Introducción[1]
El caso que planteamos hace referencia a un supuesto singular, el matrimonio celebrado a través del rito gitano, al que el ordenamiento jurídico no reconoce eficacia en el ámbito estatal.
El art. 49 del Código civil contiene distintas formas de celebración matrimonial, concretamente, la forma civil, (regulada a partir del art. 51 y ss), y la forma religiosa, (art.59 y ss.) para los matrimonios celebrados en España. Así también señala que, podrá celebrarse matrimonio fuera de España, con arreglo a la forma prevista por la Ley del lugar de celebración. A los matrimonios celebrados siguiendo las prescripciones que se contienen en los artículos expresados anteriormente, el ordenamiento jurídico les reconoce plena eficacia en el ámbito estatal.
Por su parte, el matrimonio celebrado a través del rito gitano, al no estar contenido en ninguna de las formas señaladas en el párrafo anterior, no podrá alcanzar efectos en el ámbito estatal, lo que acarreará problemas a la hora de que sus integrantes pretendan, amparándose en esta figura, el reconocimiento de efectos.
A partir de aquí, trataremos de exponer los cauces seguidos en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña a la hora de resolver el supuesto planteado: la solicitud de pensión de viudedad y orfandad por parte de las personas que integraban esta unidad familiar singular, tras el fallecimiento del gitano.
I.- Antecedentes
Tras el fallecimiento del esposo, se solicita pensión de viudedad y orfandad por parte de la esposa. El inss deniega dichas prestaciones, ante las que se interpone recurso ante los órganos jurisdiccionales. Se pronuncia la Sentencia de instancia en la que se confirma la decisión adoptada por parte del inss, absolviendo a la Entidad demandada de la obligación de reconocer las pensiones. La parte actora interpone recurso de suplicación.
Los argumentos que esgrime la demandante son: 1) entiende que la Sentencia de instancia ha vulnerado el principio de igualdad consagrado en el art. 14 de la Constitución en relación con los principios contenidos en el art. 41 de la Constitución.
Señala el art. 41 de la Constitución: “Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres”[2]. Consideramos necesario destacar que, el art. 41 de la Constitución se encuentra dentro del Capítulo iii de la Constitución, en el que se contienen los principios rectores de la política social y económica.
Señala la recurrente que: “si se parte de la base de que el criterio de necesidad es el determinante tanto en el art. 41 como en el art. 39 de la Constitución, para dispensar una protección por parte de los poderes públicos, no resulta razonable introducir otro criterio, sin relación alguna con éste como es la existencia de vínculo matrimonial, para determinar, en definitiva, si procede o no una determinada prestación, existiendo por tanto una vulneración del principio de igualdad que debería conducir a la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 de la lgss”.
Por lo que concierne al siguiente motivo 2) que argumenta la recurrente señala: que ha existido en la Sentencia de instancia infracción de las normas sustantivas de la jurisprudencia, ya que, la Sentencia de instancia ha interpretado erróneamente los art. 174.1º y 175.1º de la lgss, así como, los arts. 7.1º y 16.7º de la om de 13 de febrero de 1967, al reconocerse en la Sentencia que el causante se encontraba en situación asimilada a la alta y no concederse la prestación de orfandad solicitada.
En relación al motivo siguiente que contiene la recurrente, 3) señala que: ha existido infracción por parte de la Sentencia de instancia, por no aplicar el art. 17.2º de la om de 13 de febrero de 1967, en relación con el art. 175.1º de la lgss, para el caso de que no se concediera a la actora la pensión de viudedad solicitada. En los preceptos contenidos en la om de 1967 se está haciendo referencia al incremento de la pensión de orfandad en los supuestos en los que no quede, al fallecimiento del causante, cónyuge sobreviviente, o cuando el sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma, distribuyéndose el incremento por partes iguales en casos de existir varios huérfanos con derecho a la pensión de orfandad.
Señalados todos estos antecedentes, se procede a determinar, por parte del Tribunal si, efectivamente ha existido vulneración de los preceptos indicados por parte de la actora en la Sentencia de instancia.
II.- Pensión de viudedad
Señala vida soria que, el Estado es, además de responsable de la organización de un régimen público de Seguridad Social, responsable también de una protección concreta que, se satisface a través de un régimen público de Seguridad Social[3].
Así, la lgss (rd Legislativo 1/1994, de 20 de junio) contiene bajo el Capítulo viii, a partir del art. 171 y ss. las prestaciones que se pueden recibir en los supuestos de muerte y supervivencia. El art. 171 de la lgss señala: “En caso de muerte, cualquiera que fuera su causa se otorgarán, según los supuestos, alguna o algunas de las prestaciones siguientes:.. b) pensión vitalicia de viudedad, c) una pensión de orfandad”.
Por su parte, el art. 174 de la lgss afirma: 1.- “Tendrán derecho a la pensión de viudedad, con carácter vitalicio, salvo que se produzca alguno de los casos de extinción que legal o reglamentariamente se establezcan, el cónyuge superviviente cuando, al fallecimiento de su cónyuge, éste, si al fallecer se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, hubiera completado el período de cotización que reglamentariamente se determine. Si la causa de muerte fuera un accidente, sea o no de trabajo, o una enfermedad profesional no se exigirá ningún período previo de cotización”. “No obstante, también tendrá derecho a la pensión de viudedad el cónyuge superviviente aunque el causante, a la fecha de fallecimiento, no se encuentre en alta o en situación asimilada a la de alta, siempre que el mismo hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años”. 2.- “En los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio”. 3.- “Los derechos derivados del apartado anterior quedarán sin efecto en los supuestos del artículo 101 del Código civil”[4].
1.- Requisitos: existencia de matrimonio: art. 174.1º de la lgss
Entre los requisitos que se contienen en el art. 174.1º, 2º y 3º de la lgss para ser titular de derecho a percibir la pensión de viudedad cabe destacar: a) ser cónyuge superviviente del causante, b) en los supuestos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien sea o haya sido cónyuge legítimo y en cuantía proporcional al tiempo vivido con el cónyuge fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio. Además, se señala en el propio precepto, apartado 3º que: el derecho a percibir dicha pensión quedarán sin efectos si el acreedor de la pensión celebra nuevo matrimonio, o, vive maritalmente con otra persona.
Así pues, como consecuencia del desarrollo legal realizado por el legislador ordinario se deduce que: es necesario ser o haber sido cónyuge legítimo del causante, y no haber celebrado nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra persona, para poder ser titular del derecho a percibir la pensión de viudedad a la muerte del causante.
Además de haber celebrado matrimonio con el causante, se exigen otros requisitos de los que no nos vamos a ocupar, pero que quedan contenidos en el apartado anterior: 1) encontrase en alta o situación asimilada a la de alta y 2) haber completado el período de cotización que reglamentariamente se determine.
1.1.- Posición de la recurrente
Considera la recurrente que, si se parte de la base de que el criterio de necesidad es el determinante tanto en el art. 41, como en el art. 39 de la Constitución, para dispensar una protección por parte de los poderes públicos, no resulta razonable introducir otro criterio, sin relación alguna con éste como es la existencia de vínculo matrimonial, para determinar, en definitiva, si procede o no una determinada prestación, existiendo por tanto una vulneración del principio de igualdad que debería conducir a la declaración de inconstitucionalidad del art. 174 de la lgss[5].
Señala la actora que, se unió a través del rito matrimonial de la etnia gitana, y aunque dicha unión no está contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como forma de matrimonio, ello no significa que la familia como institución jurídica quede desprotegida. Añade que, los deberes conyugales en este tipo de uniones son los mismos que vinculan jurídicamente a las parejas de derecho y, por tanto, la respuesta del Estado en los supuestos de cese de la convivencia por causa de muerte también debería ser la misma que se otorga a las parejas de derecho. Afirma, así también que, el aumento de las denominas parejas de hecho, es decir, de personas que conviven maritalmente sin estar casadas, teniendo descendientes y mostrando una conducta prácticamente igual a la de los matrimonios, es un hecho incuestionable y una realidad social que conlleva en la mayoría de las sociedades occidentales a una desregulación del matrimonio y a una nueva concepción de familia, lo que se plasma en la Comunidad Autónoma catalana con la promulgación de la Ley 10/1998, de 15 de julio de parejas de hecho[6].
De forma que, si la convivencia de hecho o unión extramatrimonial puede ser causa de extinción de la pensión de viudedad, según se desprende del art. 174.3º de la lgss, no se entiende por qué no se reconoce el derecho a la prestación para el beneficiario que antes de la muerte del causante convivió maritalmente con él, puesto que ello provoca una desigualdad lo cual atenta al principio de seguridad jurídica, y que exige que, aun sin presencia del vínculo legal formalizado, había una presunción de existencia de una relación de afectividad y convivencia equivalente al matrimonio. Esta presunción habría sido omitida por el juzgador, lo que supuso la denegación de la pensión[7].
Sigue afirmando que, resulta discriminatorio al amparo del art. 121.5º del Código civil, en relación con el art. 174.1º de la lgss, que se silencien para no causar derecho a la prestación que se reclama, este tipo de presunciones, las cuales tienen fuerza legal suficiente para entender que la unión de hecho debe gozar de los mismos derechos que la unión matrimonial[8].
Finalmente, y en alusión a la jurisprudencia humanitaria que viene interpretando el Capítulo viii de la lgss, afirma la recurrente que: si la justicia ha de administrase recta y cumplidamente, no ha de atenderse tanto a la observación estricta y literal del texto de los preceptos legales, como a su indudable espíritu, recto sentido y verdadera finalidad que solamente pueden estimarse debida y razonablemente atendida cuando el precepto se aplica de forma tal que permite, utilizándose por el juzgador de una adecuada y justa flexibilidad de criterio, acomodarse a las circunstancias específicas que concurren en cada caso. Y en el supuesto que se contempla, no existe matrimonio, pero sí una relación de hecho consolidada y, por otra parte, y en atención a la finalidad de la norma en relación con las prestaciones de muerte y supervivencia, la misma no es otra que cubrir la situación que se genera cuando fallece uno de los miembros de la unidad familiar, en muchas ocasiones, el único que con sus ingresos la sostenía[9].
1.2.- Resolución que adopta el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en relación al reconocimiento de la pensión de viudedad
Entiende el Tribunal que, la posición de la actora no puede prosperar. Teniendo en consideración que la actora solicita el reconocimiento de la pensión de viudedad como consecuencia del fallecimiento del causante con el que no había celebrado matrimonio[10].
Conviene señalar que, esta cuestión ha sido abordada tanto, por parte del Tribunal Constitucional[11], como por parte del Tribunal Supremo[12]. En todas ellas se ha señalado que, al no ser equiparables las relaciones matrimoniales y la convivencia de hecho, el reconocimiento de la pensión de viudedad no puede prosperar en relación a éstas últimas. Se afirma además que, estas dos situaciones no son asimilables ni siquiera a través del criterio interpretativo sociológico que facilita el art. 3 del Código civil. En los supuestos como el que se plantea ante el Tribunal, no cabe reconocer el derecho a la prestación de viudedad al que se refiere el art. 174 de la lgss[13].
En la misma línea se ha posicionado el Tribunal Constitucional al declarar que: “la posibilidad de optar entre el estado civil de casado o el de soltero esta íntimamente vinculado al libre desarrollo personal (art. 10.1º de la Constitución), de forma que el Estado no puede imponer un determinado estado civil. Pero lo que no reconoce la Constitución es un pretendido derecho a formar una unión de hecho que, por imperativo del art. 14 de la Constitución sea acreedora del mismo tratamiento (en materia de pensiones de la Seguridad Social) que el dispensado por el legislador a quienes, ejercitando el derecho constitucional consagrado en el art. 32.1º, contraigan matrimonio y formalicen así la relación que, en cuanto institución social, la Constitución garantiza”[14].
En cuanto a la posible lesión del art. 14 de la Constitución, la regulación actual de las pensiones de viudedad del sistema de la Seguridad Social no vulneran lo dispuesto en dicho precepto, en cuanto que: “el matrimonio y la convivencia matrimonial no son situaciones equivalentes, siendo posible, por ello, que el legislador, dentro de su amplísima libertad de decisión, deduzca razonablemente de la diferente situación de partida[15].
Esta doctrina ha sido ratificada por el Pleno del Tribunal en la resolución que adoptó en relación con la Cuestión de Inconstitucionalidad nº 1419/1988 planteada sobre la constitucionalidad del art. 160 de la lgss y de la Disposición Adicional 10.2º de la Ley 30/1981[16]. Se señala en esta Sentencia que, siendo el derecho a contraer matrimonio un derecho constitucional, cabe concluir que el legislador puede, en principio, establecer diferencia de tratamiento entre la unión matrimonial y la puramente fáctica y que, en concreto, la diferencia de trato en la pensión de viudedad entre los cónyuges y quienes conviven de hecho sin que nada les impida contraer matrimonio no es contraria o carente de fundamento. Además se señala que, el legislador podría extender a las uniones de hecho estables los beneficios de la pensión de viudedad pero que el no hacerlo así no lesiona el art. 14 de la Constitución, ni por sí mismo ni en relación con el art. 39.1º del propio texto[17]. A lo que ha de añadirse que, tampoco se lesiona el art. 14 de la Constitución en conexión con los arts. 41 y 50 de la Constitución, ya que, aunque el supérstite no debe quedar desprotegido por el Régimen público de la Seguridad Social, tal protección no tiene necesariamente que concederse a través de la pensión de viudedad, más aun teniendo en cuenta que en su configuración actual la pensión de viudedad no tiene por estricta finalidad atender a una situación de necesidad o defensa económica[18].
Concluye el Tribunal señalando que, el reconocimiento de una pensión de viudedad se condiciona en la legislación vigente a la existencia de un vínculo matrimonial entre el causante y la persona beneficiaria, por lo que la ausencia de este requisito impide que la recurrente pueda ser beneficiaria de la prestación solicitada, procediéndose, en consecuencia, a la desestimación de su solicitud. Se afirma así mismo que, la inscripción de su unión en un Registro de Uniones civiles no altera el régimen legal expuesto, además, la Ley 10/1998 de 15 de julio sobre las parejas de hecho de Cataluña, (art. 18) no contempla la previsión en materia de Seguridad Social, al tratarse ésta de una materia exclusiva del Estado, tal y como señala el art. 149.1º.17 de la Constitución[19].
2.- Tiene el rito matrimonial gitano la consideración de matrimonio legal en la legislación actual?
Como ya señalo esta misma Sala en su Sentencia de 7 de octubre de 1999[20] en un caso idéntico al que se presenta hoy: con independencia de cuál sea la posición de la Sala al respecto, es preciso destacar que, para poder ser titular del derecho percibir la pensión de viudedad, se requiere que en beneficiario de la misma hubiera contraído matrimonio, en cualquiera de las formas establecidas en el art. 49 del Código civil, con el o la causante[21], no bastando con la convivencia more uxorio, pues para el Tribunal Constitucional el matrimonio y la convivencia no son situaciones equivalentes, y la Constitución no reconoce el derecho a formar una unión de hecho que sea acreedora del mismo tratamiento en materia de prensiones de la Seguridad Social que el dispensado a quienes contraigan matrimonio[22], lo que pone de manifiesto la necesidad, insoslayable, de la previa existencia de vinculo matrimonial para acceder a la pensión de viudedad regulada actualmente en el art. 174.1º de la lgss[23].
Continúa la Sentencia afirmando que, la recurrente alega, y ha de considerarse como cierto por estar acreditado, que la demandante y el fallecido se hallaban unidos por el denominado “matrimonio gitano” al haber solicitado su unión según los ritos de dicha etnia y no es menos cierto que, como también se aduce que, nuestro ordenamiento jurídico y, en concreto, el ya citado art. 49 del Código civil permite que pueda contraerse matrimonio en la forma religiosa legalmente prevista, existiendo diversos Acuerdos con Confesiones religiosas. Ahora bien, abstracción hecha de la dificultad terminológica que ya supone asimilar “rito gitano”, a “forma religiosa”, en cualquier caso, y sin perjuicio de su posible regulación, hoy día, la unión de hombre y mujer concertada mediante el rito gitano no tiene la consideración legal de matrimonio, siendo la forma de contraer el matrimonio y no la raza lo que determina los efectos legales del mismo, por lo que no existe vulneración del principio de discriminación por razón de raza[24].
Por lo que se concluye señalando que, no procede concederse dicha pensión al no reconocer trascendencia jurídica por parte del ordenamiento estatal vigente al matrimonio celebrado a través del rito gitano.
En torno a este mismo tema, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de noviembre de 2002 afirma[25]: “Que no existe vulneración del art. 174 de la lgss en relación con los arts. 49, 59, 60 y 61 del Código civil, además señala que, tampoco existe discriminación alguna en el caso planteado porque la demandante pertenezca a la etnia gitana, además, el matrimonio celebrado conforme a este rito tiene la condición de tal en el ordenamiento jurídico español”.
En primer lugar, hay que destacar que, el principio de igualdad y no discriminación descansa sobre la idea, del tratamiento igualitario en condiciones de igualdad y de que el trato igual de los desiguales constituye una injusticia, lo que supone también que ha de partirse de la observancia del ordenamiento jurídico aplicable por parte de todos de manera que no se pueden hacer más excepciones a su cumplimiento que las expresamente previstas en el mismo, no constituyen, en consecuencia, discriminación alguna de la exigencia de observancia en España y por los españoles de la legalidad que así mismo se da el pueblo en uso de su legítima soberanía y a través de sus representantes legales, sobre todo cuando, se acude a esa misma legalidad para reclamar los beneficios que de ella se derivan[26].
En segundo lugar, ha de distinguirse lo que es la legalidad vigente y aplicable en cada momento, de aquella que pueda entenderse deseable por parte de un sector de la sociedad o de un afectado o un grupo de afectados por sus consecuencias, en particular, cabiendo, en su caso, actuar los mecanismos pertinentes para que dicha aspiración cristalice en una realidad tangible que lo satisfaga, pero, mientras tanto, no es posible adoptar soluciones voluntaristas al respecto, por bienintencionadas que sean, que dañan el principio de separación de poderes sobre el que descansa el Estado de Derecho y hacen concebir infundadas esperanzas -aunque formalmente lo estén- a los interesados[27].
En base a todo ello, si el matrimonio civil ha de celebrarse en la forma referida, (tal y como señalan los arts. 49 y ss del Código civil), y el matrimonio religioso lo ha de ser también en la forma prevista por una confesión inscrita en los términos acordados con el Estado, o, en su defecto, autorizados por la legislación de éste, (arts. 49 y 59 y ss del Código civil) que es cuando dicho matrimonio produce efectos civiles, lo que lleva a su vez a los Acuerdos firmados entre el Estado español y las 4 Confesiones religiosas[28].
En ninguna de estas formas religiosas se encuentra el matrimonio celebrado única y exclusivamente conforme al rito gitano, porque aunque se trate de una etnia, no por ello sus normas o formas trascienden jurídicamente de su propio ámbito, ni están consagradas en el ordenamiento jurídico en el que se prevé la pensión litigiosa, de modo y manera que teniendo su relevancia y reconocimiento social, en dicho ámbito, no por ello excluyen, ni sustituyen actualmente, a la normativa general vigente y aplicable al efecto, en cuanto se trata de un matrimonio entre españoles celebrado en España[29].
Es necesario señalar que, la etnia, no constituye sino un grupo diferenciado por razón de la raza, pudiendo ser múltiples las formas que albergue un Estado sin que por ello se diluya o fragmente su ordenamiento jurídico general en tantas cuantas razas lo integren, independientemente de las normas específicas de que tenga a bien dotarse al efecto por tal motivo, y un rito, en fin, no es sino una costumbre o ceremonia, o bien un conjunto de reglas establecidas para el culto y ceremonias religiosas, según las dos versiones que a la primera acepción de la palabra o única relativa al caso, “rito”, da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua, siendo evidente, por lo antedicho, que sólo cabe interpretar el vocablo “rito” en ese primer sentido, en cuanto el segundo exigiría la existencia, de una religión propia y exclusiva de dicha etnia, lo que, por otra parte, de existir, tampoco tendría mayor trascendencia, pues habría de seguir la misma vía, ya expuesta, que las otras concertadas con el Estado a los fines de reconocimiento de los matrimonios celebrados por las mismas, lo que no acontece en este caso[30].
Tratándose de una costumbre y según señala el art. 3.1º del Código civil, sólo regirá en defecto de Ley aplicable, debiendo, además, ser conforme a la moralidad y al orden público y resultar probada, pero no cabe poner el acento de esas condiciones subsiguientes si no se da la primera y principal, esto es, su operancia únicamente con carácter subsidiario y en ausencia de una Ley en la materia. No se discute, en consecuencia, la moralidad o conformidad al orden público del rito gitano, sino tan sólo si tienen capacidad de obligar erga omnes cuando existen normas legales que regulan el matrimonio en España. La respuesta, evidentemente, ha de ser negativa por esta última razón y circunstancia[31].
Así pues, el matrimonio para que produzca efectos civiles, deberá haberse contraído en forma civil y religiosa, en los términos ya expresados, y el matrimonio gitano no participa en la actual regulación de nuestro ordenamiento, de la naturaleza de ninguno de ellos, exigiendo el art. 174 de la lgss la condición de cónyuge del causante al beneficiario/a de la pensión de viudedad, término interpretativo, en sentido estricto por una jurisprudencia constitucional y ordinaria tan reiterada como conocida –a pesar de que voces discrepantes- que por ello, excusa su cita, y conforme a la cual han quedado excluidas de la prestación las parejas de hecho, y cuantos, en definitiva no han contraído matrimonio conforme a la legalidad aplicable. La literatura jurídica que ello ha provocado ha sido abundante, pero independientemente de cuál sea de lege ferenda la solución deseable la realidad que se impone, según también se ha expresado anteriormente, es únicamente la derivada de la normativa vigente[32].
No cabe aplicar al presente supuesto la Ley personal de los contrayentes, y en base a la misma reconocer efectos al matrimonio celebrado a través del rito gitano, ya que los sujetos implicados ostentaban la nacionalidad española. Tampoco es aplicable disposición alguna de Derecho Comunitario o de Derecho Internacional que permita una solución distinta o reconocimiento a efectos estatales del rito gitano[33].
Por todo ello, concluye la Sentencia señalando que no existió vulneración de derechos al no reconocerse la pensión de viudedad a la recurrente, al no haber probado ser cónyuge legítimo del causante[34].
III.- Pensión de orfandad
En relación a la pensión de orfandad causada tras la muerte del padre, entiende la recurrente que la Sentencia de instancia ha interpretado erróneamente los arts. 174.1º y 175.1º de la lgss, así como los arts. 7.1º-b) y 16.7º de la om de 13 de febrero de 1967, al reconocerse en la Sentencia que el causante se encontraba en situación asimilada a la de alta y no concederse la prestación de orfandad solicitada.
Entiende el tsj de Cataluña que este motivo debe prosperar, ya que el causante estaba en situación asimilada al alta a los efectos de acceder a las prestaciones reclamadas. En efecto, el padre estaba afecto a una grave situación de drogodependencia que mantuvo hasta su fallecimiento y que se había iniciado de forma trascendente, antes de producirse su baja en la Seguridad Social, habiendo permanecido ingresado en diversos centros de deshabituación tóxica por adicción a la heroína. Estaba, en suma, en este periodo realmente imposibilitado para desarrollar una actividad productiva”[35].
Habiendo pues cumplido con el requisito que exige la normativa vigente de haber cotizado 500 días dentro de los cinco años anteriores a la fecha de fallecimiento, es exigible para sus causahabientes el derecho a percibir la pensión de orfandad.
Al no reconocer dicha prestación por parte de la Sentencia de instancia, se infringe el art. 175.7º de la lgss que señala: “tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos del causante, cualquiera que sea la naturaleza legal de su filiación, siempre que, al fallecer el causante, sean menores de dieciocho años”[36].
Concluye la Sentencia señalando que: teniendo en consideración que la filiación por naturaleza puede ser matrimonial y no matrimonial, cabe concluir afirmando que, los hijos del causante tienen derecho a percibir la pensión de orfandad solicitada, al ser todos ellos menores de 18 años, tal y como se desprende de las copias del Libro de Familia[37].
1.- Pensión de orfandad para los hijos extramatrimoniales
Según se señala en el art. 175 de la lgss, tienen derecho a percibir la pensión de orfandad los hijos del causante, tanto los naturales como adoptivos, siempre y cuando gocen ya de la condición de tales (hijos) en el momento del hecho causante.
Además, según se desprende de la legislación vigente, los hijos deberán acreditar estar incursos en alguno de los supuestos señalados en el art. 175 de la lgss: 1) ser menores de dieciocho años, 2) ser menor de veintiún años y mayor de dieciocho sin ingresos laborales, 3) ser menor de veintiún años y mayor de dieciocho con ingresos procedentes del trabajo pero inferiores al 75% del salario mínimo interprofesional, 4) ser mayor de edad y padecer una minusvalía en grado equivalente a la incapacidad permanente absoluta, declarada con anterioridad a la fecha del causante[38].
Cabe destacar que la legislación vigente, extiende la pensión de orfandad, tanto a los hijos naturales como los adoptivos, y según se constata de los documentos que obran en el expediente, los hijos eran del causante, tal y como se desprende de su inscripción en el Libro de Familia, así pues, procede el reconocimiento de la pensión y revocar, en este punto, la Sentencia de instancia.
2.- El incremento de la pensión de orfandad
A juicio de la recurrente, y como consecuencia del no reconocimiento de la pensión de viudedad, al no existir vínculo matrimonial entre ella y el causante, es obvio que al morir éste no queda cónyuge sobreviviente porque no ha existido nunca, ya que el padre de los beneficiarios murió en estado de soltero y la pensión de orfandad debe acrecer al concurrir el supuesto previsto en la normativa aplicable, y es que la inexistencia de viudo/a genera automáticamente el derecho a incrementar la pensión de orfandad[39].
Así pues, ha existido una incorrecta interpretación del art. 17.2º de la om de 13 de febrero de 1967. Señala que en este precepto se afirma: “que el porcentaje del 20% de la base reguladora del causante en que consiste la cuantía de la pensión de orfandad de cada huérfano se incrementará con el 45% de la misma base reguladora prevista para la pensión de viudedad (art. 8 de la om), cuando a la muerte del causante no quede cónyuge sobreviviente, o cuando el cónyuge sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad falleciese estando en el disfrute de la misma, distribuyéndose el incremento por partes iguales en caso de existir varios huérfanos con derecho a la pensión de orfandad”[40].
Entiende la recurrente que, este motivo se establece al entender que si la actora no tuviera derecho a la pensión de viudedad por el hecho de que no contrajo matrimonio con el causante, procedería incrementar la pensión de orfandad de los cuatro hijos del causante. Es decir, la recta interpretación del art. 17.2º de al om de 13 de febrero de 1967 conduce a entender que, entre la primera de las dos situaciones de hecho que contempla, se incluyen todos y cada uno de los supuestos en los que, por una u otra razón, al fallecer el causante, no queda cónyuge sobreviviente. Esto es, tanto si tal evento tuvo lugar porque el cónyuge del fallecido murió antes de que éste, como se deviene del hecho de que el causante fuera soltero, y ello al margen de que sobreviva el otro progenitor del huérfano. Por tal motivo, en el caso que estudia el Tribunal, los huérfanos del causante deben asimilarse a huérfanos absolutos[41].
Este motivo no puede prosperar en opinión del Tribunal. La postura que propone la actora fue mantenida por algunas Sentencias, y entre otras las que invoca la recurrente, pero esta jurisprudencia fue casada en unificación de doctrina por parte del Tribunal Supremo[42], quien manifestó que: “Tal cuestión ha sido ya resuelta por la Sentencia de esta Sala[43], recaída en recurso de casación para la unificación de doctrina y alegada como contraria en el presente caso, en el sentido de declarar que los mencionados huérfanos no tienen derecho al incremento porcentual de la pensión de orfandad que pretenden”. Los criterios que mantiene esta Sentencia han sido reiterados por Sentencia posteriores[44].
Señala la sts de 23 de febrero de 1994, en relación con el art. 17.2º de la om de 13 de febrero de 1967 lo siguiente: “El precepto delimita claramente, los supuestos en que procede incrementar la pensión concedida a los huérfanos, cuales son que el causante no deje cónyuge sobreviviente, o que éste fallezca en el disfrute de la pensión. Esta redacción, precisa y objetiva, viene a significar que la misma tiene como destinatarios a los huérfanos absolutos, que sin duda sufren de mayor menoscabo patrimonial que el huérfano simple; naturalmente que la cuantía de la pensión de orfandad ha de ser igual en los hijos matrimoniales y extramatrimoniales, pero ello no autoriza, a falta de norma expresa, a incrementar el porcentaje de la pensión de éstos últimos con el correspondiente a la viuda, ya que esto supondría que, la condición de filiación extramatrimonial sería más ventajosa que la matrimonial, ya que, el incremento se producía sólo en los supuestos de orfandad absoluta, cuando falten ambos padres, mientras que en la filiación no matrimonial, caso que se presenta ante el Tribunal, se produciría a pesar de que uno de los progenitores viviese, tal y como ocurre en el presente caso[45].
Como es sabido, la Ley ciertamente tipifica dos supuestos diferentes para que la pensión de viudedad incremente la de orfandad:
a) que se produzca la muerte del causante sin existencia de cónyuge, y,
b) el fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho la pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma.
La mera contemplación del tenor literal del referido art. 17.2º de la om conduce a constatar, en primer lugar, que en ambos casos se emplea la palabra “cónyuge”, estado que sólo se aplica a las personas unidas por vínculo matrimonial, y, en segundo lugar, que ni siquiera el fallecimiento posterior del viudo genera, automáticamente, el derecho al incremento litigioso, sino que el acrecimiento está supeditado a la condición de que el cónyuge sobreviviente con derecho a pensión muera en el goce de la misma. Por lo tanto, en éste último supuesto el incremento depende de que la viuda ostente la titularidad y disfrute de la pensión de viudedad en el momento de su muerte: Una interpretación armónica y coherente de la norma, globalmente considerada, permite concluir que el “cónyuge inexistente”, en el momento del fallecimiento del causante de la prestación de viudedad, de haber vivido reuniría los requisitos y condiciones para el acceso a la misma[46].
Por ello, cabe destacar que, la condición de beneficiario en la protección por muerte y supervivencia se adquiere por la existencia de una relación de parentesco y, a veces, dependencia con el causante. Es reiterada la jurisprudencia de que de la unión extramatrimonial no deriva derecho a la pensión de viudedad, salvo el caso excepcional de derecho transitorio, que no es el caso planteado en estos momentos ante el Tribunal. Así pues, conceder en el caso planteado el incremento debatido al huérfano simple, puede suponer que el cónyuge sobreviviente de la unión de hecho obtenga el reconocimiento de una pensión, a la que no tiene derecho, por vía indirecta, en virtud de las facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos[47].
Por tanto, no se produce con la interpretación del art. 17.2º de la om una discriminación en contra del hijo extramatrimonial, en cuanto el menoscabo patrimonial sufrido por quien se encuentra en situación de orfandad absoluta, derivada de la pérdida de ingresos con que el causante hacía frente al cumplimiento de las obligaciones familiares, no es el mismo que el sobrevenido cuando pervive la madre soltera, a quien incumbe, entre otras las obligaciones de velar por sus hijos, tenerlos en su compañía, educarlos y procurarles una formación integral. Es claro, por consiguiente, que no puede reconocerse al hijo de la actora el derecho que solicita en su demanda[48].
Debe destacarse que, el recurso trata de presentar la problemática jurídica de fondo de estos autos desde la perspectiva de la equiparación que debe existir entre los hijos extramatrimoniales con los matrimoniales en orden al devengo de las prestaciones de la Seguridad Social, cuando en realidad, lo que subyace es el deseo de que se equipare el tratamiento del huérfano absoluto (que carece de padre y madre) con el que sólo carece de uno de sus progenitores, y esto no puede hacerse, sea el hijo matrimonial o no matrimonial[49].
Ciertamente, si a un hijo extramatrimonial que no es huérfano de madre se le reconocieran las prestaciones de las que él es beneficiario directo y, además se le acrecieran con la pensión de viudedad, el porcentaje de la pensión de orfandad que resultaría en su favor sería del 65% (en el supuesto de que sólo hubiese un beneficiario del derecho a la pensión de orfandad), pero, si después falleciera la madre, ésta devengaría, a su vez, pensión de orfandad a favor de su hijo (el 20% se reconocería sin problema, y aun cabe la hipótesis de que también pretendiera el 45% correspondiente al viudo), con lo que el hijo extramatrimonial tendría reconocidas unas prestaciones superiores a las de un hijo matrimonial, pues éste, si fueran huérfano absoluto, nunca podría devengar una pensión de orfandad superior al 65% de la base reguladora del causante, mientras aquél tendría reconocida el 85% de dicha base reguladora, lo que, a la postre, se traduciría en un régimen legal cuyos resultados prácticos le harían de condición más beneficiosa[50].
En definitiva, resulta manifiesto que si los hijos del causante de este proceso hubieran sido matrimoniales no hubieran tenido derecho a mayores prestaciones que las que ya les han sido reconocidas, puesto que el hijo matrimonial cuyo padre fallece, sobreviviendo la madre, solo percibe la pensión de orfandad del 20% de la base reguladora de esta prestación y una indemnización a tanto alzado de una mensualidad. No hay, por tanto, diferencia alguna entre el hijo matrimonial y el extramatrimonial, la distinción sólo afecta a la pareja que convive mediando o no vínculo matrimonial. Por todo ello, procede desestimar este motivo de solicitud[51].
IV.- Conclusiones
Que de la legislación vigente se desprende que, para que exista derecho a percibir una pensión de viudedad es necesario que exista o haya existido, matrimonio legal, entre el causante y la acreedora de la prestación.
Que se exige por parte del inss para poder reconocer el derecho a percibir dicha prestación, que el matrimonio se haya celebrado tal y como señala la legislación estatal, art. 49 y ss. del Código civil.
Que el no reconocimiento de la pensión de viudedad a la Sra. que había convivido con el causante, habiendo celebrado matrimonio siguiendo el rito gitano, deriva del hecho de que este rito matrimonial no tiene hoy día reconocimiento por parte de nuestro ordenamiento.
Que en relación con la pensión de orfandad, se genera siempre que exista hijos del causante, sean estos naturales o adoptivo, y que gocen de la condición de hijo en el momento del hecho causante, es decir, la muerte de su padre.
Que al concurrir esta circunstancia en los hijos del fallecido, procede revocar la resolución de instancia, y reconocer la pensión de orfandad.
Que no corresponde incrementar la pensión de orfandad en la cuantía que hubiera correspondido al viudo/a, ya que al no existir matrimonio no puede concurrir dicha cualidad.
Que tampoco corresponde dicho incremento, puesto que, no reúnen en los huérfanos las condiciones que exige la legislación vigente: a) muerte del causante sin existencia de cónyuge, y, b) fallecimiento del cónyuge sobreviviente con derecho a la pensión de viudedad en situación de disfrute de la misma.
Que al no estar en presencia de huérfanos absolutos, (carentes de padre y madre) no procede incrementar la pensión de éstos. No es asimilable la condición de huérfano absoluto, con la de un hijo al que le falta uno de sus progenitores, pero le vive otro, aunque éste último no hubiera contraído matrimonio en forma legal con el causante de la prestación.
Que no cabe pronunciarse en otro sentido en relación con el incremento de la pensión de orfandad, ya que, lo contrario supondría tratar de forma más beneficiosa a los hijos de las uniones extramatrimoniales en relación con los matrimoniales.
Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad del País Vasco
Doctora por la Universidad de Oviedo
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