Separação de poderes e a evolução dos julgamentos do Supremo Tribunal Federal em mandado de injunção

Resumo: Busca-se, no presente trabalho, tratar da Separação dos Poderes frente ao instituto jurídico do Mandado de Injunção, haja vista ser esse instituto de criação nacional, e o Supremo Tribunal Federal, após longos anos de “comodismo” alterou seu entendimento sobre a eficácia da decisão do Mandado de Injunção. Apresentar-se-á que a Separação de Poderes de longa data é mais formal do que real, e que a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, reconheceu expressamente a mora legislativa, e deslocou para o Poder Judiciário um Ativismo maior do que aos demais poderes, Ativismo esse incompreendido pelos aplicadores do direito. Restará demonstrada que essa nova ordem deve ser sopesada e sempre com o fim declarado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e de efetividade dos direitos constitucionais.

Palavras chave: Ativismo Judicial, Mandado de Injunção, Separação dos Poderes.

Sumário: 1. Introdução; 2. Separação dos poderes; 3. Mandado de injunção; 4. Considerações finais; 5. Referências.

1. INTRODUÇÃO

O presente texto é um modesto exercício, na tentativa de responder que o atual Ativismo Judicial é constitucional, sendo que atualmente, uma das obrigações percebidas do Poder Judicial é dar vazão à histórica mora legislativa em relação à Sociedade. Para tanto, mecanismo ainda pouco explorado e entendido é o Mandado de Injunção.

Passadas quase duas décadas e meia da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, irá tratar o presente trabalho sobre a separação de poderes entre o legislativo, o executivo e o judiciário, bem como o encargo ao judiciário para resolver a mora do poder legislativo, no sentido de regulamentar direitos contidos, na então criada Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Sob esse prisma, irá ser tecidas considerações ainda sobre o Mandado de Injunção, demonstrando uma mudança de posicionamento do poder judiciário através do Supremo Tribunal Federal, no sentido de evolução de sua atuação no campo do Mandado de Injunção, ou seja, um ativismo judicial com previsão constitucional e sendo um direito constitucional individual.

O mandado de injunção é instituto constitucional posto à disposição da pessoa que se sentir prejudicada/lesada pela falta de norma regulamentadora que torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (CF, art. 5º, LXXI). Tem como desiderato, a proteção de quaisquer direitos e liberdades constitucionais, individuais ou coletivos, de pessoa física ou jurídica, inviabilizados pela inércia do Poder Legislativo e Executivo, de modo a conferir imediata aplicabilidade à norma constitucional, conferindo, também, efetividade ao texto esculpido no art. 5º, §1º da Lei Maior.

No início, pós 1988, as decisões em matéria de Mandado de Injunção do Supremo Tribunal Federal eram no sentido de declarar a mora legislativa. Depois, declarar a mora e conceder prazo para essa mora ser sanada, e agora, reconhecer a mora e dar resolução normativa perseguida.

Verifica-se assim uma nova postura hermenêutica adotada pelo Supremo Tribunal Federal no tocante aos efeitos da decisão do mandando de injunção.

Dentro desta moldura, passa-se à árdua tarefa de, em poucas páginas, analisar as alterações por que passou o instituto jurídico do Mandado de Injunção e sua relação com a separação dos poderes.

O mandado de injunção, na atual conjectura do poder legislativo, é taboa de salvação para efetividade da Constituição federal de 1988 e do Estado Democrático de Direito no Brasil, devendo inclusive ser feita uma releitura do ativismo judicial, visto estar expresso na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, ser do Poder Judiciário essa incumbência. Será utilizado o método indutivo e de pesquisa bibliográfica, principalmente com pesquisa de doutrina nacional e estrangeira.

2. SEPARAÇÃO DOS PODERES

De longa data a percepção que se tem, é que a pregada separação dos poderes não tem o tamanho esperado da expressão, pois cada vez mais tem-se observado uma atuação maior de um poder, em área que não deveria atuar.

Nesse sentido e para início de explanação, Martins[1] informa que:

“Desde 1891 e pelas demais Constituições (34, 37, 46 e a atual de 67, com suas 25 emendas), o país hospeda o exercício do poder pela fórmula montesquiana. São três os poderes nacionais, a saber, pela ordem de indicação da lei maior, o Poder Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Na sistemática da atual Constituição de 1988, essa separação de poderes ainda existe. O artigo 2º da Carta Magna de 1988 informa, São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

E mais, no preambulo da atual Constituição de 1988, essa informa:

“Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.”

Percebe-se que a atual Constituição da República Federativa do Brasil, confeccionada pelos Representantes do Povo, tem como base assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias.

A lei é no atual ordenamento jurídico o caminho e a dimensão para fazer valer esses direitos reconhecidos na Lei Maior de 1988. Todavia, quando essa lei não existe por mora do Poder Legislativo e Executivo, pode ser invocado o Mandado de Injunção para dar efetividade à falta legal, ou seja, socorre-se ao Poder Judiciário. É a atuação do Poder Judiciário, suprindo a etapa política.

Nesse sentido, e para delimitar os campos temáticos, Ramos[2] conceitua “ativismo judicial”:

“(…) por ativismo judicial deve-se entender o exercício da função jurisdicional para além dos limites impostos pelo próprio ordenamento que incumbe, institucionalmente, ao Poder Judiciário fazer atuar, resolvendo litígios de feições subjetivas (conflitos de interesses) e controvérsias jurídicas de natureza objetiva (conflitos normativos). Há, como visto, uma sinalização claramente negativa no tocante as práticas ativistas, por importarem na desnaturação da atividade típica do Poder Judiciário, em detrimento dos demais Poderes”[3].

E mais, para esse autor, o Poder Legislativo é o mais atingido diante de práticas judiciais ativistas.

O que se tem ainda que levar em consideração, é que o Estado antes de ser de Direito é de política, de democracia. Neste sentido a melhor expressão para designar o Estado de Direito é Estado Democrático de Direito, e não Estado de Direito Democrático[4]. É a democracia como fundamento (governo do povo), finalidade (e para o povo) e funcionamento (governo pelo povo) e que define o direito em nosso sistema jurídico.

Assim, o juiz fica adstrito ao cumprimento da lei. Não esquecemos os velhos, mas sábios ensinamentos de Montesquieu de que o juiz é a bouche de la loi[5].

O ativismo judicial passa por este ponto, ou seja, o juiz nesse momento deixa a esfera de atuação – poder judiciário, e adentra para resolver o caso proposto, na esfera do legislativo, sem contudo realmente decidir de forma erga omines, como ocorre quando da criação de determinada lei. Assim, por lado indireto, acaba ainda por “resolver” naquele caso, problemas políticos por critérios jurídicos.

A atuação atual do Poder Judiciário é sentido como crise da teoria da separação dos poderes, ou esse Ativismo judicial, reconhecido expressamente na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é na verdade, uma outra responsabilidade do Poder Judiciário e que não demonstra crise da separação dos poderes e sim, um amadurecimento do Estado Democrático brasileiro.

Nesse sentido, Bobbio[6] informa:

“Reúno neste pequeno volume alguns escritos dos últimos anos sobre as chamadas “transformações” da democracia. Uso o termo “transformação” em sentido axiologicamente neutro, sem associar a ele nem um significado negativo nem um significado positivo. Prefiro falar de transformação, e não de crise, porque “crise” nos faz pensar num colapso iminente.”

E Bobbio[7] continua “Para um regime democrático, o estar em transformação é seu estado natural: a democracia é dinâmica, o despotismo é estático e sempre igual a si mesmo”.

Essas são questões que devem ser entendidas para uma melhor compreensão do tema, ante a atual interpretação do Mandado de Injunção.

3. Mandado de Injunção

Nos meios acadêmicos e no dia-a-dia, pouco se têm discutido sobre o Mandado de Injunção, sua caracterização, alcance e efeitos. Tem previsão constitucional desde 1988, mas pouco explorado. Tem direta relação com as normas produzidas nos mais diversos segmentos do poder executivo, legislativo e judiciário.

Primeiramente, para adentrar no tema, cita-se Melo[8] que declara,

“A prescrição de determinada conduta humana, com caráter bilateral atributivo, tutela estatal e adequada posição geométrica no sistema, apresenta-se, numa visão positivista, como a norma por excelência.

Quando a cultura jurídica de uma nação, como é o caso do Brasil, absorve a tradição do Direito escrito e codificado, as tarefas político-jurídico estarão voltadas imediatamente para análise axiológica do Direito posto ou para a proposição de normas positivas.”

Com essas palavras de Melo[9], percebe-se a importância da norma escrita no nosso ordenamento jurídico. A nossa opção foi por ter leis escritas, e sem maiores divagações, e levando-se em consideração a realidade da época da Assembleia Constituinte, bem como em relação a nossa atual realidade democrática, pode-se afirmar que bom que temos tantas leis regulando as mais diversas relações do homem e do Estado, ou seja, nosso sistema normativo é analítico e não sintético por necessidade.

Agora, e quando falta norma, como o cidadão poderá fazer valer o seu direito. Essa falta de norma é somente do nosso atual sistema legal desde 1988, ou antes, também havia essa falta de leis? E, uma vez constatada essa falta de lei, qual o mecanismo que se pode utilizar para se ter essa norma legal.

Para responder a essas indagações, tem-se:

“Até o advento da nova Carta Constitucional de 1988, quem, para entrar no exercício de algum direito, estivesse dependendo de alguma regulamentação, mormente do Poder Legislativo, nada podia fazer, porque enquanto uma norma está pendente de ato regulamentador, não produz efeitos. E não produz porque o pensamento de quem a criou ainda não está devidamente esclarecido, porque não a pôs em conformidade com toda a sua reflexão”.

Com essas palavras de Santos[10] imaginasse que não havia no ordenamento jurídico anterior à Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, meios de contrapor a ineficiência do Poder Legislativo, visto ser deste Poder a competência oficial por “criar” as leis que a sociedade necessita no seu determinado tempo histórico.

Todavia, esse pensamento não é verdadeiro. Martins[11], em 1985, quando vigente a Constituição de 1967, na obra “A Separação dos Poderes no Brasil” já informava que outro Poder, além do Legislativo podia criar “leis”:

“Por todo o exposto – e são apenas algumas das deficiências da lei maior que anotamos – verifica-se que não obstante ser o Poder Legislativo o primeiro dos poderes na enunciação constitucional, por representar o povo, o Presidente da República, no Brasil, é, entretanto, mais legislador que o Poder Legislativo, posto que possui privilégios de legislador que o legislador não possui.

Tal hipertrofia faz com que a conclamada separação de poderes no país seja mais formal que real. A nosso ver, grande parte dos descompassos sociais, políticos e econômicos que vivemos, nos últimos 20 anos, deveu-se à hipertrofia do Poder Executivo.”

Um dado que Martins[12] informa demostra que o Poder Legislativo de longa data não detinha total competência para criar leis, sendo que outros poderes exerciam mais efetivamente essa obrigação, veja-se:

“No denominado período revolucionário, o Presidente da República exerceu, sem qualquer constrangimento, seu direito de legislar, reduzindo o Poder Legislativo até o advento da “nova República”, a mera Casa de tertúlias acadêmicas. Emitiu mais de 2.000 decretos-leis sobre todos os assuntos, desde matéria tributária até locações civis, empréstimos, salários, previdências, etc”.

Confirma-se ainda, que a separação dos poderes de longa data era mais formal do que real. Nessa esteira de separação de poderes, sinteticamente falando, pode-se dizer que o Poder Legislativo é o responsável por criar as Leis, o Poder Executivo, executa as politicas públicas firmadas nas Leis e o Poder Judiciário, controla a legalidade de referidas Leis.

Ocorre que, diferentemente do que até então se encontrava nas demais Constituições do Brasil, a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no artigo 5º, inciso LXXI, declara ser direito e garantia fundamental, “conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

Percebe-se que a nova Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, prevê uma saída no caso de ineficiência do poder legislativo. Essa saída é no atual ordenamento jurídico e Estado Democrático de Direito, desempenhado pelo Poder Judiciário através do Mandado de Injunção.

Mas essa “saída” constitucional já não seria o próprio reconhecimento de que a divisão de poderes não estaria mais tão forte assim, e mais, não seria o reconhecimento de que o Poder Legislativo é ineficiente no sentido de criar leis na velocidade que a sociedade clama, necessitando inclusive de reformas/mudanças.

Em outras palavras, o poder constituinte da nova Constituição de 1988, já sabedor de que a celebre divisão dos poderes é mais formal do que real, reconhece a ineficiência do poder legislativo, inserindo na Constituição de 1988 mecanismo denominado de Mandado de Injunção, como meio de controle dessa ineficiência do poder legislativo.

Com o advento da Carta Magna de 1988, entra em evidência o Poder Judiciário através do Mandado de Injunção, para reconhecer e resolver a mora legislativa em relação a determinado direito.

A origem desse novo instituto não é uníssona na doutrina, tendo os que alegam ter origens no sistema norte-americano e outros no sistema da Inglaterra. Todavia, na sua forma como no Brasil foi criada é único.

Nas palavras de Pfeiffer[13] tem-se:

“O mandado de injunção é criação original do direito brasileiro, sem precedentes no direito comparado. Insere-se, ao lado do mandado de segurança, do habeas corpus e do habeas data, bem como da ação direito de inconstitucionalidade, no sistema constitucional de proteção dos direitos e liberdades fundamentais violados, ou ameaçados de violação, por atos ou omissões do Poder Público. Apresenta-se como remédio para uma notória modalidade de obstrução da eficácia das normas constitucionais e infraconstitucionais: a omissão no exercício do poder de criar, para as normas que não sejam auto-aplicáveis, a regulamentação de que dependem para que se tornem plenamente aplicáveis.”

Essa criação brasileira não foi a primeira tentativa de fiscalizar a ineficiência do poder legislativo, outros Estados já tinham criado a sua própria forma. Pfeiffer[14] ainda informa:

“Assim, constitui relevantíssima inovação, no contexto internacional, a previsão de ação direta de inconstitucionalidade por omissão nas Constituições da Iugoslávia (1974) e de Portugal (1976).

No Brasil, durante a Assembléia Nacional Constituinte, refletindo a preocupação da doutrina e dos movimentos organizados da sociedade em evitar a perpetuação da ausência de controle sobre a inércia regulamentadora, foram estatuídos dois institutos jurisdicionais para o controle da omissão normativa: a ação de inconstitucionalidade por omissão, que guarda similitude com o instrumento previsto nas duas Constituições assinaladas, e o mandado de injunção, que a nosso ver, é uma inovação, já que não existe qualquer outro remédio idêntico no direito comparado. Foi, igualmente, inserido um mecanismo político: a iniciativa popular para a apresentação de projetos de lei.”

Mas o que vem a ser esse Mandado de Injunção. O conceito de Mandado de Injunção pode ser assim entendido segundo o Supremo Tribunal Federal[15]:

“Mandado de injunção

Descrição do Verbete:

(MI) Processo que pede a regulamentação de uma norma da Constituição, quando os Poderes competentes não o fizeram. O pedido é feito para garantir o direito de alguém prejudicado pela omissão.”

Já o termo Injunção segundo Santos[16] é entendido como:

“Injunção é ordem formal, cogente. Sua força é mandamental, imperativa e determinante no sentido de que alguém faça ou deixe de fazer alguma coisa por determinação da autoridade judiciária. É pois, um praeceptum de faciendo ou praeceptum de non faciendo de ordem constitucional contra atos dos Poderes Legislativo e Executivo e até mesmo contra os do Poder Judiciário”.

Com as informações acima declaradas, e visando a efetividade da norma constitucional, outra alternativa não possui determinada pessoa a não ser socorrer-se do judiciário para dar efetividade à norma constitucional envolvida na mora legislativa.

Hesse[17] informa sobre efetividade Constitucional:

“A Constituição não configura apenas expressão de um ser, mas também de um dever ser. Assim, ela procura imprimir ordem e conformação à realidade política e social.

Desse modo, a Constituição jurídica e a Constituição real estão em relação de coordenação, condiciona-se mutuamente, mas não dependem uma da outra. Assim, não há comando constitucional donde não se pode extrair uma norma para o caso concreto.”

Com o passar dos anos após a promulgação da Constituição de 1988, a mora legislativa já vinha sendo reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, a exemplo do julgamento dos Mandados de Injunção n. 20/DF (22.11.1996), 585/TO (02.08.2002) e 485/MT (DJ 23.08.2002). Todavia essa mora era reconhecida e declarada, já que não pode o Supremo Tribunal Federal praticar qualquer medida para obrigar o Poder Legislativo a regulamentar tal matéria, pois aí sim não se poderia falar em poderes harmônicos e independentes.

Moreira[18] discorre sobre esse primeiro momento de passividade do Poder Judiciário:

“O melhor modo de compreender o remédio processual é aquele que leve a atribuir-lhe o máximo possível de eficácia. Conceber o mandado de injunção como simples meio de apurar a inexistência da norma regulamentadora e comunicá-la ao órgão competente para a edição (o qual, diga-se entre parêntese, presumivelmente conhece mais do que ninguém suas próprias omissões) é reduzir a inovação a um sino sem badalo. Afinal, para dar ciência de algo a quem quer que seja, servia – e bastava – a boa e velha notificação (…). Não se figura crível, com efeito, que a Constituição haja querido fazer uma coisa só de dois instrumentos que forjou separadamente: um deles, é óbvio, estaria sobrando. A assimilação mostra-se descabida e funesta; despoja de individualidade o mandado de injunção e subtrai-lhe toda e qualquer possibilidade de frutificar. Sejamos sinceros: quem sairá dos seus cuidados para requerer providência tão inócua? A prevalecer esse entendimento, como há motivos para temer que aconteça, mais valerá que (na primeira reforma constitucional) se suprima pura e simplesmente o inciso LXXI do art. 5º. O mandado de injunção, porém, merece sorte melhor que essa morte precoce e inglória. Não será tempo, ainda, de salvá-lo? A última palavra, naturalmente caberá ao legislador, que mais cedo ou mais tarde terá que regula a matéria. Enquanto isso, é de desejar que ninguém assuma, para com o instituto de tão interessantes potencialidades, o triste papel de coveiro apressado.”

A mudança de interpretação por parte do Supremo Tribunal Federal em relação ao Mandado de Injunção começa a mudar com o julgamento do MI n. 232-1-RJ que versava sobre a ausência de regulação na hipótese normativa do art. 195 §7º da CF/88. Passou o STF além de reconhecer a mora legislativa a dar eficácia no sentido de estipular um prazo para a elaboração da norma faltante, sob pena de ter ao impetrante o reconhecimento do direito subjetivo pendente de regulamentação.

Já com o MI 689/PA, julgado em 2007, além de reconhecer a mora legislativa, o STF inovou, utilizando pela primeira vez, o que já era de direito seu nesse campo, ou seja, além de decidir o caso proposto no sentido de declarar a mora legislativa, resolveu o tema proposto e não mais simplesmente declarando.

No julgamento do MI n. 712-PA que se proferiu a última guinada para a atual concepção dos efeitos advindos do julgamento do mandado de injunção. A tese desenvolvida por Marco Aurélio Mello teve guarida nos votos dos Ministros Gilmar Ferreira Mendes e Eros Grau (relator) que, para além de declarar a omissão legislativa, veem no mandado de injunção via adequada para autorizar o exercício imediato do direito inviabilizado pela ausência de norma regulamentadora, podendo inclusive se utilizar de norma existente em outro microssistema, para efetivar direito em microssistema diverso.

O exemplo se mostra mais visível no caso de aposentadoria especial de servidores públicos, visto que o artigo 40, § 4º, da Constituição de 1988, que exige lei complementar para regular a matéria e que ainda não possui, sendo que, sem a edição dessa lei, a Administração não pode agir. Todavia o STF determina utilizar o teor da Lei 8.213/91 (trabalhadores da iniciativa privada) para o servidor público que se enquadre em referida condição, aposentando-se especialmente, se em contato com agentes insalubres.

Com esse encontro do caminho, primeiro pelo cidadão através do Mandado de Injunção, e segundo pelo próprio Poder Judiciário, através do Ativismo Judicial encarado nos julgamento de Mandado de Injunção, é previsível que o Judiciário seja acionado cada vez mais pela sociedade e assim, acabe por deflagrar uma transformação entre os poderes, sem causar a tão falada crise, pois o mau funcionamento e a falta de credibilidade dos Poderes, Legislativo e do Executivo é histórica e delimitada constitucionalmente, ou seja, o Poder Judiciário que muitos pregam que se agigantou sobre os outros poderes, na verdade vem se redescobrindo, no sentido de que a atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 lhe incumbiu de frear o ímpeto dos poderes legislativos e executivo, bem como na falta desses, resolver os anseios da população.

O que se percebe, é que o Ativismo Judicial somente ocorre quando há mora legislativa ou executiva, pois do contrário, o Poder Judiciário não é acionado a resolver determinada situação.

Com essas singelas palavras, percebe-se que a separação dos poderes continua existindo de forma harmônica entre si, todavia com uma leitura nova e necessária.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

As considerações que foram exercitadas neste texto são iniciais e despretensiosas. Buscou-se nesse estudo, de uma forma simples, apresentar que a separação dos poderes é mais formal do que real, mas que essa separação real não implica em crise da separação dos poderes, e sim uma visão nova do sistema com foco que na atual Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, é do poder judiciário a obrigação de declarar a mora legislativa e também de solucioná-la ante ao anseio do individuo e da Sociedade.

O trabalho apresentou ainda que, inobstante outros entendimentos, o instituto do Mandado de Injunção é criação brasileira, sendo que esse instituto é indicativo da morosidade do poder legislativo e executivo em regulamentar os direitos e garantias inseridos na nova constituição de 1988.

Ainda, foi informado que no início, as decisões do Supremo Tribunal Federal foram tímidas, simplesmente reconhecendo a mora legislativa, tendo o STF, todavia, sensivelmente a partir de 2007, mudado sua atuação, no sentido de efetivamente garantir às pessoas, os direitos e garantias constitucionais ainda passíveis de regulamentação normativa.