Das formas de testamento no Código Civil brasileiro

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Resumo: O presente artigo científico tem como objetivo esclarecer as características importantes referentes ao testamento, apresentando as suas modalidades elencadas no Código Civil Brasileiro e a utilização do Testamento Vital. Será demonstrada a utilização de cada tipo de testamento, suas regras, finalidade e, também, a luta de muitas pessoas para a realização do Testamento Vital já que, o referido documento ainda não é aceito pelo ordenamento jurídico brasileiro. Sendo assim, o referido artigo científico tem por finalidade demonstrar a evolução na utilização do testamento e a sua aceitação com o passar dos anos. [1]

Palavras-Chave: Código Civil. Sucessão. Testamentos. Modalidades. Direito Das Sucessões. Testamento Vital.

Abstract: This article aims to clarify the important characteristics of the will, presenting the modalities existents in the Brazilian’s Civil Code and the use of the Living WillIt will be demonstrate the use of each type of will, its rules, purpose and also the struggle of many people for achieve the Living Testament since this document is not yet accepted by the Brazilian legal system. Therefore, this scientific article aims to demonstrate the evolution in use about will, and its acceptance over the years.

Keywords: Civil Code. Succession. Wills. Modalities. Succession Law. Living Will.

Sumário: Introdução; 1. Do testamento; 2. Das características do testamento; 3. Da capacidade para atestar; 4. Das formas de testamento previstas no Código Civil Brasileiro; 4.1 Formas ordinárias de testamento; 4.2 Formas especiais de testamento; 5. Do testamento vital; Conclusão; Referências.

INTRODUÇÃO

Muito utilizado pelas pessoas no século XXI, as solicitações de testamento nos cartórios espalhados pelo país vem crescendo gradativamente. Acredita-se que tal crescimento se dá pelo fato das pessoas procurarem saber mais sobre como resguardar seus bens após a sua morte.

Antigamente, muitas pessoas tinham aversão a esse tipo de documento, e por muitas vezes – por superstição, crenças ou outros motivo- acreditavam que ao realizarem o testamento traria má sorte ou antecipação da data de sua morte.

É explicito que o consumo de produtos vem crescendo estrondosamente ao longo do tempo, fazendo com que as pessoas no decorrer da vida acumulem muitos bens, tanto móveis quanto imóveis, gerando conflitos que são praticamente inevitáveis, ainda mais quando há falecimento de um ente familiar.

Sendo assim, com o passar do tempo e a necessidade da realização de inventários, diversas problemáticas sobre a divisão de bens precisavam de uma solução.

Muitas pessoas ao realizarem a divisão dos bens acabavam deixando-os para pessoas que apenas tinham relação afetiva e não familiar, causando discordância entre os familiares, ou realizavam seus testamentos de forma contrária à lei, o que trazia vários problemas ao efetivar a divisão de bens.

Logo, é possível ver que além de contrariar a lei em diversos casos, tal ato também era inaceitável pelos membros da família.

Poe este motivo, muitos enxergaram que o testamento é um documento eficaz e resolve a maior parte do problema no tocante à partilha, por ser um documento acessível e que traz certa comodidade e segurança para os familiares.

 Foi a partir deste ponto que as pessoas começam a entender a importância da utilização do Testamento, deixando registrada a sua última vontade.

Conforme recente matéria apresentada pelo Jornal da Band, a procura por cartórios para realizações de testamento nos últimos 05 anos (2011 a 2016) aumentou em 42%, e só em 2016 foram registrados 33 mil documentos.

Ou seja, é notória a grande evolução que houve em praticamente 05 anos e o considerável número de registros de testamentos em 2016, demonstrando assim que há uma grande preocupação por parte das pessoas em decidir o destino dos bens após a morte e para quem vai cada bem, afim de evitar, inclusive, demandas judiciais.

Sendo assim, já que no ordenamento jurídico há diversos tipos de testamento, passa-se a demonstrar na integra como se aplica cada um deles e a luta das pessoas acometidas por doenças consideradas incuráveis, em deixar sua vontade com relação à realização ou não de tratamentos, antes que se vejam impossibilitados de o fazerem.

1. DO TESTAMENTO

O testamento faz parte do Direito das Sucessões e é conceituado pelo que chamamos de substituição de titularidade, que nada mais é do que a prática de um ato em que uma pessoa assumirá o lugar de outra e, poderá ser encontrado em diversas áreas como, por exemplo, no direito das coisas, no direito de família, etc.

No momento em que ocorre o falecimento de uma pessoa, e a vontade do “de cujus” não está manifestada sobre a divisão dos seus bens, tal omissão será suprimida por lei e haverá a vocação da legítima, ou seja, as vias comuns serão aplicadas e a divisão dos bens será feita para as pessoas da família do “de cujus” (o que também ocorrerá se caso o testamento deixado seja ineficaz ou caduco).

Sendo assim, a sucessão será hereditária caso o testamento não compreenda todos os bens do testador, tendo a lei que regular a sucessão no que diz respeito aos bens não abrangidos no referido documento, ou se o testamento caducar, ou for declarado invalido.

Portanto, a sucessão testamentária decorre de “expressa manifestação de ultima vontade, em testamento ou codicilo”. (GONÇALVES, 2014, 226).

2. DAS CARATERÍSTICAS DO TESTAMENTO

Para a realização do testamento, é necessário saber que o referido documento possui algumas características importantes para a sua realização de um, e uma delas é o fato de o Testamento ser um Ato Personalíssimo.

Esta característica significa que o testamento é um ato privativo do autor da herança, não podendo ser realizado por procurador mesmo que seja por procuração com poderes especiais.

O artigo 1.858 do Código Civil descreve que o testamento não pode ser delegado, deixado de arbítrio a outrem ou deixar o valor do legado ao herdeiro, não podendo, inclusive, atribuir a outro a eficácia ou ineficácia desta disposição, porém, não há impedimento “de um tabelião , advogado ou outra pessoa, de redigir o pedido do testador e seguindo sua orientação, uma minuta do testamento, ou acompanhe e assessore o testados, quando da elaboração, desde que se trate de uma participação desinteressada.”(GONÇALVES, 2014, 230).

Outra característica importante é que o Testamento constituir Negócio Unilateral, tendo em vista que este se aperfeiçoa com uma única manifestação de vontade (a do testador) e presta-se à produção de diversos efeitos, uma vez que a vontade do testador é suficiente para a formação do testamento. Logo, o beneficiário não pode intervir para a validade e perfeição do documento e, apenas com a morte do Testador e aberta da sua sucessão ocorrerá à manifestação do beneficiário em aceitar ou recusar o testamento.

Outro fator é que o testamento é um negócio Solene e Gratuito, solene porque a sua validade será certa caso todas as formalidades descritas na lei sejam observadas e cumpridas fielmente (que são essenciais ao ato), não podendo ser postergadas sob a pena de todos os atos serem considerados nulos. Já por ser ato gratuito, não visa obtenção de vantagens para o testador e a gratuidade se refere à essência do ato.

Outra característica se dá pelo fato de o testamento ser essencialmente revogável, seguindo o artigo 1.969 do Código Civil, sendo inválida qualquer cláusula que proíba a sua revogação, tendo em vista que a revogabilidade é constituída por princípio de ordem publica e, será ato Causa Mortis, porque apenas produzirá efeitos após a morte do testador.

Nota-se assim, que são características são importantes para que não restem dúvidas quando o testamento pode ou não ser considerado válido.

3. DA CAPACIDADE PARA ATESTAR

Conforme descreve Carlos Alberto Gonçalves, “A capacidade pode ser ativa (testamenti factio activa) e passiva (testamenti factio passiva). A primeira diz respeito aos que podem dispor por testamento; a segunda indica os que podem adquirir por testamento.” (GONÇALVES, 2014, 234).

No artigo 104 do Código Civil, a validade do negócio jurídico requer: “Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.”

Logo, as condições para que o testamento tenha validade jurídica são: Capacidade testamentária ativa e passiva, não haver deserdação e observância de todas as formalidades legais.

A capacidade testamentária Ativa é a que se conhece como capacidade de atestar. Entretanto, serão considerados incapazes para fazer o testamento os menores de 16 anos, aqueles que não estiverem em seu perfeito juízo, os surdos-mudos que não puderem exprimir sua vontade e as pessoas jurídicas, conforme elencam os artigos 1.860, 1.873 e 1.857 do Código Civil.

Já a capacidade testamentária passiva, decorre do fato da pessoa ter capacidade para adquirir o que foi deixado por testamento, sendo corroborada pela regra geral de que, são capazes para isso, todas as pessoas que são classificadas como naturais ou jurídicas existentes ao tempo da morte do testador, não consideradas como incapazes (artigos 1.798 e 1.799 do Código Civil).

Serão, perante a lei, absolutamente incapazes para adquirir por testamento aqueles que não foram concebidos até a data da morte do testado, salvo se houver alguma disposição testamentária sobre prole eventual de pessoa designada pelo testador, existente na abertura da sucessão (artigo 1799, I Código Civil) e as pessoas jurídicas de direito público externo.

Sendo assim, todas as disposições testamentárias em favor dos incapazes estão nos artigos 1.798 e 1.801 do Código Civil, e serão nulas as disposições testamentárias em favor de pessoas não legitimas a suceder, mesmo quando simuladas sob a forma de contrato oneroso ou, feitas mediante interposta pessoa conforme elenca o artigo 1.802 do Código Civil.

A deserdação (artigo 1.964 do Código Civil) é um ato em que o testador, em vida, exclui da sucessão mediante testamento, com expressa declaração de sua causa, o herdeiro necessário, privando-o de sua legítima por ter praticado qualquer ato taxativamente enumerado no Código Civil nos artigos 1.814, 1.962 e artigo 1.963.

Para que ocorra a deserdação é necessário preencher os seguintes requisitos: Exigência de testamento válido com expressa declaração do motivo determinante da deserdação (artigo 1.964 do Código Civil), fundamentação em causa expressamente prevista pela lei; Existência de herdeiros necessários (artigo 1.845 do Código Civil) e comprovação da veracidade do motivo alegado pelo testador (artigo 1.965 e parágrafo único e artigo 1.981, ambos do Código Civil).

No que tange aos seus efeitos, pode-se citar que o deserdado no momento da abertura da sucessão adquire o domínio e a posse da herança, conforme elenca o artigo 1.784 do Código Civil, mas com a publicação do testamento passa-se a ter propriedade resolúvel. E além disso, já que há a do caráter personalíssimo da pena civil, quando o deserdado tem descendente, este o sucederá por substituição como se morto fosse.

Neste caso, a herança deverá ser preservada durante a ação ordinária proposta pelo beneficiário com a deserdação para que a sua causa geradora seja comprovada, nomeando um herdeiro necessário. Porém, se o motivo exposto para a deserdação não for provado, o testamento, apesar da ineficácia do motivo, produzirá efeitos em tudo o que não prejudicar a legítima do herdeiro necessário.

Se o testador quiser reverter a sua decisão de deserdação, este ato poderá ser feito por revogação testamentária, tendo em vista que esta é uma pena imposta pelo testamento e a sua impugnação de validade poderá ser realizada no prazo de 05 anos contados da data do seu registro, conforme artigo 1.859 do Código Civil.

4. DAS FORMAS DE TESTAMENTO PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO

No Código Civil Brasileiro existem diversas formas de testamento, as quais são dividas pela doutrina de Formas Originárias e Formas Especiais.

4.1 Formas ordinárias de testamento.

O testamento tem a sua eficácia jurídica subordinada ao que está prescrito em lei, devendo obedecer a seus requisitos para ser confeccionado sob pena de ser declaro nulo de forma absoluta, pois, será a lei a garantidora de autenticidade do testamento e preservação da vontade livre do testador.

Em poucas palavras, o testamento conhecido como ordinário é aquele que pode ser realizado por qualquer pessoa capaz, podendo ser público, cerrado e particular, proibida a forma hibrida de disposições testamentárias, ou seja, o ordenamento jurídico não permite unir duas formas de testamento em um só.

Logo, não poderá haver um testamento cerrado e particular, por exemplo, bem como também está proibido o testamento conjuntivo, seja ele simultâneo, recíproco ou correspectivo conforme o artigo 1.863 do Código Civil.

As formas ordinárias de testamento são:

a.) Testamento Público: Deverá ser lavrado pelo tabelião ou pelo seu substituto legal em livro de notas de acordo com a declaração de vontade do testado, sendo exarada verbalmente em língua nacional, devendo este ser realizado perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas escolhidas pelo testador, sendo elas idôneas ou desimpedidas, conforme elenca o artigo 1.864 a 1.867 do código Civil.

b.) Testamento Cerrado: Não muito utilizado pelas pessoas. É realizado de forma escrita e sigilosa, e a assinatura será realizada pelo testador ou por alguém a seu rogo, completado por instrumento de aprovação lavrado pelo tabelião em presença de duas testemunhas. Por ser sigiloso, a abertura desse documento ocorre em segredo de justiça.

c.) Testamento Particular: Será realizado na forma escrita e assinado pelo próprio testador, será lido em voz alta perante 03 (três testemunhas), que também assinarão o presente documento, seguindo a lei conforme artigo 1.879 a 1.880 do Código Civil.

4.2 Formas especiais de testamento.

Também elencados em lei, são realizados em casos excepcionais, tendo em vista a urgência em realizar o referido documento, sendo eles:

a.) Testamento Marítimo ou Aeronáutico: Declaração de última vontade feita em viagem em navios de guerra, mercante, aeronaves militares ou comerciais, com as suas devidas formalidades. Esse tipo de testamento é realizado por pessoas que estão acometidas de algum mal súbito ou tendo piorado de moléstia de que é portador.

Uma vez que deseje dispor de seus bens, deverão exarar sua última vontade perante pessoa designada pelo comandante e na presença de duas testemunhas. O Código Civil apresenta esta forma de testamento em duas modalidades, sendo elas a forma pública e a cerrada.

Na forma pública, o documento será lavrado pelo comandante ou, se aeronáutico, por pessoa por ele designada, perante duas testemunhas que estejam presentes a todos os atos que, posteriormente, assinarão o instrumento logo após o testador. Caso o testador não puder assinar, assinará por ele uma das testemunhas declarando que o faz a seu próprio rogo.

Já na forma cerrada, o documento será escrito pelo próprio testador ou por outra pessoa a seu rogo, em seguida, será entregue ao comandante perante duas testemunhas que reconheçam e entendam o testador, declarando este, no mesmo ato, ser seu testamento o escrito e apresentado. O comandante, uma vez recebido o testamento, cientifica o ocorrido datando e assinando com o testador e as testemunhas.

No testamento marítimo, caso a embarcação esteja ancorada em um porto onde o testador possa desembarcar, deverá este atestar na forma ordinária, a menos que o testador esteja impossibilitado de desembarcar ou se naquele local não for possível a realização do testamento pela forma ordinária.

O registro deste tipo de testamento deverá ser realizado no diário de bordo, ficando o testamento em guarda provisória do comandante, em razão de suas funções notariais, que o entregará às autoridades administrativas do primeiro porto ou aeroporto nacional, que será contra recebido e averbado no diário de bordo, que funciona como livro de notas.

Tal documento perderá a sua eficácia caso o testador não morra na viagem e nem nos noventa dias subsequentes ao seu desembarque em terra, onde possa fazer outro testamento na forma ordinária.

b.) Testamento Militar: Neste caso, o testamento será realizado para declarar a última vontade feita por militares e demais pessoas (médicos, enfermeiros, repórteres ou correspondentes de guerra, engenheiros, telegrafista etc.), em campanha dentro ou fora do pais, em praça situada ou com comunicações interrompidas, onde não há tabelião ou seu representante legal.

Este testamento pode ser feito de três formas, uma delas é a forma de testamento público, que será escrito por autoridade militar ou de saúde perante duas ou três testemunhas. A outra forma é a semelhante ao testamento particular ou cerrado, escrito a próprio punho pelo testador e autenticado pelo auditor, devendo ser escrito, datado e assinado por extenso pelo próprio testador, e por ele apresentado aberto ou cerrado, na presença de duas testemunhas, ao auditor ou ao oficial de patente que lhe faça às vezes neste mister (Artigo 1894 do Código Civil).

 O auditor ou o oficial a quem o testamento se apresente, notará em qualquer parte dele, o lugar, dia mês e ano em que lhe for apresentado. Esta nota será assinada por ele e pelas testemunhas. (Conforme descreve o parágrafo único do artigo 1.894 do Código Civil).

Outra forma é a chamada forma nuncupativa, por ser feito de viva voz (exemplo, artigo 1.896 do Código Civil ). Essa espécie é feita por militar ou pessoa assemelhada, que esteja empenhada em combate ou ferida no campo de batalha, confinando verbalmente suas declarações de última vontade a duas testemunhas, que devem escrevê-las assiná-las e apresentá-las na guerra, ou convalescer do ferimento.

Caducará o testamento militar, desde que depois dele, o testado esteja noventa dias seguidos em lugar onde possa testar na forma ordinária, salvo se esse testamento apresentar as solenidades prescritas no parágrafo único do artigo 1.894 do Código Civil, ou seja, anotação do auditor e subscrição de duas testemunhas (artigo 1.895 do Código Civil).

O prazo de 90 dias será interrompido se o testador for reconvocado, partir para outra campanha ou ficar em situação prevista no artigo 1.893 do Código Civil.

5. DO TESTAMENTO VITAL

Uma forma de testamento existente em vários países, porém ainda muito discutida, é o testamento vital.

Este testamento é um documento devidamente assinado, em que os interessados, juridicamente capazes, declaram quais os tratamentos médicos que aceitam ou rejeitam receber, o que deverá ser obedecido nos casos futuros em que se encontrem em situação que os impossibilitem de manifestarem as suas vontades, como por exemplo, o que ocorre com uma pessoa que está em coma,produzindo efeitos antes da morte da pessoa.

Esse tipo de testamento já está elencado na legislação de muitos países, porém, o Brasil ainda não fez qualquer legislação sobre o tema a fim de regularizar esse tipo de testamento.

Porém, a resolução nº 1805/2006, do Conselho Federal de Medicina Brasileiro, que dá permissão ao médico realizar limitações ou até mesmo suspender procedimentos e tratamento que prolonguem a vida do paciente enfermo ou em fase terminal, está sendo usada como fundamento juntamente com entendimentos doutrinários e tem se mostrado favorável a este instituto.

Em 2009 o Uruguai aprovou a lei que instituiu o denominado “Testamento Vital”, conhecido como “declaração de vontade antecipada”, estabelecendo que toda pessoa que já tenha atingido a maioridade civil e que esteja psiquicamente apta, de forma voluntária, consciente e livre, pode expressar de forma antecipada sua vontade para se opor à futura aplicação de tratamentos e procedimentos médicos que prolonguem a sua vida em detrimento de sua qualidade de vida, quando se encontrar enferma de uma patologia terminal, incurável e irreversível.

Esta forma de testamento pode ser realizada por pessoa que seja plenamente capaz, com o acompanhamento de um médico e de um advogado de confiança do paciente ou da família como descreve um artigo publicado pela IBDFAM, onde explica que “Apesar da não-existência de uma lei exclusiva, a confecção do testamento vital exige que o requerente tenha mais de 18 anos e seja capaz. O documento valerá até o momento em que o paciente decidir por revogá-lo, sendo recomendado lavrar uma escritura pública perante os tabeliães de notas e, se possível, armazená-lo em um banco de dados online, desde que específico para tal, além de seguro e confiável. […]” (IBDFAN, 2016)

O testamento vital, como vários especialistas da área já se manifestaram, mostra que mesmo com o avanço da tecnologia e demonstração de que a medicina tem trazido a possibilidade de prolongar a vida do paciente, até mesmo em casos que são irreversíveis, o problema está no momento em que a extensão da vida vá trazer tão apenas sofrimento desnecessário a pessoa, atentando assim contra a dignidade dos pacientes.

A grande discussão na seara do direito é com relação à aplicação dos princípios da dignidade da pessoa humana e o da Autonomia Privada.

Também podem ser citados os princípios da liberdade, a autonomia e a consciência individual, já que todos eles versam sobre a manifestação do desejo de se ter uma morte humana, sem qualquer prolongamento da agonia por parte de um tratamento que possa não ser eficaz.

O princípio Dignidade da pessoa humana elencado no artigo 1º inciso III da Constituição Federal Brasileira, quando aplicado ao testamento vital gera uma série de discussões no ramo jurídico e médico, pois tal princípio é considerado o basilar de todos os outros princípios.

Já no que diz respeito ao Principio da Autonomia Privada elencado no artigo 5º inciso II da Constituição Federal, a pessoa é capaz de decidir sobre a sua vida desde que o ato não esteja em desacordo com a lei, sendo assim “A doutrinadora Maria Berenice Dias conceitua o Princípio da Autonomia como sendo: A autonomia compreende-se como o direito do paciente no uso pleno de sua razão- ou de seus responsáveis, quando faltar consciência- de estabelecer os limites em que gostaria de ver respeitada sua vontade em situações fronteiriças. Por exemplo: em um paciente terminal de câncer, são validas as tentativas de uso de quimioterapia potentes na esperança de prolongar a vida? Ou simplesmente deve se tratar a dor, embora sabendo-se que com essas medidas pode estar sendo apressando seu fim? [17].” (BENVENTURE apud DIAS).

Sendo assim, verifica-se que há um conflito sobre o assunto, tendo em vista que a análise do conceito de dignidade da pessoa humana vai de encontro com o princípio da autonomia da vontade e garantia à vida.

Uns entendem que após análise minuciosa destes princípios é possível notar que a pessoa tem todo o direito de uma vida digna e até mesmo de não querer que ela se prolongue em sofrimento, quando ciente de que não há qualquer procedimento que possa curá-la e que, neste caso, não há o que se falar em qualquer tipo de afronta à vida.

Dessa forma, conclui-se que o testamento vital, mesmo não sendo legalizado no ordenamento jurídico brasileiro, possui requisitos de validade, tendo em vista o respeito da vontade e da autodeterminação da pessoa. Entretanto, deve-se ressaltar que para que o testamento seja aceito, a doença do paciente deve ser de tratamento e estágio irreversível.

Após a provação da lei de diversos países, algumas pessoas no Brasil começaram a pensar sobre o assunto, mas como não existe qualquer lei que regule o feito, e também não há qualquer razão que impeça a análise sobre a sua validade, mas pelo principio da tipicidade os particulares possuem ampla liberdade para instituir categorias que não estão previstas em lei, desde que estes novos tipos não venham afrontar o ordenamento jurídico.

Neste caso, por não encontrar previsão legal em nosso ordenamento jurídico, não há como descrever, de forma concreta, quais seriam seus requisitos. Porém, sabe-se que qualquer ato jurídico que falte o preenchimento dos pressupostos de ordem formal será cominada sanção de nulidade nos termos do artigo 104, III e 166 IV do Código Civil.

No entanto, sabe-se também que os atos jurídicos em geral não dependem de forma a não ser quando a própria lei expressamente o descreva, conforme artigo 107 do Código Civil. Sendo assim, conclui-se que, uma vez que a lei não contempla qualquer solenidade, a pratica do testamento vital deverá ser de forma livre.

Para melhor segurança na realização deste documento no Brasil e evitar a declaração de sua invalidade, deverão ser preenchidos os requisitos do mais “simples” dos testamentos, o testamento particular, e seu conteúdo deverá ser escrito de próprio punho ou por processo mecânico, sem rasuras, na presença de pelo menos três pessoas como testemunhas e ser subscrito, conforme determina o artigo 1.876 do Código Civil, porém, com a ressalva de que o testamento vital tem que ser realizado por plenamente capaz.

Deve-se também averiguar se o consentimento previsto no documento é prestado pelo interessado de forma livre e espontânea, ou seja, isento de erro, dolo ou coação.

Usando-se por analogia as regras descritas no código Civil no que tange ao testamento, a capacidade do agente deve ser verificada no exato momento da realização do referido documento, já que, o testamento é ato personalíssimo, e pode ser modificado a qualquer tempo. Em relação à incapacidade superveniente do testador, esta não invalida o testamento muito mesmo o testamento do incapaz se validará caso haja a superveniência da capacidade conforme artigo 1.858 do Código Civil.

 

Neste caso, deverá sempre se atentar sobre o conteúdo que será escrito no documento. Afinal, como ainda não há uma previsão legal ou homogeneidade sobre a possibilidade de recusa de tratamento médico necessário, e legitimidade da supressão da vida humana por diversos métodos como eutanásia, distanásia e ortanásia, o que será elencado no documento deverá ser analisado minuciosamente já que um dos requisitos de validade do ato será a licitude do objeto, pois, poderão ocorrer questionamentos sobre a subsistência do testamento vital.

Para melhor entendimento sobre do que se tratam os métodos da eutanásia, distanásia e ortanásia o IBDFAM os descreve da seguinte maneira “Dentro deste universo, existem três possibilidades: a eutanásia – proibida pela legislação brasileira – (quando o paciente, sabedor de que a doença é incurável ou em situação que o levará a não ter condições mínimas de uma vida digna, solicita ao médico ou a terceiro que o mate, a fim de evitar sofrimentos e dores físicas e psicológicas); a ortotanásia (que vem a ser a morte no seu devido tempo, ou o não-prolongamento da vida por meios artificiais ou além do que seria o processo natural); e a distanásia (neste caso, tudo deve ser tentado, mesmo que o tratamento seja ineficaz e cause sofrimento ao paciente terminal; admite-se que o médico suspenda procedimentos e tratamentos, mantendo apenas os cuidados necessários para alívio das dores)”. (IBDFAM, 2016).

Em 2013 houve uma decisão referente à aplicação de um Testamento Vital no Rio Grande do Sul. O Ministério Publico do Rio Grande do Sul ingressou com o pedido de alvará judicial para suprimir a vontade de um idoso em não receber o tratamento indicado pelos médicos.

 Acometido de necrose no pé esquerdo desde 2011, resultante de uma lesão, o paciente estava passando por emagrecimento progressivo e anemia acentuada resultante do direcionamento da corrente sanguínea para a lesão tumoral, e por este motivo deveria amputar o membro inferior para que não corresse o risco de falecer devido a infecção generalizada.

O juízo singular indeferiu o pedido argumentando que a doença não era recente e o paciente era pessoa capaz, podendo livremente escolher e agir, pois provavelmente teria consciência das conseqüências. Como o paciente se recusava o médico buscou auxilio do Ministério Publico para salvar a vida do paciente, e o tribunal decidiu da seguinte forma: “APELAÇÃO CÍVEL. ASSISTÊNCIA À SAÚDE. BIODIREITO. ORTOTANÁSIA. TESTAMENTO VITAL. 1. Se o paciente, com o pé esquerdo necrosado, se nega à amputação, preferindo, conforme laudo psicológico, morrer para "aliviar o sofrimento"; e, conforme laudo psiquiátrico, se encontra em pleno gozo das faculdades mentais, o Estado não pode invadir seu corpo e realizar a cirurgia mutilatória contra a sua vontade, mesmo que seja pelo motivo nobre de salvar sua vida. 2. O caso se insere no denominado biodireito, na dimensão da ortotanásia, que vem a ser a morte no seu devido tempo, sem prolongar a vida por meios artificiais, ou além do que seria o processo natural. 3. O direito à vida garantido no art. 5º, caput, deve ser combinado com o princípio da dignidade da pessoa, previsto no art. 2º, III, ambos da CF, isto é, vida com dignidade ou razoável qualidade. A Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento ou cirurgia, máxime quando mutilatória. Ademais, na esfera infraconstitucional, o fato de o art. 15 do CC proibir tratamento médico ou intervenção cirúrgica quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo risco, ou mesmo quando para salvar a vida, a pessoa pode ser constrangida a tal. 4. Nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tem-se que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o denominado testamento vital, que figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina. 5. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013). (TJ-RS – AC: 70054988266 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 20/11/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2013)” (grifo nosso)

Ao realizar o relatório o tribunal analisou os autos inclusive com a documentação juntada pelo Ministério Público, e conforme o laudo psiquiátrico o paciente estava lúcido e sem sinais de demência, sendo assim conforme explicitado nos votos da decisão desta apelação o Des. Irineu Mariani explicita que “[…]O caso sub judice se insere na dimensão da ortotanásia. Em suma, se o paciente se recusa ao ato cirúrgico mutilatório, o Estado não pode invadir essa esfera e procedê-lo contra a sua vontade, mesmo que o seja com o objetivo nobre de salvar sua vida […]Sem adentrar na disciplina dada a esses temas pela Resolução nº 1.805/2006, do Conselho Federal de Medicina, e ficando no âmbito constitucional e infraconstitucional, pode-se dizer que existe razoável doutrina especializada no sentido da previsão da ortotanásia, por exemplo, o Artigo ANÁLISE CONSTITUCIONAL DA ORTOTANÁSIA: O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE, de autoria do Dr. Thiago Vieira Bomtempo, […] Em relação ao seu titular, o direito à vida não é absoluto. Noutras palavras, não existe a obrigação constitucional de viver, haja vista que, por exemplo, o Código Penal não criminaliza a tentativa de suicídio. Ninguém pode ser processado criminalmente por tentar suicídio. Nessa ordem de idéias, a Constituição institui o direito à vida, não o dever à vida, razão pela qual não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a cirurgia ou tratamento. […] Tal manifestação de vontade, que vem sendo chamada de TESTAMENTO VITAL, figura na Resolução nº 1995/2012, do Conselho Federal de Medicina, na qual consta que “Não se justifica prolongar um sofrimento desnecessário, em detrimento à qualidade de vida do ser humano” e prevê, então, a possibilidade de a pessoa se manifestar a respeito, mediante três requisitos: (1) a decisão do paciente deve ser feita antecipadamente, isto é, antes da fase crítica; (2) o paciente deve estar plenamente consciente; e (3) deve constar que a sua manifestação de vontade deve prevalecer sobre a vontade dos parentes e dos médicos que o assistem. Ademais, no âmbito infraconstitucional, especificamente o Código Civil, dispõe o art. 15: “Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.” O fato de o dispositivo proibir quando há risco de vida, não quer dizer que, não havendo, a pessoa pode ser constrangida a tratamento ou intervenção cirúrgica, máxime quando mutilatória de seu organismo. […] Apenas que, eminentes colegas, nas circunstâncias, a fim de preservar o médico de eventual acusação de terceiros, tenho que o paciente, pelo quanto consta nos autos, fez o seu testamento vital no sentido de não se submeter à amputação, com os riscos inerentes à recusa.Nesses termos, e com o registro final, desprovejo a apelação. . (Apelação Cível Nº 70054988266, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Irineu Mariani, Julgado em 20/11/2013). (TJ-RS – AC: 70054988266 RS, Relator: Irineu Mariani, Data de Julgamento: 20/11/2013, Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 27/11/2013)” (grifo nosso)

Ou seja, o paciente se encontrava lúcido e sabia dos riscos que corria pela sua decisão em não receber o tratamento e, através do testamento vital com embasamento na própria Constituição Federal, leis que há em nosso ordenamento jurídico, Resoluções do Conselho de Medicina, o testamento vital foi aceito sem que o médico fosse responsabilizado pela recusa do paciente em receber o tratamento.

Hoje, existem entendimentos do Conselho Federal de Medicina e do poder Judiciário admitindo a validade do testamento vital. A resolução do Conselho Federal de medicina de número 1.995 de 2012 regulamentou a referida matéria, possibilitando definir de forma antecipada os limites até onde o médico poderá agir: “Art. 2º Nas decisões sobre cuidados e tratamentos de pacientes que se encontram incapazes de comunicar-se, ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades, o médico levará em consideração suas diretivas antecipadas de vontade. § 1º Caso o paciente tenha designado um representante para tal fim, suas informações serão levadas em consideração pelo médico. § 2º O médico deixará de levar em consideração as diretivas antecipadas de vontade do paciente ou representante que, em sua análise, estiverem em desacordo com os preceitos ditados pelo Código de Ética Médica. § 3º As diretivas antecipadas do paciente prevalecerão sobre qualquer outro parecer não médico, inclusive sobre os desejos dos familiares.”

Logo, esta resolução dá permissão ao paciente de que deixe um testamento descrevendo a sua vontade, possibilitando assim que seja nomeado um representante para que a sua vontade seja cumprida mesmo sem o consentimento das pessoas da família do paciente.

Entanto, seguindo o Conselho Federal de Medicina, os desejos que foram elencados no referido documentos devem se prevalecer, inclusive, sobre a vontade das pessoas das suas famílias, que por muitas vezes criam resistência em entender a vontade do ente familiar acometido de alguma doença, porém, poderá haver exceções quando as escolhas do autor do testamento vital afrontam os preceitos da ética médica.

CONCLUSÃO

Conforme análise, o testamento deixou de ser um documento malquisto pelas pessoas e hoje existem vários tipos e cada um se adéqua a cada situação.

O testamento hoje é utilizado como uma das formas mais seguras do planejamento sucessório, onde o “de cujus” deixará registrada a sua vontade dentro dos limites impostos por lei.

Por muito tempo, as pessoas não queriam realizar testamento por vários motivos e muitos acreditavam que deixar sua vontade registrada causaria má sorte, antecipação da data da morte, e outros por ainda terem um pensamento conservador e entenderem que os bens deveriam ser passados pelas famílias, de geração a geração.

Neste caso, é notório que houve uma grande evolução tanto no uso do testamento como na criação de formas de realização do referido documento.

Porém, apesar de existirem diversas, nem sempre essas serão eficazes para atender certas situações, e para isso, muitas vezes é necessário “reconhecimento” de outro para atender aquela situação, como o caso do Testamento Vital.

Apesar do Conselho Federal de Medicina e até mesmo o poder judiciário “aceitarem” o referido documento, para que houvesse aceitação e realização da vontade do paciente, seria necessária a aceitação do referido documento por lei, ou seja , ser formalmente reconhecido pelo ordenamento jurídico, para que não ocorra mais nenhum desacordo no reconhecimento da vontade do paciente.

Também pode-se verificar que há diferenciação de conceituação e cumprimento de requisitos no que diz respeito aos testamentos elencados no Código Civil e o Testamento vital, diferenças estas que devem ser observadas para que sejam válidos ou aceitos.

Sendo assim, vemos que por um maior conhecimento da população sobre o que se refere o testamento, a procura em cartórios para realização deste documento vem crescendo gradativamente, mostrando assim, que as pessoas se preocupam em como vão deixar seu patrimônio assim que o fim da vida chegar para elas ou até mesmo para decisão de vontade em casos específicos.

Enfim, concluí-se que, independente da forma que é utilizada para realização de testamento, a maioria das pessoas entenderam a sua devida utilidade, seus benefícios e a seguridade que este documento traz.

O que hoje se espera, por muitos, é o reconhecimento de mais um tipo de testamento que poderá trazer fim ao sofrimento de muitos pacientes, mas que antes de entrar no ordenamento jurídico de forma definitiva, deverá ser avaliado com muita cautela para trazer uma melhor eficácia do ato sem qualquer nulidade ou afronta à lei, mas respeitando a vontade de quem o fez.

 

Referências
BAND NOTÍCIAS. Jornal da BandTestamento feito em vida evita dores de cabeça. TV UOL. 19 de outubro de 2017. Disponível em: < https://tvuol.uol.com.br/video/testamento-feito-em-vida-evita-dores-de-cabeca-0402CD9B386ACC996326>. Acesso em: outubro de 2017.
BENVENTURE, Naiara. O Testamento Vital à Luz dos Princípios Constitucionais, 09 de dez de 2014. Disponível em: <https://nbenevenute.jusbrasil.com.br/artigos/156312965/o-testamento-vital-a-luz-dos-principios-constitucionais> Acesso em: junho, 2017.
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 2, Teoria Geral das Obrigações, 29º edição, São Paulo, Saraiva:2015.
GODINHO, Adriano Marteleto. Testamento vital e o ordenamento brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2545, 20 jun. 2010. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/15066>. Acesso em: junho, 2017.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, volume 2: Teoria Geral das Obrigações, 8ª edição, São Paulo, Saraiva: 2014.
IBDFAM. Testamento Vital: “É importante que tenhamos uma legislação específica”, alerta autoridade no assunto. 17 de agosto de 2016. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/noticias/6087>. Acesso em: set de 2017.
 
Notas
[1] Artigo orientado pelo Prof. Nelson Sussumo Shikicima, Pós Doutor em Direito. Possui Doutorado – Universidad Del Museo Social Argentino (2010). Atualmente é coordenador e professor da Faculdade Legale, professor do Centro Universitário Salesiano São Paulo e professor e coordenador – Legale Cursos Jurídicos.

Informações Sobre o Autor

Viviane Aparecida Souza Carvalho

Advogada e Pós-Graduanda em Direito Civil e Direito Processual Civil pela Faculdade Legale.


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