:
José Enrique PIERANGELI
( coord.. ), Direito Criminal, p. 80-81.

62.Ver também nesse sentido: José
Carlos de Oliveira ROBALDO, A responsabilidade penal da pessoa jurídica:
Direito Penal na contramão da história. In: Luiz Flávio GOMES ( coord. ), Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica e Medidas Provisórias e Direito Penal, p. 95 –
103.

63.Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica, p. 92-93.

64.Ibid., p. 93.

65.Ibid., p. 93.

66.Direito Penal e Meio Ambiente, Revista
do Advogado, 37/20.

67.Ibid., p. 21.

68.Responsabilidade Penal da
Pessoa Jurídica à Luz da Constituição Federal, Boletim IBCCrim, 65/7.

69.Ibid., p. 7.

70.Curso de Direito Constitucional
Positivo, p. 821.

71.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p.64.

72.Crimes contra a natureza,
p. 63.

73.Ibid., p. 63.

74.Sérgio Salomão SHECAIRA,  Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica,
p. 126 e 149.

75.Tutela Penal do Meio Ambiente,
p. 21-22.

76.Responsabilidade Penal das
Pessoas Jurídicas de Direito Público na Lei 9605/98, Revista Brasileira de
Ciências Criminais, 25/126.

77.Ibid., p. 87.

78.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica,  p. 112.

79.Eis o texto: “É plena a
liberdade de associação para fins lícitos, vedada a  de caráter
paramilitar.”

80.Eis o texto: “As
associações só poderão ser compulsoriamente dissolvidas ou ter suas atividades
suspensas por decisão judicial, exigindo-se, no primeiro caso, o trânsito em
julgado.”

81.José Afonso da SILVA, Curso
de Direito Constitucional Positivo, p. 271.

82.Pontes de Miranda, Apud, Ibid,
p. 269.

83.João Marcello
de ARAÚJO JÚNIOR, Ibid., p. 82.

84.Crimes contra o ambiente,
p. 21.

85.Ibid., p. 21-22.

86.Luis Paulo SIRVINSKAS, Tutela
Penal do Meio Ambiente, p. 25.

87.Eis o texto: “A lei
processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem
como o suplemento dos princípios gerais do direito.”

88.José Frederico MARQUES, Elementos
de Direito Processual Penal, Volume I, p. 52-53.

89Ver também a respeito do tema
da unidade do processo: Antonio Carlos de Araújo CINTRA, Ada Pellegrini
GRINOVER, Cândido Rangel DINAMARCO, Teoria Geral do Processo, passim.

90.Wilfried
HASSEMER, Perspectivas de uma moderna política criminal, Revista Brasileira
de Ciências Criminais, 8/41.

91.Cezar Roberto BITTENCOURT,
Responsabilidade Penal da Pessoa Jurídica à Luz da Constituição Federal, Boletim
IBCCrim, 65/7.

92.Wilfried
HASSEMER, Perspectivas de uma moderna política criminal, Revista Brasileira
de Ciências Criminais, 8/42.

93.Ibid.,
p. 43.

94.Ibid.,
p. 48.

95.Ibid.,
p. 48.

96.Ibid.,
p. 48.

97.Ibid.,
p. 49.

98.Ibid.,
p. 49-51.

99.”O
princípio da proporcionalidade é, por conseguinte, direito positivo em nosso
ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ‘norma
jurídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e
profundidade o § 2o do art. 5o., o qual abrange a parte
não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber,
aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da
essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra
e que faz inviolável a unidade da Constituição. Poder-se-á, enfim, dizer, a
esta altura, ;que o princípio da proporcionalidade é hoje axioma do Direito
Constitucional, corolário da constitucionalidade e cânone do Estado de Direito,
bem como regra que tolhe toda ação ilimitada do poder do Estado no quadro de juridicidade
de cada sistema legítimo de autoridade.  A ele não poderia ficar estranho,
pois, o Direito Constitucional brasileiro. Sendo, como é, princípio que embarga
o próprio alargamento dos limites do Estado ao legislar sobre matéria que
abrange direta ou indiretamente o exercício da liberdade e dos direitos
fundamentais, mister se faz proclamar a força cogente de sua normatividade.” Paulo BONAVIDES, Curso de Direito
Constitucional,  p. 396 – 397.

100.Jesús-Maria
SILVA SÁNCHEZ, La expansión
Del derecho penal – Aspectos de la
política criminal em las sociedades postindustriales, p. 117.

101.Alberto Silva FRANCO,
Globalização e Criminalidade dos Poderosos, Revista Brasileira de Ciências
Criminais, 31/132.

102.Sérgio Salomão SHECAIRA, Responsabilidade
Penal da Pessoa Jurídica, p. 101.

103.Eduardo Luiz Santos CABETTE, A
desmistificação do caráter da pena: a ineficácia do Direito Penal
como fatos de contenção da criminalidade, Revista Direito e Paz,
1/21.