Restrições aos direitos fundamentais

Resumo: O presente trabalho versa sobre as restrições aos direitos fundamentais. Preliminarmente, parte-se do conceito de direitos fundamentais como evolução dos direitos humanos reconhecidos a partir da Revolução Francesa, analisando brevemente o papel da dignidade humana nesta conceituação. Em seguida analisa-se propriamente as possibilidades de restrições aos direitos fundamentais, com base nas teorias interna e externa e depois a tipologia das restrições e a teoria dos limites dos limites.

Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Restrições. Proporcionalidade.

Sumário: Introdução. 1 O conceito de direitos fundamentais. 1.1 Breve digressão acerca do papel da dignidade humana na conceituação dos direitos fundamentais. 2 Natureza jurídica dos direitos fundamentais: regras e/ou princípios. 3 As restrições aos direitos fundamentais. 3.1 Teoria interna. 3.2 Teoria externa. 3.3 Tipos de restrições. 3.3.1 Restrições diretamente constitucionais. 3.3.2 Restrições indiretamente constitucionais (reserva de lei restritiva). 3.3.3 Restrições não expressamente autorizadas pela constituição. 3.4 Os limites dos limites. 3.4.1 Núcleo essencial do direito fundamental. 3.4.2 Proporcionalidade. 4 Considerações finais. Referências

INTRODUÇÃO

A temática dos direitos fundamentais só ganha força desde a promulgação da Constituição brasileira de 1988. Para além de um catálogo de direitos subjetivos e liberdades individuais, os direitos fundamentais são pressupostos inafastáveis de um Estado Democrático de Direito, pois buscam realizar valores que lhe são inerentes.

Por essa mesma razão, o estudo de tais direitos ultrapassa as fronteiras do direito constitucional, expandindo-se às mais diversas relações intersubjetivas, inclusive aquelas de cunho essencialmente privado. Isto porque os sujeitos privados são não apenas titulares de direitos fundamentais, mas também destinatários[1] deles. Desse modo, os direitos fundamentais são oponíveis pelo indivíduo não apenas em face do Estado e suas omissões e condutas imperativas, como também aos demais indivíduos nas relações jurídicas particulares.

Na medida em que os sujeitos são, ao mesmo tempo, titulares e destinatários de direitos fundamentais, é natural que nas relações intersubjetivas possam surgir colisões entre as normas que regulam os direitos fundamentais de cada parte. Para a solução deste tipo de conflito, é essencial identificar a natureza da norma que protege cada direito, bem como definir qual o conteúdo da proteção e seus limites.

Diante dessas considerações, parece claro que os direitos fundamentais podem não se realizar de forma absoluta. Para se chegar a esta conclusão, basta imaginar todas as possibilidades de exercício do direito fundamental à liberdade. Não é difícil perceber que a criação e a manutenção de um estado global de liberdade implicam também o sacrifício de liberdades. A questão que se coloca é: podem, então, os direitos fundamentais ser restringidos? Se sim, por quais critérios e por quais fontes? Tentar responder a essas questões é um dos objetivos deste trabalho.

Para tanto, partir-se-á de uma tentativa de conceituação dos direitos fundamentais e da identificação de sua natureza jurídica (se de regras e/ou princípios), o que será feito em tópicos distintos. Em seguida, analisar-se-á as teorias interna e externa que tratam das limitações aos direitos fundamentais, estabelecendo, a partir de uma delas, a concepção de restrição.

Para a realização do escopo, será realizada a revisão de literatura e o método utilizado será o dedutivo.

2 O CONCEITO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS

A doutrina jurídica germânica distingue os direitos humanos dos direitos fundamentais, estes sendo espécie daqueles, pois são os direitos humanos positivados nos ordenamentos de cada Estado, especialmente nas Constituições (COMPARATO, 2003, p.36). Assim, os direitos humanos não se restringem às fronteiras de determinado ordenamento e, “portanto, aspiram à validade universal, para todos os povos e tempos, de tal sorte que revelam um inequívoco caráter supranacional” (SARLET, 2012, p.18).  Essa relação continente-conteúdo foi também abraçada pela Constituição brasileira que se utiliza de ambas as expressões em contextos distintos.[2]

Para tornar mais claros os limites dos conceitos, é relevante trazer à baila a advertência de Ingo Sarlet:

“A consideração de que o termo “direitos humanos” pode ser equiparado ao de “direitos naturais” não nos parece correta, uma vez que a própria positivação em normas de direito internacional, de acordo com a lúcida lição de Bobbio, já revelou, de forma incontestável, a dimensão histórica e relativa dos direitos humanos, que assim se desprenderam – ao menos em parte (mesmo para os defensores de um jusnaturalismo) – da ideia de um direito natural. Todavia, não devemos esquecer que, na sua vertente histórica, os direitos humanos (internacionais) e fundamentais (constitucionais) radicam no reconhecimento, pelo direito positivo, de uma série de direitos naturais do homem, que, neste sentido, assumem uma dimensão pré-estatal e, para alguns, até mesmo supraestatal. Cuida-se, sem dúvida, igualmente de direitos humanos – considerados como tais aqueles outorgados a todos os homens pela sua mera condição humana –, mas, neste caso, de direitos não positivados”. (2012, p.18)

Até aqui, porém, os limites do conceito de direitos fundamentais foram traçados com base apenas no aspecto formal, ou seja, são direitos fundamentais os direitos humanos reconhecidos e positivados por determinado ordenamento como fundamentais. Cumpre agora investigar as feições do seu conteúdo.

A raiz da positivação dos direitos humanos encontra-se nas revoluções liberais do fim do século XVIII. Nas palavras de Fabio Konder Comparato, a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, que antecedeu a Declaração de Independência norte-americana, “constitui o registro de nascimento dos direitos humanos na História”. O documento, de 1776, afirmava a igualdade entre todos os seres humanos e o seu direito à “fruição da vida e da liberdade”, com os meios de “procurar e obter a felicidade e a segurança” (2003, p. 31-32). Treze anos depois, as palavras de ordem da Revolução Francesa reforçavam os ideais de liberdade e igualdade.

As então novas teorias, inspiradas pelos ideais iluministas e guiadas pelos princípios da razão humana e pelo objetivo de alcançar a felicidade do homem, exigiam que velhos costumes fossem substituídos por um novo direito livremente concebido sob a influência da razão e a serviço do povo (CAENEGEM, 2000. p. 162-163). E, segundo Alexy, é através do reconhecimento dos direitos fundamentais que se molda a estrutura básica de uma sociedade (2003. p.34). No mesmo sentido, também afirma Sarlet: “Os direitos fundamentais integram, portanto, ao lado da definição da forma de Estado, do sistema de governo e da organização do poder, a essência do Estado constitucional” (2012, p.46).

Carl Schmitt defende que a conceituação dos direitos fundamentais pressupõe que tais direitos – em um Estado liberal de direito – sejam anteriores e superiores ao Estado, ou seja, não aqueles que o Estado outorga, mas que reconhece e protege.[3] Ainda sob o enfoque liberal, o autor afirma que os direitos fundamentais em sentido próprio são direitos de liberdade individual, direitos que o homem tem em face do Estado. Essa liberdade, em princípio ilimitada, poderá sofrer ingerências estatais limitadas, mensuráveis e controláveis (SCHMITT, 1996. p.170). Sendo direitos de liberdade, os direitos fundamentais abrangem, segundo o autor, direitos de liberdade do indivíduo isolado e os direitos de liberdade do indivíduo em relação com os outros (a exemplo da liberdade de associação, de crença, de expressão).

Todavia, Schmitt (1996, 174) também reconhece como fundamentais direitos político-democráticos e direitos do indivíduo a prestações do Estado. Tais direitos têm estrutura e sentido diverso dos direitos de liberdade. Os direitos políticos baseiam-se “na ideia democrática da igualdade” e, portanto, não podem ser ilimitados. Já os direitos a prestações do Estados são essencialmente limitados e, por sua estrutura lógica e jurídica, se contrapõem aos “autênticos direitos fundamentais e de liberdade”.

Analisando essa tendência de se associar os direitos fundamentais aos ideais liberais, Manoel Jorge e Silva Neto (2013, p. 673) aduz:

“Percebe-se, infelizmente, com grande intensidade, tendência doutrinaria destinada a consumar a interpretação do conjunto complexo dos direitos fundamentais da atualidade com recursos às ideias liberais; viceja, todavia, enorme incompatibilidade entre o ideário burguês e os direitos e garantias fundamentais consagrados atualmente pelos corpos legislativos, porque, em suma, tratam-se de direitos cuja concretização pressupõe comportamento deliberadamente comissivo do Estado.

Embora tenham sido os direitos de caráter prestacional aqueles que, de forma pioneira, exigiram que o Estado se afastasse do laissez-faire, laissez-passer, a própria natureza dos direitos fundamentais de terceira e quarta gerações impôs a persistência de modelo de sociedade política igualmente comprometida com a efetivação dos direitos da coletividade (direitos ou interesses difusos – terceira geração) e com a busca da isonomia substancial (direitos das minorias – quarta geração). Se é assim, torna-se evidente que o abstencionismo estatal se põe em rota de colisão com a concretização dos direitos fundamentais atuais”.

Em sua Teoria dos Direitos Fundamentais, Alexy (2011, p. 552) obtempera que a fundamentalidade do conteúdo de referidos direitos reside no fato de incluírem “decisões sobre a estrutura normativa básica do Estado e da sociedade”, independentemente de seu conteúdo ser mais ou menos abrangente. Ainda segundo o jurista alemão, tomando por base a jurisprudência de sua corte superior,

“[…] as normas de direitos fundamentais contêm não apenas direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra o Estado, elas representam também uma ordem objetiva de valores, que vale como decisão constitucional fundamental para todos os ramos do direito, e que fornece diretrizes e impulsos para a legislação, a Administração e a jurisprudência.” (2011, p524-525).

Do exposto, percebe-se que, conquanto seja fácil estabelecer os limites conceituais formais dos direitos fundamentais, os contornos materiais são abertos e dinâmicos, variando de acordo com a estrutura normativa e a pauta axiológica de cada ordenamento, sendo, no entanto, comumente orientados pelos vetores da liberdade e da igualdade, especialmente nos Estados democráticos.

1.1 Breve digressão acerca do papel da dignidade humana na conceituação dos direitos fundamentais

Estabelecidas as considerações iniciais a respeito do conceito de direitos fundamentais, cumpre trazer uma breve digressão a respeito do papel da dignidade humana neste conceito. Inicialmente, é necessário advertir que não se pretende conceituar ou esgotar o conteúdo do postulado da dignidade humana, mesmo porque, como esclarece Manoel Jorge e Silva Neto (2013, p. 316), “não se conceitua dignidade da pessoa humana. Trata-se, como se refere na no sistema da ciência do direito, de um topoi”.

De acordo com Ingo Sarlet (2011, p. 115)., em obra dedicada ao tema, o postulado da dignidade humana e os direitos fundamentais estão tão naturalmente imbricados que

“[…] mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá – apenas a partir deste dado – concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.”

Ainda segundo o autor, o postulado da dignidade da pessoa humana conecta-se aos direitos fundamentais não apenas como valor informador de toda a sistemática dos direitos fundamentais, mas também como “critério para a construção de um conceito materialmente aberto de direitos fundamentais.” [4]

Paulo Gustavo Gonet Branco (MENDES; BRANCO, 2015, p. 140) também defende que, mesmo havendo direitos fundamentais − em sua concepção formal, qual seja, positivados na Constituição − que não têm ligação direta com a dignidade da pessoa humana, é esse postulado que inspira todos os “típicos direitos fundamentais”, a exemplo dos direitos à vida, à liberdade etc.

Nesse contexto, porém, de dignidade como critério de construção de direitos ou, ainda, de reconhecimento dela como núcleo essencial de todos os direitos fundamentais, é preciso acautelar-se contra a possibilidade de uma hipertrofia da dignidade[5]. Alexy (2014, p.454) observa que a excessiva ampliação da abrangência da dignidade da pessoa humana para abarcar tudo o que pode ser por ela protegido traz, de um lado, o risco da banalização do postulado e, de outro, risco de se excluir do âmbito de proteção situações que deveriam ser protegidas.

No mesmo sentido, analisando tais efeitos na casuística brasileira, Virgílio Afonso da Silva (2014. p. 193) aduz que o postulado da dignidade da pessoa humana não raro faz as vezes de um “grande guarda-chuva”, sendo invocado para resolver conflitos que poderiam ser dirimidos por outras normas, constitucionais ou até mesmo infraconstitucionais.

Assim, em que pese a vinculação existente entre os direitos fundamentais e o postulado da dignidade humana, seus conceitos não se confundem. Ademais, não se trata a dignidade de recurso universal a ser utilizado indiscriminadamente, como garantidor de quaisquer direitos que resvalem, ainda que indiretamente, na Constituição. Como afirmado acima, a utilização inflacionária do postulado pode implicar no esvaziamento de seu significado e importância.

2 NATUREZA JURÍDICA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS: REGRAS E/OU PRINCÍPIOS

Traçando um panorama histórico da distinção entre princípios e regras, no qual inclui as formulações de Karl Larenz, Wilhelm Canaris, Ronald Dworkin e Robert Alexy, Humberto Ávila (2009. p.39) identifica quatro critérios comumente utilizados para distinguir princípios de regras: o critério do caráter hipotético-condicional, o critério do modo final de aplicação, o critério do relacionamento normativo e o critério do fundamento axiológico.

Segundo Ávila (2009. p.43), o critério hipotético-condicional utilizado por Larenz, distingue os princípios das regras porque estas são aplicadas no modo se, então; enquanto os princípios estabelecem fundamentos de decisão. A crítica que o autor faz a esse critério, em resumo, é a de que “o qualificativo de princípio ou de regra depende do uso argumentativo e não da estrutura hipotética”, mesmo porque a formulação de uma hipótese é mais uma questão linguística que normativa e, diante do caso concreto, qualquer norma pode assumir formulação hipotética.

Seguindo a trilha do raciocínio de Ávila (2009. p.47), o critério do modo final de aplicação é o adotado por Dworkin e Alexy, em cujas formulações as regras são aplicadas no modo tudo ou nada enquanto os princípios, para Dworkin, contêm apenas fundamentos e, para Alexy, devem ser objeto de sopesamento. O autor faz extensa crítica a este critério argumentando, em síntese, que o modo de aplicação da norma é definido pelo intérprete e, por essa razão, normas-regra podem deixar de ser aplicadas em face de “razões substanciais consideradas pelo aplicador.” Entre essas razões, Humberto Ávila inclui a interpretação teleológica (rule’s purpose), o overruling e também situações fáticas não imaginadas pelo legislador. Segundo ele,

“O ponto decisivo não é, portanto, o suposto caráter absoluto das obrigações estatuídas pelas regras, mas o modo como as razões que impõem a implementação das suas consequências podem ser validamente ultrapassadas; nem a falta de consideração a aspectos concretos e individuais pelas regras, mas o modo como essa consideração deverá ser validamente fundamentada – o que é algo diverso.” (2009. p.51)

O critério do relacionamento normativo, de acordo com Ávila, é aquele que diferencia o modo de resolução de conflitos entre regras e de conflitos entre princípios. A antinomia entre regras implicaria a invalidade de uma delas, enquanto o conflito entre princípios seria resolvido pela ponderação. Com algumas variações, esse critério seria o defendido por Canaris, Dworkin e Alexy. Embora reconheça sua importância, Ávila (2009. p.59) também critica este critério, pois, segundo ele, a ponderação não é técnica de aplicabilidade restrita aos princípios. Ademais, sustenta o autor, a dimensão de peso atribuída aos princípios não é algo que possa estar incorporado à norma, mas às razões que fundamentam uma decisão.

No que diz respeito ao critério do fundamento axiológico, que considera os princípios como fundamentos valorativos para tomada de decisão, Ávila pondera que, apesar de sua importância, o critério é inadequado à distinção entre princípios e regras pois atribui “valor primordial à norma, e não às razões utilizadas pelo aplicador a partir dela.” (2009. p.67)

Tecidas as críticas aos critérios distintivos levantados, Ávila apresenta a sua proposta para a diferenciação entre regras e princípios, que ele qualifica como heurística. Preliminarmente, ele adverte que para a elaboração de uma classificação abstrata não é possível se valer de circunstancias que só podem ser verificadas na análise do caso concreto.

 Dentro da sua proposta, Ávila estabelece seus próprios critérios distintivos. Segundo esses, os princípios são imediatamente finalísticos e prospectivos, enquanto as regras são imediatamente descritivas e retrospectivas (pois descrevem uma situação já conhecida).[6] A conceituação que advém dos critérios por ele estabelecidos é complexa:

“As regras são normas imediatamente descritivas, primariamente retrospectivas e com pretensão de decidibilidade e abrangência, para cuja aplicação se exige a avaliação da correspondência, sempre centrada na finalidade que lhes dá suporte ou nos princípios que lhe são axiologicamente sobrejacentes, entre a construção conceitual da descrição normativa e a construção conceitual dos fatos.

Os princípios são normas imediatamente finalísticas, primariamente prospectivas e com pretensão de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicação se demanda uma avaliação da correlação entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessária à sua promoção.” (2009. p.78-79)

 Ávila (2009. p.69) esclarece que a sua classificação é inclusiva, pois a sua formulação admite que uma mesma norma possa ser ao mesmo tempo regra e princípio, pois pode trazer uma dimensão comportamental e outra finalística.

Virgílio Afonso da Silva (2014, p.63) faz duras críticas aos conceitos de regras e princípios proposto por Humberto Ávila. Para ele, os conceitos mais confundem do que esclarecem, na medida em que inserem “um sem-número de elementos nas definições, que, além de dificultarem sobremaneira sua intelecção, não são elementos imprescindíveis à correta e suficiente distinção entre os dois conceitos.”

Com base nas ideias de Dworkin e Alexy, Virgílio Afonso da Silva (2014, p.46) distingue as regras dos princípios pela estrutura dos direitos garantidos: as regras garantem direitos definitivos e os princípios, direitos prima facie. Ou seja, as regras aplicam-se no modo tudo ou nada, enquanto os princípios se realizam na maior medida possível e são, por essa razão, mandamentos de otimização, conforme definido por Alexy.[7] Essa distinção é a também a adotada por J. J. Gomes Canotilho.[8]

Segundo Felipe Oliveira de Sousa (2011. p.102), essa distinção entre princípios e regras elaborada por Dworkin e aprimorada por Alexy pode ser considerada uma distinção forte, pois se refere à estrutura das normas, tanto no que tange ao conceito quanto à aplicação. Para o autor, distinções mais fracas ou fluidas, a exemplo da proposta por Ávila, levam a sérias dificuldades na identificação da natureza de uma norma.

Para Alexy (2014, p.85), a diferenciação estrutural entre regras e princípios é essencial para se desenvolver uma teoria dos direitos fundamentais, apta a analisar as possibilidades de restrição, solucionar colisões ou mesmo identificar o papel dos direitos fundamentais no sistema jurídico. Conforme observa o jurista alemão, os direitos fundamentais costumam ser caracterizados por sua forte carga axiológica, sendo, por isso, frequentemente identificados como princípios. Ocorre que a diferença entre as regras e os princípios não é gradual, mas qualitativa, ou seja, não é grau de importância ou fundamentalidade que os distingue, mas aquilo que se impõe através da prescrição normativa.

Não é possível, portanto, segundo a formulação de Alexy (2014, p.102), identificar aprioristicamente as normas de direitos fundamentais como regras ou princípios. Segundo ele, mesmo que todas as normas de direitos fundamentais fossem estruturadas como princípios − o que não acontece −, ainda assim haveria normas de direitos fundamentais com natureza de regras e normas de direitos fundamentais com natureza de princípios. Conclui o autor:

“O fato de que, por meio das disposições de direitos fundamentais, sejam estatuídas duas espécies de normas − as regras e os princípios − é o fundamento do caráter duplo das disposições de direitos fundamentais. Mas isso não significa ainda que também as normas de direitos fundamentais compartilhem desse mesmo caráter duplo. De início elas são ou regras (normalmente incompletas) ou princípios. Mas as normas de direitos fundamentais adquirem um caráter duplo se forem construídas de forma a que ambos os níveis sejam nela reunidos.” (2014, p.141)

Destarte, as normas de direitos fundamentais podem ter natureza de regras jurídicas, quando são garantidos direitos definitivos e se verifica a incidência ou não incidência da norma (all or nothing); ou podem assumir a feição de princípios, hipótese em que os direitos são garantidos apenas prima facie e o grau de sua realização dependerá das circunstâncias do caso concreto.

Para ilustrar ambas as hipóteses, tomem-se os seguintes exemplos:

A norma contida no inciso III do art. 5° prescreve que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante. Em que pese a alta carga valorativa desta norma, a partir da análise estrutural proposta por Alexy, não é possível identifica-la como princípio, mas como regra. Ou seja, a proibição da tortura ou de tratamento cruel ou degradante não é algo que se realiza na maior medida possível, de acordo com particularidades de cada caso concreto. Ou a regra incide ou não incide, não comportando mitigações na sua incidência.

Do mesmo modo, a prescrição do inciso XXXI diz que a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do falecido. Trata-se também de verdadeira regra: ou a lei brasileira se aplica ou não se aplica (subsunção), não comportando uma aplicação em determinada medida.

Por outro lado, no rol dos direitos fundamentais positivados no art. 5°, encontra-se a garantia do direito de propriedade (inciso XXII). O exercício desse direito fundamental, porém, será realizado na maior medida possível, dentro das circunstâncias do caso concreto. Isto porque não haverá pleno exercício do direito de propriedade quando houver, por exemplo, interdições de construção a partir de determinada altura determinada pelo plano diretor municipal, qualificação da área como de proteção ambiental, estabelecimento de servidão etc.

Não se trata, nas hipóteses acima, de afastamento ou invalidade do direito geral de propriedade, mas de abrandamento de sua força, em face de outras normas colidentes, que naquela circunstância eram dotadas de maior força ou peso (sopesamento).

Assim, conforme afirma Canotilho (2003, p. 449), o fato de determinados comportamentos pertencerem inicialmente ao âmbito de proteção de uma norma de direito fundamental não significa necessariamente que referidos comportamentos “sejam recortados, em termos jurídico-constitucionais, como um conteúdo de um direito juridicamente garantido.” Para se chegar a esse conteúdo, segundo o autor português, é preciso verificar as mediações jurídicas[9] em torno do direito fundamental, entre as quais se encontram as restrições.

3 AS RESTRIÇÕES AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Em capítulo dedicado às restrições aos direitos fundamentais, Alexy (2014, p.276) inicia sua explanação apontando que a restrição a um direito fundamental é uma ideia facilmente apreensível, “quase trivial”. Essa facilidade de compreensão talvez decorra do fato de que “há muito já se ultrapassou, no sistema da ciência do direito, a fase dos denominados ‘direitos absolutos’.”[10] A grande questão que diz respeito a tais restrições está na delimitação de seu conteúdo e extensão.

Preliminarmente, cumpre esclarecer que, para os escopos deste trabalho não se fará uma distinção entre as diferentes terminologias adotadas para se referir à intervenção do Poder Público nos direitos fundamentais, sendo a tipologia mais comum a que distingue restrição de regulamentação. Isso porque, como observa Jorge Reis Novais (2003, p.177), por mais que seja possível estabelecer conceitos autônomos para regulamentação e restrição, naquela “está também presente, ainda que mediatamente orientada àquele fim, uma intenção restritiva, pelo que não é fácil determinar se − ou a partir de que intensidade − a realização dessa intenção produz efeitos e se constitui em intervenções restritivas”.

Para fins conceituais, pode-se, portanto, adotar a definição de Novais (2003, p. 157), para quem, em termos genéricos, a restrição pode ser conceituada como qualquer ação ou omissão do poder público que afete o direito fundamental de modo desvantajoso. Aí se incluem tanto os atos que dificultam o acesso pleno ao bem jurídico tutelado quanto aqueles que enfraquecem os deveres e obrigações do Estado que se destinam à garantia do direito fundamental.

Segundo Ingo Sarlet, é certo que “todo direito fundamental possui um âmbito de proteção (um campo de incidência normativa ou suporte fático, como preferem outros) e todo direito fundamental, ao menos em princípio, está sujeito a intervenções neste âmbito de proteção.” (SARLET, 2012, p.362) O entendimento de como essas restrições se relacionam com os direitos restringidos pode ser direcionado por duas teorias distintas: a teoria interna e a teoria externa.

3.1 Teoria interna

Dentro da perspectiva da teoria interna, os limites ao exercício de um direito são intrínsecos ao próprio direito, daí a designação terminológica que lhe foi atribuída. Assim, o direito e sua restrição não são duas coisas distintas, mas elementos imbricados de uma coisa só, de modo que “a definição do conteúdo e da extensão de cada direito não depende de fatores externos” (SILVA, 2014, p.128-129).

Esses limites, tais como concebidos pela teoria interna, são chamados de limites imanentes. Tomando-se por empréstimo expressões típicas dos Direito Civil, pode-se dizer que o exercício do direito dentro de tais limites é um exercício regular do direito, ao passo que, ultrapassado o território dos limites imanentes, configura-se o abuso de direito.

Dentro dessa lógica, todos os limites ao exercício de um direito fundamental são limites imanentes, de modo que qualquer restrição ao seu conteúdo, operada pelo Poder Público, tem efeito meramente declaratório e não constitutivo.

Desse modo, segundo Virgílio Afonso da Silva, se se adota a perspectiva da teoria interna, os direitos terão sempre a conformação de regras. Isto porque, uma vez supostamente estabelecidos internamente os precisos contornos do exercício do direito, a norma que o estabelece incide no modo tudo ou nada.[11] Não há, assim, espaço para o sopesamento.

Como bem observa Zanon Junior (2012, p.6-7),

“A teoria também apenas aparentemente esvazia a necessidade de ponderação entre direitos constitucionais em oposição. Isto porque, em verdade, o que ocorre é simplesmente um deslocamento do sopesamento, outrora situado no debate sobre um direito e a sua restrição, para o âmbito interno da norma, no nível da definição dos exatos limites dos direitos fundamentais. E tal deslocamento é desaconselhável, porque implica anacronismo e conservadorismo alheios à plasticidade das relações sociais e econômicas, ao tornar imprescindível a fixação de um específico limite para o direito que, posteriormente, pode apresentar-se severamente restritivo de uma prerrogativa humana, bastando que o caso concreto tenha circunstâncias diferentes”.

Endossando entendimento semelhante, Virgílio Afonso (2014, p. 133)enfatiza a dificuldade de se definir o que está e o que não está protegido dentro de cada norma de direito fundamental à luz da teoria interna, semelhantemente ao que ocorre com a teoria do suporte fático restrito dos direitos fundamentais.[12]

Considerando-se a linha de intelecção da teoria interna, “fatores de origem externa, como é o caso de restrições decorrentes da colisão entre princípios, são sempre excluídos” (SARLET, 2012, p. 364), inviabilizando a coexistência de limites imanentes com a exigência de sopesamento.

Para além da impossibilidade, Virgílio Afonso (2014, p. 165) conclui que, no âmbito da teoria interna, não há sequer a necessidade do sopesamento, visto que as colisões deixam de existir. Alexy (2014, p. 279) consegue demonstrar essa conclusão em uma hipótese simples: se existe um direito que garante (definitivamente) que determinado comportamento seja facultativo, qualquer norma que venha a impor a obrigatoriedade ou a proibição deste mesmo comportamento não estará restringindo o direito, mas violando-o. Não há, pois, espaço para a ponderação.

3.2 Teoria externa

A teoria externa compreende o direito e suas restrições como objetos distintos: existe o direito e existem as restrições. As restrições não afetam o conteúdo do direito, mas apenas o seu exercício. Isso ocorre porque o direito em si é, prima facie, um direito ilimitado que, a depender das particularidades do caso concreto, será limitado pelas restrições que, repita-se, lhe são extrínsecas. (SILVA, 2014, p.138 e SARLET, 2012, p.364)

A relação entre direito e restrição nasce a partir da necessidade de equacionar a proteção a diferentes bens jurídicos[13]. Como observa Alexy (2014, p.281), “restringíveis são os bens protegidos por direitos fundamentais (liberdades/situações/posições de direito ordinário) e as posições prima facie garantidas por princípios de direitos fundamentais.” Por outro lado, as restrições são também normas jurídicas e, para que elas tenham o condão de limitar o exercício de um direito fundamental, precisam guardar compatibilidade com a Constituição.

Segundo Sarlet (2012, p.364), na medida em que se baseia na distinção de regras e princípios proposta por Alexy, “a teoria externa acaba sendo mais apta a propiciar a reconstrução argumentativa das colisões de direitos fundamentais”.

Mas, sendo as restrições normas, tem-se que as restrições a direitos fundamentais, desde que constitucionais, poderão ocorrer tanto através de normas com natureza de regras quanto através de normas com natureza de princípio. Como informa Virgílio Afonso (2014, p.141), usualmente, as restrições se operam por meio de regras de hierarquia infraconstitucional. Assim, por exemplo, a regra proíbe alguma conduta que prima facie é permitida pelo direito fundamental, como acontece, por exemplo, na situação já referida de restrições ao direito de propriedade estabelecidas pelo plano diretor do município.

Nessas hipóteses, o autor chama a atenção para o fato de que a colisão apenas aparentemente se dá entre a regra (ex: limitação do direito de construir) e o princípio (ex: direito de propriedade), posto que a própria regra já é resultado de uma atividade de sopesamento entre princípios (no exemplo trazido, colidem o direito de propriedade e a supremacia do interesse público).

As restrições a direitos fundamentais poderão também ocorrer através da colisão direta entre princípios. Segundo Alexy,

“Um princípio é uma restrição a um direito fundamental se há casos em que ele é uma razão para que, no lugar de uma liberdade fundamental prima facie ou de um direito fundamental prima facie, surja uma não-liberdade definitiva ou um não direito definitivo de igual conteúdo”. (2014, p. 284-285)

No caso de conflito direto entre princípios, a restrição será realizada por meio da atividade judicante. A decisão judicial que estabelecer a precedência de um princípio sobre outro restringindo o direito terá a estrutura de regra (SILVA, 2014, p.143).

Situação clássica de conflito direto entre dois princípios, é a que diz respeito à zona nebulosa que se situa entre a liberdade de expressão e comunicação e a proteção à honra, à intimidade e à vida privada dos indivíduos. Na casuística pátria, pode-se tomar como exemplo − entre tantos − a ação promovida pela atriz de televisão Carolina Dieckmann contra a emissora Rede TV por matérias veiculadas no programa "Pânico na TV". No caso, a atriz alegou que teve sua vida privada violada ao ser diuturnamente importunada em seus afazeres diários pelos humoristas integrantes do programa. Segundo a atriz, a situação se tornou insustentável quando os humoristas posicionaram um guindaste em frente ao condomínio onde ela mora e tentaram filmar o seu apartamento. Na decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que confirmou a sentença de primeiro grau, restou consignado que o direito à intimidade da atriz prevalece sobre a liberdade de expressão, mesmo porque a sua imagem sofreu “exposição desnecessária, sem intuito jornalístico ou de informação, mas simplesmente humorístico-jocoso”.[14]

Verifica-se, pois, que do sopesamento realizado no caso concreto acima narrado, restou consignado que o direito fundamental à liberdade de expressão se torna um não-direito em face das limitações trazidas pelo direito fundamental à honra e à intimidade.

3.3 Tipos de restrições

Como visto acima, com base na teoria externa, as restrições aos direitos fundamentais são elementos extrínsecos ao direito restringível e são, elas mesmas, normas, que podem assumir a natureza de regras ou princípios. Mas, para além de tipificar as normas restritivas em regras ou princípios, é possível classificá-las de acordo com a sua fundamentação constitucional. De acordo com Canotilho (2003, p. 450), essas restrições podem ser divididas em: restrições diretamente constitucionais, restrições indiretamente constitucionais (reserva de lei restritiva) e restrições não expressamente autorizadas pela Constituição.

3.3.1 Restrições diretamente constitucionais

Segundo Canotilho (2003, p. 150), a restrição a um direito fundamental é diretamente constitucional quando “é a lei constitucional que, de forma expressa, procede a um primeiro recorte restritivo do conteúdo juridicamente garantido de um direito fundamental.”

Essas restrições são facilmente identificáveis quando posicionadas em cláusula de exceção contida no próprio dispositivo que assegura o direito, como ocorre no inciso XI do art. 5° (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial) ou no inciso XXXIII do art. 7° (proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos).

Cumpre ressaltar, entretanto, que as restrições diretamente constitucionais podem estar dispostas em qualquer parte do texto constitucional. Ingo Sarlet (2012, p. 366) exemplifica:

“A título de exemplo, cita-se […] o direito fundamental à inviolabilidade de correspondência (art. 5°, XII, CF), visto que, apesar previsto como não sujeito a restrição no dispositivo referido, a inviolabilidade em princípio assegurada poderá ser temporária e excepcionalmente condicionada nas hipóteses de estado de defesa e de estado de sítio” (art. 136, § 1°, I, b; art. 139, III), expressamente previstas na Constituição.

Ainda no que tange às restrições diretamente constitucionais, Alexy (2014, p. 287) faz importante observação: as restrições, quando posicionadas em cláusula de exceção contida no próprio dispositivo que assegura o direito, podem levar à compreensão de que se trata não de uma restrição ao direito fundamental, mas de que existam limites no interior dos direitos fundamentais ou limites imanentes. Essa compreensão é possível desde que se concorde com a teoria interna. Nesse caso, as restrições diretamente constitucionais não seriam restrições, mas “apenas descrições daquilo que é protegido. Isso teria como consequência a inexistência de restrições diretamente constitucionais. […] Contudo, uma tal interpretação não é obrigatória por razões conceituais e nem são desejáveis suas consequências.”

3.3.2 Restrições indiretamente constitucionais (cláusulas de reserva explícitas)

As restrições indiretamente constitucionais são aquelas decorrentes de norma infraconstitucional, mas previstas pela Constituição. Conforme lembra Ingo Sarlet (2012, p. 367), a previsão constitucional da possibilidade de restrição de um direito fundamental pode ocorrer tanto de forma mais abrangente, quanto de forma mais específica. Em outras palavras, o constituinte pode atribuir ao legislador infraconstitucional uma competência de restrição mais ampla ou uma competência de restrição mais limitada, atendendo a pressupostos ou objetivos específicos[15].

Assim, quando enuncia no inciso XV do art. 5° que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”, a Constituição confere ao legislador uma competência de restrição da liberdade de entrada, saída e permanência, sem indicar finalidades específicas ou requisitos para essa restrição, ou seja, sem limitar seu conteúdo.

Por outro lado, a transmissibilidade dos direitos autorais por herança, prevista no inciso XXVII do art.5°, poderá ser restringida pelo legislador infraconstitucional unicamente através do critério temporal[16]. Trata-se, portanto, de uma competência restritiva limitada.[17]

3.3.3 Restrições não expressamente autorizadas pela Constituição

As restrições não expressamente autorizadas pela Constituição ou restrições implicitamente autorizadas pela Constituição são aquelas que, não decorrendo imediatamente do texto constitucional e nem de reserva de lei, são extraídas da pré-compreensão de que não existem direitos absolutos ou ilimitados. Os limites ao seu exercício decorrem da própria ordem jurídico-constitucional.[18]

Conforme observa Manoel Jorge e Silva Neto (2013, p. 674), admitir a possibilidade de inexistência de limites a um direito fundamental conduz à incoerente conclusão de que um direito fundamental pode ter prevalência absoluta sobre outro direito também fundamental.

No mesmo sentido, Gilmar Mendes (2015, p. 210-211) pondera que a existência de restrições não expressamente autorizadas pela Constituição é “decorrência lógica da própria necessidade de convivência prática das diversas posições constitucionais.” Mas, como aduz o autor, para além da cláusula geral de reserva contida no inciso II do art. 5°, por cautela, qualquer ação restritiva sem reserva legal expressa deve ser fundamentada também em norma constitucional, a fim de se evitar abusos.

3.4 Os limites dos limites

Uma vez apreendida a possibilidade de limitação ou restrição dos direitos fundamentais, cumpre perquirir se existem limites a essa atividade restritiva.

Preliminarmente, é preciso esclarecer que este questionamento só tem cabimento ao se partir da teoria externa das restrições aos direitos fundamentais, uma vez que, sob a perspectiva da teoria interna, não existem restrições aos direitos fundamentais, mas limites que lhe são imanentes e que estabelecem as fronteiras do âmbito de proteção. Como refere Novais (2003, p. 355), na teoria interna, essa delimitação é “inerente ao próprio processo de jusfundamentalização dos respectivos conteúdos”.

Segundo Canotilho (2003, p. 451), a análise dos limites dos limites é a “3.ª instância do procedimento da restrição de direitos.” Para o autor português, a lei restritiva deve preencher requisitos formais e materiais que asseguram a conformidade da restrição com o texto constitucional. Tais requisitos decorrem de algumas indagações, dentre as quais destacam-se aquelas acerca da constitucionalidade formal da lei restritiva, bem como da observância da proteção ao núcleo essencial do direito fundamental e do postulado da proporcionalidade.

A verificação do aspecto formal, como aponta Ingo Sarlet (2012, p. 368), decorre da posição da Constituição na topografia do ordenamento jurídico, pois “suas normas, na qualidade de decisões do poder constituinte, representam atos de autovinculação fundamental-democrática que encabeçam a hierarquia normativa imanente ao sistema”

Para os fins deste trabalho, interessa examinar mais detidamente as duas últimas indagações.

3.4.1 Núcleo essencial do direito fundamental

Como observa Virgílio Afonso da Silva (2014, p.184), a delimitação do que seja o conteúdo essencial de um direito fundamental não pode ser “um topos argumentativo que apele para a simples intuição do aplicador do direito.” Essa definição, segundo o autor, deve se basear na relação entre diversas variáveis, não havendo espaço para teorias absolutas.

Entretanto, essa compreensão não é uníssona na doutrina. Gilmar Mendes (2015, p. 213), apresentando os dois modelos dogmáticos que orientam a proteção do núcleo essencial, informa que para os adeptos da teoria denominada absoluta, existe “um espaço insuscetível de regulação”, independentemente das circunstâncias do caso concreto. Para essa corrente, o conteúdo essencial do direito fundamental é considerado abstratamente e constitui um núcleo duro, inflexível e invariável. Por outro lado, para aqueles que se apoiam na teoria relativa, o núcleo essencial do direito fundamental é aferido concretamente, após a ponderação entre meios e fins, orientada pela proporcionalidade.

A Constituição brasileira não estabelece qualquer parâmetro acerca do núcleo essencial dos direitos fundamentais. Todavia, como aduz Mendes (2015, p. 215), “a ideia de um núcleo essencial decorre do próprio modelo garantístico utilizado pelo constituinte.”

Entretanto, para Claudia Perotto Biagi (2005, p. 82-83), ambas as teorias apresentam fragilidades: a relativa, primeiro pela ausência de autonomia conceitual e, segundo, porque pode dar azo a uma extrema flexibilidade dos direitos fundamentais; a absoluta, porque apresenta uma divisão do conteúdo dos direitos fundamentais “artificial e tecnicamente insustentável.”

Sem se filiar inteiramente a nenhuma das duas teorias, Ana Paula de Barcellos (2005, p. 145 e seguintes) propõe a adoção de standards, construídos através do precedente judicial. Neste modelo proposto, haveria uma aplicação inicial da teoria relativa, com a identificação dos enunciados normativos em tensão e aspectos fáticos relevantes e, a partir disso, a construção de uma decisão que tenha caráter de generalidade e que forme um núcleo consistente dos direitos fundamentais. Desse modo, a proteção do núcleo dos direitos fundamentais vai sendo forjada em abstrato, mas a partir de casos julgados.

3.4.2 Proporcionalidade

A proporcionalidade tem papel relevante na temática das restrições aos direitos fundamentais, pois, como aponta Virgílio Afonso da Silva (2014, p. 181), a submissão da restrição ao crivo da proporcionalidade permite diferenciar a restrição a um direito da sua violação. Ainda segundo o autor, a proporcionalidade guarda íntima relação com o conteúdo essencial do direito fundamental, pois, perfilhando-se à teoria relativa, ele entende que “restrições a direitos fundamentais que passam no teste da proporcionalidade não afetam o conteúdo essencial dos direitos restringidos.” (2014, p. 197)

Gilmar Mendes (2015, p. 224) observa que, da forma como veio se desenvolvendo na jurisprudência brasileira, a proporcionalidade se configura como “postulado constitucional autônomo que teria a sua sede material na disposição constitucional sobre o devido processo legal”, em sua dimensão substantiva. Assevera, ainda, o autor que o postulado é balizador do poder de conformação que compete ao legislador, em face de sua diretriz que proíbe o excesso.

Em sentido semelhante, Humberto Ávila (2009, p. 162) afirma que a proporcionalidade é um “postulado estruturador da aplicação de princípios que concretamente se imbricam em torno de uma relação de causalidade entre um meio e um fim”. Assim, a aplicação do postulado às restrições de direitos fundamentais, induz ao questionamento acerca da adequação, necessidade e proporcionalidade (em sentido estrito) da medida restritiva em relação ao resultado que, com ela, se deseja atingir. Trata-se, como afirma Ávila (2009, p. 173), de ponderação inafastável entre o grau de restrição e o grau de promoção da finalidade.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Os direitos fundamentais, conforme visto, não podem ser aprioristicamente classificados como regras ou princípios. Seguindo a teoria proposta por Alexy, essa classificação é feita de forma individualizada, conforme o modo de aplicação da norma: se no modelo tudo ou nada ou se resultado de uma atividade de ponderação.

Essa distinção é basilar para a teoria dos direitos fundamentais e para a definição do seu âmbito de proteção. Isso porque não é a fundamentalidade da norma que implicará no recorte definitivo de sua proteção, mas a sua estrutura. Em se tratando de normas principiológicas, essa esfera de proteção somente será determinada em concreto, após a atividade de sopesamento dos direitos em colisão.

Adotando-se a teoria do suporte fático amplo, tem-se que, em princípio, a proteção ao direito fundamental em xeque será sempre a máxima possível, mas essa possibilidade é aferida casuisticamente, a partir dos bens jurídicos em conflito.

Verifica-se, assim, que os direitos fundamentais com estrutura de princípios podem ter aplicabilidade em maior ou menor grau, conforme as peculiaridades do caso concreto, podendo ser restringidos pelo conflito com outras normas de direito fundamental ou, ainda, por disposição de outras normas, mesmo infraconstitucionais, que têm sua matriz em direitos também fundamentais.

Como observa Virgílio Afonso da Silva, a teoria dos princípios tem consequências teóricas e práticas como a adoção do postulado da proporcionalidade e de uma concepção relativa do conteúdo essencial dos direitos fundamentais. A compreensão de que todos os direitos fundamentais são restringíveis e que essas restrições são algo externo, que não fazem parte da estrutura do direito, revela, em verdade, um fortalecimento desses direitos.

Sendo as restrições não inerentes ao direito, elas só se justificam na medida em que têm o escopo de tutelar outro direito que − apesar de figurar no mesmo patamar hierárquico no ordenamento jurídico −, goza de precedência em relação ao primeiro, em razão das peculiaridades do caso concreto. Essas restrições trazem consigo, portanto, a imposição de um ônus argumentativo ao legislador e ao julgador para demonstrar trata-se de legítima restrição e não injusta violação a direito fundamental.