Rafael F.A.C. Mata – Acadêmico de Direito do Centro Universitário Una Betim. Endereço Eletrônico.rjantunes.mata@gmail.com
Orientador: Lucas Campos de Andrade Silva
RESUMO: Serviço público é toda atividade que a legislação compete sua execução ao Estado, visando à satisfação das necessidades da sociedade como coletividade. Tais serviços podem ser prestados de forma direta, pelo próprio ente estatal ou indireto, através de terceiros. São formas de autorização a terceiros para execução de serviços de públicos a concessão e a permissão. Esses são prerrogativas constitucionais e são regulados de forma infraconstitucional estando acoplados ao ramo do Direito Administrativo. O Transporte Público Coletivo de Passageiros é considerado um serviço de utilidade pública e que, em regra, se opera por meio dos contratos de concessão ao particular, os quais estão sujeitos a um regime jurídico abrangendo princípios, normas e regulamentos que devem ser observados. Nota-se que comumente o sistema de transporte coletivo é motivo de queixas por parte dos usuários e que algumas situações decorrentes da má prestação do serviço geram prejuízos a esses. Destarte surge a necessidade de entender que os concessionários estão sujeitos às normas do direito consumerista e, por se enquadrarem pela lei como fornecedores, têm obrigações e responsabilidades em relação aos consumidores. Sob a ótica do direito consumerista aqueles que violam direitos dos consumidores devem ser responsabilizados e obrigados a reparar aos indivíduos os danos, quando confirmados, sejam morais ou materiais.
Palavras-chave: Serviço Público. Utilidade Pública. Regime Jurídico. Transporte Público Coletivo. Princípios. Essencial. Serviço Adequado. Violações.
ABSTRACT: Public service is any activity that the legislation is responsible for executing to the State, aiming to satisfy the needs of society as a collectivity. Such services can be provided directly, by the state entity itself, or indirectly, through third parties. Concessions and permissions are forms of authorization for third parties to perform public services. These are constitutional prerogatives and are regulated in an infra-constitutional way, being linked to the branch of Administrative Law. Collective Public Transport for Passengers is considered a public utility service and, as a rule, operates through private concession contracts, which are subject to a legal regime covering principles, rules and regulations that must be observed. It is noted that the public transport system is commonly the cause of complaints by users and that some situations arising from poor service provision cause harm to them. Thus, there is a need to understand that dealers are subject to the rules of consumer law and, as they fall under the law as suppliers, they have obligations and responsibilities in relation to consumers. From the perspective of consumer law, those who violate consumer rights must be held responsible and obliged to repair the damage to individuals, when confirmed, whether moral or material.
Keywords: Public Service. Public utility. Legal regime. Collective Public Transport. Principles. Essential. Adequate Service. Violations.
Sumário: Introdução. 1. Serviço Público. 1.1 Características do Serviço Público. 1.2 Regime Jurídico 1.3 Finalidade dos Serviços Públicos. 2. Concessão e Permissão. 2.1. Concedente e Fiscalizador. 3. Transporte Público de Passageiros. 3.1 Direito Social e Serviço Essencial. 3.2 Regulamentação e Fiscalização. 4. Prestadores de transporte público. 4.1 Enquadramento no CDC. 4.2 Obrigações dos fornecedores dos serviços de transporte público. 4.3 Práticas que violam direitos dos usuários. 4.3.1 Criação de linhas “vip” para atendimento a bairros específicos, empregando “veículos executivos” e tarifa acima das convencionais. 4.3.2 Descumprimento de horários e itinerários previamente estabelecidos. 4.3.3 Prestação de serviço com emprego de equipamentos em más condições de preservação e higiene. Considerações finais. Referências.
Através de uma pesquisa bibliográfica o seguinte trabalho adentra no ramo do direito público dissertando sobre serviços públicos. O Estado é competente para prestar serviços coletivos, porém existe disposições constitucionais que permitem a esse delegar ao particular a execução de serviços públicos ou de utilidade, sendo a concessão e a permissão. No texto são apresentados alguns pontos em relação a esses institutos e também ao serviço de transporte coletivo que, em regra, é delegado a particular por meio de contratos de concessões que se operam sob a égide, em sua maioria, do direito administrativo. Embora esse ramo seja responsável pela regulação, controle e fiscalização das concessões às relações constituídas entre os concessionários do serviço público de transporte coletivo de passageiros e os usuários são consumeristas, de forma que os preceitos do Código de Defesa do Consumidor devem ser aplicados visando à proteção dos usuários em casos de determinadas violações. Em conclusão, destaca-se que tais prestações a coletividade devem respeitar aos preceitos e normas legais visando o bem estar dos usuários.
Para ARISTÓTELES (apud Marcelo Barboza Duarte, 2017, p. 131), o humano é um animal político, destinado a viver em sociedade. No momento que os indivíduos acertam a viver de forma social as necessidades, que anteriormente seriam individuais, passam a ser coletivas e, consequentemente, ao Estado imerge a obrigação de supri-las. Os serviços de atendimento a estas necessidades coletivas e que devem ser prestados pelo Estado são conhecidos por serviços públicos. O conceito deste instituto não é unânime, no entanto alguns pontos são pacíficos e de entendimento semelhante entre os doutrinadores.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2019) conceitua serviço público como:
“Toda atividade material que a lei atribui ao Estado para que a exerça diretamente ou por meio de seus delegados, com o objetivo de satisfazer concretamente às necessidades coletivas, sob regime jurídico total ou parcialmente público” (Di Pietro .2019, p. 286).
Também num entendimento próximo, temos o conceito de Celso Antônio Bandeira de Mello (2014) o qual afirma que:
“(…) serviços públicos, vale dizer, atividades materiais que o Estado, inadmitindo que possam ficar simplesmente relegadas à livre iniciativa, assume como próprias, por considerar de seu dever prestá-las ou patrocinar lhes a prestação, a fim de satisfazer necessidades ou comodidades do todo social, reputadas como fundamentais em dado tempo e lugar. Por esta mesma razão as submete a uma disciplina jurídica específica, preordenada a garantir proteção aos interesses coletivos nelas encarnados, de sorte a facilitar-lhes a viabilização, assim como defendê-las não apenas contra terceiros ou contra as pessoas que ele próprio haja habilitado a prestá-los, mas também contra omissões ou desvirtuamentos em que o próprio Estado possa incorrer ao propósito delas (MELLO, 2014, p. 691).
Hely Lopes Meirelles (2016) em sua obra diferencia serviço público e serviço de utilidade pública, afirma que:
“Serviços públicos: propriamente ditos, são os que a Administração presta diretamente à comunidade, por reconhecer sua essencialidade e necessidade para a sobrevivência do grupo social e do próprio Estado. Por isso mesmo, tais serviços são considerados privativos do Poder Público, no sentido de que só a Administração deve prestá-los, sem delegação a terceiros, mesmo porque geralmente exigem atos de império e medidas compulsórias em relação aos administrados.
Serviços de utilidade pública: são os que a Administração, reconhecendo sua conveniência (não essencialidade, nem necessidade) para os membros da coletividade, presta-os diretamente ou aquiesce em que sejam prestados por terceiros (concessionários, permissionários ou autorizatários), nas condições regulamentadas e sob seu controle, mas por conta e risco dos prestadores, mediante remuneração dos usuários. São exemplos dessa modalidade os serviços de transporte coletivo, energia elétrica, gás, telefone. No primeiro caso (serviço público), o serviço visa a satisfazer necessidades gerais e essenciais da sociedade, para que ela possa subsistir e desenvolver-se como tal; na segunda hipótese (serviço de utilidade pública), o serviço objetiva facilitar a vida do indivíduo na coletividade, pondo à sua disposição utilidades que lhe proporcionarão mais conforto e bem-estar. Daí se denominarem, os primeiros, serviços pró-comunidade e, os segundos, serviços pró-cidadão, fundados na consideração de que aqueles (serviços públicos) se dirigem ao bem comum e estes (serviços de utilidade pública), embora reflexamente interessam a toda a comunidade, atendem precipuamente às conveniências de seus membros individualmente considerados.” (MEIRELLES, 2016, págs. 420 e 421)
Os serviços públicos são atividades estatais que visam à satisfação das necessidades coletivas, essenciais e necessárias da sociedade em determinado tempo e sob o regime jurídico total ou parcialmente público. Cumpre também avultar que serviço público e de utilidade publica não são sinônimos. Aquele está relacionado às necessidades essenciais e deve, em regra, ser prestado diretamente pelo Estado sem delegação a terceiros já esse se relaciona as utilidades, que por benéfica relevância social (conveniência), visando uma melhoria nas condições de existência, são administrados ou regulados pelo Estado que pode dispor a terceiros sua execução.
Fernanda Marinela (2017, p. 309) identifica três elementos como caracterizadores do serviço público: o subjetivo, o material e o formal.
A característica material é extraída da finalidade do serviço público, o qual se constitui na prestação de atividades voltadas às necessidades da coletividade enquanto sociedade. Exemplos são serviços de água e saneamento, energia elétrica, gás entre outros.
No quesito subjetivo temos que os serviços públicos são definidos ou criados por lei e gerenciados e regulados pelo Estado. Não basta que a atividade seja voltada ao atendimento dos interesses sociais devendo também, para qualificação como serviço público, ter relação com o Estado e previsão legal, estando submissas ao Poder Público. O nosso ordenamento, no art. 175 da Constituição Federativa do Brasil afirma que os serviços públicos são incumbência do Poder Público.
O requisito formal se relaciona ao regime jurídico, Di Pietro (2019) afirma que:
“O regime jurídico a que se submete o serviço público também é definido por lei. Para determinados tipos de serviços (não comerciais ou industriais) o regime jurídico é de direito público: nesse caso, os agentes são estatutários; os bens são públicos; as decisões apresentam todos os atributos do ato administrativo, em especial a presunção de veracidade e a executoriedade; a responsabilidade é objetiva; os contratos regem-se pelo direito administrativo. Evidentemente, isso não exclui a possibilidade de utilização de institutos de direito privado, em determinadas circunstâncias previstas em lei, especialmente em matéria de contratos como os de locação, comodato, enfiteuse, compra e venda.
Quando, porém, se trata de serviços comerciais e industriais, o seu regime jurídico é o de direito comum (civil e comercial), derrogado, ora mais ora menos, pelo direito público. Em regra, o pessoal se submete ao direito do trabalho, com equiparação aos servidores públicos para determinados fins; os contratos com terceiros submetem-se, em regra, ao direito comum; os bens não afetados à realização do serviço público submetem-se ao direito privado, enquanto os vinculados ao serviço têm regime semelhante ao dos bens públicos de uso especial; a responsabilidade, que até recentemente era subjetiva, passou a ser objetiva com a norma do artigo 37, § 6º, da Constituição de 1988. Aplica-se também o direito público no que diz respeito às relações entre a entidade prestadora do serviço e a pessoa jurídica política que a instituiu. Vale dizer, o regime jurídico, nesse caso, é híbrido, podendo prevalecer o direito público ou o direito privado, dependendo do que dispuser a lei em cada caso; nunca se aplicará, em sua inteireza, o direito comum tal qual aplicado às empresas privadas.” (DI PIETRO, 2019, págs. 287-289)
O regime jurídico do serviço público ou, conjunto de normas e princípios legais a eles aplicados, são variáveis conforme a espécie do serviço. As normas podem ser oriundas unicamente do direito público ou mista entre este ramo e os preceitos de direito privado. Nunca estará sujeito a apenas as regras do direito privado.
Sobre o regime jurídico, é relevante analisar os princípios os quais os serviços públicos estão sujeitos. Conforme o art. 37 da Constituição Federal os princípios base da administração pública são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Mello (2014, p. 700) destaca que, oriundos da doutrina Francesa, três princípios são considerados “lei do serviço público” são eles conforme DI PIETRO (2019, págs. 295-296) o princípio da mutabilidade do regime jurídico que “autoriza mudanças no regime de execução do serviço para adaptá-lo ao interesse público, que é sempre variável no tempo”; a continuidade “em decorrência do qual o serviço público não pode parar” e o da igualdade o qual se usuário satisfazendo “às condições legais, ele faz jus à prestação do serviço, sem qualquer distinção de caráter pessoal”.
Além destes, a lei nº 8.987/95 que disciplina o sistema de concessões e permissões dos serviços públicos, apresenta um título de serviço adequado, nesse, mais precisamente no art. 6 § 1º, são expostos alguns princípios inerentes à prestação adequada dos serviços públicos, quais são: regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.
Na Introdução ao Estudo do direito assimilamos que os princípios são regras genéricas e de abrangência ampla e, no âmbito do direito administrativo juntamente com os imperativos legais, disciplinam a atuação do Estado, seja na execução, administração ou na fiscalização dos serviços púbicos; e da sociedade delimitando seus direitos e deveres. Observa-se que os serviços públicos devem ser contínuos, acessíveis a todos os indivíduos que dele necessitam de forma igual, modica e também são mutáveis, ou seja, passiveis a modificações que visem o melhor interesse da coletividade. Destarte, possibilita o alcance do objetivo do serviço publico que são o atendimento as necessidades essenciais ou úteis da sociedade de forma eficiente, geral e acessível.
As atividades de atendimento as necessidades coletivas é o que enseja a necessária interferência do Estado, como afirma Melo (2014 p. 699) “se não fora pela relevância para o todo social, o Estado não teria porque assumir tal atividade”. Assim, a finalidade dos serviços públicos são atendimentos as necessidades coletivas da sociedade, sejam essenciais ou favoráveis. O Estado pode prestar diretamente o serviço ou delegar a terceiros, neste caso, porém, é responsável por disciplinar e fiscalizar a atuação desses. Segundo MEIRELLES (2016):
“ O Estado deve ter sempre em vista que serviço público e de utilidade pública são serviços para o público e que os concessionários ou quaisquer outros prestadores de tais serviços são, na feliz expressão de Brandeis, public servants, isto é, criados, servidores do público. O fim precípuo do serviço publico ou de utilidade pública, como o próprio nome está a indicar, é servir ao público e, secundariamente, produzir renda a quem o explora. Daí decorre o dever indeclinável de o concedente regulamentar, fiscalizar e intervir no serviço concedido sempre que não estiver sendo prestado a contento do público a que é destinado.” (MEIRELLES, 2016, p.427)
As prestações publicas existem, por e pela sociedade. A finalística do serviço público é o atendimento e bem estar da coletividade, ou seja, dos usuários que usufruem dos benefícios dessas. Entretanto percebe-se que em contramão dos preceitos constitucionais e legais a característica do serviço publico está deturpada. Nota-se que a lucratividade ou o descaso, seja quando prestados pelo ente público ou por terceiros, atualmente caracterizam os serviços públicos, gerando prejuízos e incômodos àqueles que desses necessitam, a sociedade.
A Lei 8987/95, em ênfase o art. 2º, inciso II e IV, conceitua Concessão e Permissão respectivamente como:
“ Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II – concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
IV – permissão de serviço público: a delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco .(Brasil, 1995)”
Dissertando sobre concessão e permissão de serviço público Meirelles (2016) afirma que.
“Concessão é a delegação contratual da execução do serviço, na forma autorizada e regulamentada pelo Executivo. O contrato de concessão é ajuste de Direito Administrativo, bilateral, oneroso, comutativo e realizado intuitu personae. (…) Serviços permitidos são todos aqueles em que a Administração estabelece os requisitos para sua prestação ao público e, por ato unilateral (termo de permissão), comete a execução aos particulares que demonstrarem capacidade para seu desempenho. A permissão é, em princípio, discricionária e precária, mas admite condições e prazos para exploração do serviço, a fim de garantir rentabilidade e assegurar a recuperação do investimento do permissionário visando a atrair a iniciativa privada.” (MEIRELLES, 2016, p.492)
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu art. 175, caput, apresenta duas formas de particulares executarem serviços públicos. São elas as Concessões e as Permissões. Ambas se operam por mecanismos contratuais, desenvolvidos e formalizados mediante contrato administrativo ou mesmo por disposições legais. Tais instrumentos regulam a delegação concedida pela Administração Publica (seja Federal, Estadual ou Municipal) ao particular interessado em explorar serviços de utilidade publica.
Extrai-se ainda da Lei 8987/95 que o particular adquire o direito de explorar a atividade, que inicialmente seria de responsabilidade do poder público, mediante um contrato, sendo a concessão possível apenas para pessoa ou pessoas jurídicas. Já as permissões podem ser concedidas também a pessoas físicas. Não existe colaboração direta pecuniária do Estado para os executores, aqueles executarão os serviços suportando os riscos da atividade sendo remunerados exclusivamente pelos usuários dos serviços, embora possa haver incentivos fiscais, os quais são disciplinados em legislações especificas.
A concessão é ofertada mediante licitação, mais complexa e com prazo determinado, e no decorrer da concessão o contrato pode ser ajustado pelo concedente visando alcançar um contrato equilibrado e uma prestação eficiente.
As permissões são mais simples, ofertadas também mediante certame publico, inexistem a discursão de clausulas, geralmente se opera por contrato de adesão. O poder público de forma unilateral estipula os requisitos e condições do contrato e, caso o agente se enquadre nestes, desde que vencendo o certame publico, celebra o contrato de permissão passando a executar o serviço de acordo com as disposições do contrato e mediante remuneração dos usuários, e em regra não delimitado por prazo e sua suspensão ou extinção não gera perdas e danos ou multas contratuais.
O Estado na impossibilidade ou inviabilidade de prestar serviços públicos, mediante prerrogativa Constitucional e infraconstitucional, delega aos particulares por determinados períodos, mediante requisitos específicos, a execução daqueles, regulando e controlando sua execução. A lei 8987/95 é conhecida como a “Lei das Concessões”. Nesta, se observa conceitos, requisitos do contrato administrativo, direitos e deveres dos cessionários e permissionários e as formas que a Administração Publica deve fiscalizar e punir atitudes contrárias aos objetivos sociais e contratuais.
O artigo 29, inc. I da referida lei, destaca que compete ao poder concedente “regulamentar e fiscalizar” o serviço concedido. A Administração Publica através de instrumentos contratuais e disposições legais, regula à forma de aquisição, execução, administração e remuneração das atividades. Tais disposições devem ser observadas pelo particular durante toda a vigência da autorização podendo em casos de descumprimento ser advertidos e/ou penalizados. Meirelles (2016) em sua obra destaca que são inerentes ao cedente os poderes de fiscalização e intervenção, vejamos:
“Nessa conformidade, entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até sua situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a técnica da execução dos serviços, bem como fixar as tarifas em limites razoáveis e equitativos para a empresa e para os usuários.
O poder de regulamentar as concessões é inerente e indispensável do concedente. Cabe ao Executivo aprovar o regulamento do serviço e determinar a fiscalização de sua execução, pela forma conveniente. A fixação e a alteração de tarifas são também atos administrativos, do âmbito regulamentar do Executivo, não dependendo de lei para sua expedição. Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias.” (MEIRELLES, 2016, p. 488)
A execução de serviços de utilidade publica é matéria de elevada importância por tratar de interesses coletivos. Alguns serviços estão diretamente relacionados à economia e ao mercado, a fluidez de riquezas e a organização da sociedade. Assim, para que se mantenha a eficiência, modicidade das tarifas e adequação na execução dos serviços delegados o poder público, além de conceder as devidas autorizações é responsável por, conforme art. 29, inc. VI da Lei 8987/95, “cumprir e fazer cumprir as disposições regulamentares do serviço e as cláusulas contratuais da concessão”. Percebe-se então a obrigatoriedade de fiscalizar o bom andamento e execução das premissas negociais e legais, CARVALHO FILHO (2016) destaca algumas responsabilidades do poder concedente.
“ A fiscalização, como ressalta o art. 30 do Estatuto das Concessões, abrange até mesmo a estrutura do concessionário, em ordem a possibilitar a verificação de sua contabilidade, recursos técnicos, adequação do serviço, aperfeiçoamento da prestação, e chega ao limite de ensejar a intervenção na prestação do serviço, quando o concessionário, de alguma forma, prejudica os usuários, seja prestando com falhas, seja deixando de prestar o serviço. Vários são os aspectos previstos na lei para o regular exercício da fiscalização do serviço concedido. Assim, cabe ao concedente aplicar sanções e regulamentar o serviço; observar o cumprimento, pelo concessionário, das cláusulas contratuais referentes ao serviço; zelar pela adequada prestação do serviço e, enfim, controlar a atividade delegada. A fiscalização pode, inclusive, levar o concedente a intervir na prestação do serviço e até mesmo a extinguir a delegação, no caso de ineficiência insuperável do concessionário.” (CARVALHO FILHO, 2016, p 271)
Visto que o interesse envolvido na prestação dos serviços é primariamente o atendimento as necessidades da sociedade, o poder publico pode e deve analisar a estrutura, contabilidade e todos os aspectos necessários em relação ao cessionário visando o equilíbrio contratual e o acesso igualitário e módico aos serviços de utilidade pública pelos usuários.
Sob a ótica operacional e prática temos o Transporte Público ou Coletivo de Passageiros como um método de transporte desenvolvido para o atendimento as necessidades de deslocamento de grupos de pessoas de determinada região ou localidade. Opera-se mediante tarifas, horários e rotas padronizados e são ofertados ao público geral. São serviços de utilidade publica e trazem fluidez e comodidade aos cidadãos. Podem ser exercidos pela administração publica direta, entretanto é delegado na maioria dos casos por concessão a particulares.
A Carta Magna Brasileira, em seu Titulo II, define os direitos fundamentais individuais e também os coletivos ou sociais. Não são apenas direitos, estes decorrem do principio da dignidade da pessoa humana e assim constituem-se garantias às quais o Estado é responsável e competente para prove-las à sociedade. O art. 6º, da Constituição Federal de 1988, diz que:
“Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” (Brasil, 1988).
Nota-se que o direito ao transporte se encontra inserido no rol dos direitos sociais fundamentais. Todo ser humano tem o direito de ir e vir (art. 5, XV, CRFB) e o Estado é obrigado a fornecer instrumentos hábeis para que os deslocamentos sejam possíveis e adequados visando o bem-estar e o desenvolvimento social. Conforme afirma Gilmar Mendes (2018):
“Os direitos e garantias fundamentais, em sentido material são, pois, pretensões que, em cada momento histórico, se descobrem a partir da perspectiva do valor da dignidade humana. (…) Os chamados direitos a prestações materiais recebem o rótulo de direitos a prestação em sentido estrito. Resultam da concepção social do Estado. São tidos como os direitos sociais por excelência. Estão concebidos com o propósito de atenuar desigualdades de fato na sociedade, visando ensejar que a libertação das necessidades aproveite ao gozo da liberdade efetiva por um maior número de indivíduos. O seu objeto consiste numa utilidade concreta (bem ou serviço). Podem ser extraídos exemplos de direitos a prestação material dos direitos sociais enumerados no art. 6º da Constituição – o direito à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao transporte, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade, à infância e o direito dos desamparados à assistência.” (Mendes, 2018, p 206/238-239).
O legislador Constituinte originário entendeu por bem que, embora seja garantida a livre locomoção, o transporte deveria ser também uma segurança ao cidadão a fim de viabilizar o exercício da dignidade humana. Embora direito social, o transporte também detém outra característica, ora descrita no art. 30, inc. V, da CRFB/88:
“Art. 30. Compete aos Municípios: V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; (Brasil.1988)”
O Transporte Público coletivo de passageiros, por sua importância econômica e social, é caracterizado como serviço de utilidade publica de caráter essencial. Destarte concluímos que o transporte, incluindo o Coletivo de Passageiros, é garantia individual; um direito social e como serviço essencial é necessário para o exercício da dignidade humana e o desenvolvimento econômico e social dos cidadãos.
A competência para regulamentação do serviço público de transporte de passageiros está intimamente ligada aos limites territoriais abrangidos pelo serviço. Por exemplo, os transportes públicos com abrangência interestaduais a competência é da União (art. 21, XII, “e” CRFB/88) a qual realiza por meio da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). Em âmbito Estadual, os transportes intermunicipais, são de competência dos Estados que os exercem por suas autarquias (art. 25§3º da CRFB/88). Já em domínio municipal a competência é dos Municípios (art. 30, inc. V da CRFB/88).
Em relação ao poder de regulamentar do transporte, Meirelles (2016) esmiúça em que constituem poderes do poder público:
“ (…) entende-se sempre reservado ao concedente o poder de regulamentar e controlar a atuação do concessionário, desde a organização da empresa até sua situação econômica e financeira, seus lucros, o modo e a técnica da execução dos serviços, bem como fixar as tarifas em limites razoáveis e equitativos para a empresa e para os usuários.” (MEIRELLES, 2016, p. 488)
Tamanha a importância da matéria que se percebe que a atuação da administração não se encerra com o ato concessivo do serviço. Mesmo após a contratação ainda permanece como responsabilidade do poder publico a continua regulação e controle dos cessionários e da atividade publica concedida e por eles exercida. Dissertando ainda sobre o tema o autor supramencionado afirma que:
“ Nos poderes de regulamentação e controle se compreende a faculdade de o Poder Público modificar a qualquer tempo o funcionamento do serviço concedido, visando à sua melhoria e aperfeiçoamento técnico, assim como a de aplicar penalidades corretivas ao concessionário (multas, intervenção no serviço) e afastá-lo definitivamente da execução (cassação da concessão e rescisão do contrato), uma vez comprovada sua incapacidade moral, financeira ou técnica para executá-lo em condições satisfatórias.” (MEIRELLES, 2016, p. 492)
O poder público concede a concessão ao particular por meio de um contrato. Tal instrumento já possui elementos e requisitos para execução da atividade. Entretanto conforme a situação social, tecnológica e econômica vai se modificando o cessionário também deve estar se adequando aos interesses e necessidades atuais da comunidade para a qual serve. A administração publica é responsável constitucionalmente por acompanhar as mudanças que ocorrem durante o prazo da concessão e proceder aos atos necessários para adequação do contrato. Sejam exigências para melhoria técnica, seja para redução de valores e tarifas seja meios para otimização das atividades, cabem ao Estado o acompanhamento e regulação. Àquele que regula nasce à responsabilidade do fazer cumprir. Sábias as palavras de MEIRELLES (2016) que afirma que:
“A fiscalização do serviço concedido cabe ao Poder Público concedente, que é o fiador de sua regularidade e boa execução perante os usuários. (…) Assim sendo, é dever do concedente exigir sua prestação em caráter geral, permanente, regular, eficiente e com tarifas módicas (art. 6º, § 12 da lei 8987/95). Para assegurar esses requisitos, indispensáveis em todo serviço concedido, reconhece-se à Administração Pública o direito de fiscalizar as empresas, com amplos poderes de verificação de sua administração, contabilidade, recursos técnicos, econômicos e financeiros, principalmente para conhecer a rentabilidade do serviço, fixar as tarifas justas e punir as infrações regulamentares e contratuais.” (MEIRELLES, 2016, p. 495-496)
Em regra agências reguladoras e autarquias são responsáveis pela fiscalização. Podem e devem intervir em prol da sociedade e usuários aplicando advertências, multas e até mesmo em casos extremos intervir na atividade para sua regularização por determinado prazo legal.
A todo tempo estamos adquirindo produtos e serviços. Tais operações consumeristas são parte significativa das relações sociais de forma que o legislador, em cumprimento ao dispositivo constitucional do art. 5º inciso XXXII, promulgou a Lei nº 8.078 de 1990, popularmente conhecida como CDC ou Código de Defesa do Consumidor.
Dois conceitos são extremamente importantes para determinação da relação jurídica e consequentemente seus efeitos legais nas relações entre usuário e prestador de serviço público de transporte de passageiros, a definição da figura do fornecedor e do consumidor.
Conforme o art. 2º do CDC, CONSUMIDOR “é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”. Logo, todo aquele que participa de uma relação comercial adquirindo produto ou serviço para seu uso ou satisfação é consumidor.
Já o art. 3º, também do CDC, define FORNECEDOR como:
“Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica (…) que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços” (Brasil, 1990).
Interessa-nos, para discursão acerca dos cessionários do serviço publico de transporte de passageiros, entender também a definição de “serviço”. Novamente, recorrendo ao mesmo artigo 3º em seu paragrafo 2º temos que “serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração (…)”.
Os cessionários de serviço público coletivo de passageiros prestam serviços de mobilidade aos usuários que em contraprestação os remunera mediante o pagamento de tarifas. Partindo dos conceitos acima, podemos qualificar o empresário que oferta o transporte público de passageiros como fornecedor de serviços e os usuários como consumidores, de forma que a relação existente entre eles é consumerista estando sujeita também às normas do CDC.
Os cessionários dos serviços de transporte público, como fornecedores, estão sujeitos às diversas obrigações e sanções determinadas pelo ordenamento jurídico.
É importante destacar que o art. 175, paragrafo único, inc. IV da Constituição Federal impõe como obrigação do cessionário de serviço público a prestação de serviço adequado. O capítulo II e III da Lei 8.987/98 reafirma o dispositivo constitucional e versa sobre o que viria ser serviço adequado, precisamente no art. 6º paragrafo 1º, definindo-o como “o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”.
Extrai-se dos ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Melo (2014, p. 702-703) que a regularidade e continuidade dos serviços públicos decorrem da essencialidade do serviço. Devendo esse se operar conforme as determinações e regras legais e em conformidade com a oferta apresentada aos usuários. Ainda, o serviço não pode ser interrompido, devendo ser continuo ante sua importância social e para fluidez econômica. A eficiência é a qualidade de o serviço ser útil, alcançar a finalidade determinada de forma satisfatória. Visando a segurança devem ser empregados técnicas e meios efetivos para preservação e cuidado dos bens jurídicos sob a responsabilidade do prestador como integridade física e psicológica, proteção patrimonial e econômica dos usuários. Deverá o prestador acompanhar as atualidades buscando novas tecnologias e adaptando a prestação as necessidades da sociedade conforme suas mutações. Em relação à generalidade, cortesia e modicidade, o acesso ao serviço deve ser possível a todos, sem distinção, sendo módico ou economicamente possível permitindo que os menos favorecidos sejam atendidos devendo o atendimento ser cortês garantindo ao usuário o bem estar, respeito e dignidade.
Em análise geral do CDC os fornecedores são obrigados, entre outras responsabilidades, a prestarem informações claras, verídicas e adequadas sobre produtos e serviços; cumprimento de ofertas, prazos e clausulas contratuais; fornecimento de produtos e serviços seguros além de atendimento eficiente e reparações aos consumidores lesados por vícios ou defeitos de produtos ou serviços.
Em determinados municípios existem distinções na forma de prestação do serviço de transporte coletivo em razão da região de atendimento. Por exemplo, na cidade de Betim-MG foi instituída a linha nº 3212 que atende a região central da cidade e possui como destino o centro da cidade de Belo Horizonte – MG. A empresa cessionária utiliza veículos executivos, os quais possuem poltronas confortáveis e reclináveis, ar-condicionado, aparelho de TV, além da impossibilidade do transporte de passageiros em pé e idosos sendo a tarifa para utilização de tal veículo cerca de 20% superior as demais linhas com o mesmo destino (BETIMONLINE, 2013).
Sob a ótica jurídica se observa ofensas a diversos princípios constitucionais e infraconstitucionais na forma de execução da linha. A Constituição em seu art. 5º garante a todos a igualdade além de que o cessionário que presta serviço público deve também observância aos princípios da administração pública entre eles o da impessoalidade e aquele decorrente dele e diretamente ligado à adequação do serviço, o da generalidade. Já o art. 170, inciso VII da Constituição Federal define como um dos princípios da ordem econômica a “redução das desigualdades regionais e sociais”. Como destacado o serviço de utilidade publica visa a satisfação das necessidades da coletividade sem distinção de pessoas e, essa prestação deve ser adequada e de forma igualitária a todos os cidadãos. A criação de linhas de transporte público apenas para áreas centrais empregando veículos com melhores condições e tarifas superiores viola a ideia de igualdade e generalidade dos serviços públicos. Além de deixar ainda mais nítido que as periferias não merecem atendimento de qualidade aumentando assim as desigualdades regionais.
Em regra, todas as linhas de transporte público possuem rotas e horários pré-determinados, sendo tais informações disponíveis a coletividade. Os usuários percebem tais informações como oferta do serviço de forma que o consumidor passa a planejar e efetivar atos executórios em consonância com o horário e a forma pré-estabelecida de execução do serviço apresentada pelo fornecedor. Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery definem oferta como:
“ (…) qualquer informação ou publicidade sobre preços e condições de produtos ou serviços, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma. Pode haver oferta por anúncio ou informação em vitrine, gôndola de supermercados, jornais, revistas, rádio, televisão, cinema, Internet, videotexto, fax, telex, catálogo, mala-direta, telemarketing, outdoors, cardápios de restaurantes, lista de preços, guias de compras, prospectos, folhetos, panfletos etc.”(apud TATURCE e ASSUMPÇÃO, 2017 p. 210)
A publicidade dos horários e rotas deve ser compreendida como oferta do serviço. Sobre o tema extrai-se do CDC, especialmente do artigo 31, que as informações da oferta precisam ser completas e fidedignas, sejam elas sobre a forma de execução, prazos ou valores devendo elencar todos os elementos que tragam clareza e segurança ao consumidor. Salientam TATURCE e ASSUMPÇÃO (2017, p. 215) que “em todas as situações, deve-se levar em conta um nível de informações compatíveis com o brasileiro médio, ou seja, deve-se facilitar ao máximo a compreensão do conteúdo”. Tal perceptibilidade é importante porque a proposta gera expectativa e, consequentemente a confiança de que o serviço será prestado conforme o ofertado, de forma que obriga aquele que a apresentou ao seu cumprimento conforme o art. 30 do CDC e o art. 427 do Código Civil.
No entanto havendo recusa ao cumprimento da oferta, o art. 35 do CDC determina que, poderá o consumidor, para solução da demanda, exigir o cumprimento forçado da obrigação, aceitar prestação diversa ou decidir pela resolução do contrato com restituição de valores pagos e ainda perdas e danos.
Caso as hipóteses do artigo 35 não possam ser realizadas, poderá aquele usuário do transporte público que, confiando no cumprimento da oferta pelo prestador do transporte, realiza atos e, ante o descumprimento da proposta pelo fornecedor, tenha prejuízos, existindo nexo causal entre o descumprimento e o dano, imerge o dever de indenizar por parte do fornecedor. Os artigos 14 e 22 do CDC determinam a responsabilização do fornecedor nos casos de danos a usuários.
Comumente os usuários veem-se obrigados a utilizarem os serviços de transporte em veículos em condições mecânicas e de higiene ruins. Tais situações constituem violações do art. 8º, caput, do CDC que determina que “os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores” e também em seu § 1º determina que “o fornecedor deverá higienizar os equipamentos e utensílios utilizados no fornecimento de produtos ou serviços”. Nestes casos de violações podem os usuários, visando melhora nas condições dos serviços, realizar denuncia às autoridades competentes. Essas, destinadas a defesa dos consumidores, poderão forçar os cessionários a executar o serviço de acordo com as normas de higiene e segurança aplicando advertências e/ou multas.
Toda sociedade necessita de prestações em conjunto para desenvolvimento social e econômico. Tais prestações devem ser oferecidas pelo Estado visando à satisfação dos cidadãos dando melhores condições de existência e dignidade a esses. Para isso, o sistema legal nacional possui diversos dispositivos de organização, regulação e fiscalização de execução direta ou concessão dos serviços públicos ou de utilidade publica. Percebe-se que há uma preocupação jurídica considerável para um fornecimento de um serviço adequado, igualitário e acessível, sendo estes valores a base do sistema de concessões e permissões. Tais valores expressam também os preceitos constitucionais. No entanto nota-se que violações existem; más prestações e desvios de finalidades maculam os serviços públicos. Entretanto o Estado de forma obrigacional deve exercer seu poder de fiscalização e regulação, advertindo, corrigindo e punindo os prestadores de serviços públicos que não os executam conforme os padrões de excelência e moralidade. Em relação aos usuários do transporte público o Código de Defesa do consumidor lhes é também instrumento de proteção. O cessionário prestador deve executar o serviço de transporte publico visando à proteção da vida, saúde e segurança dos passageiros também prestar informações fidedignas e cumprir com as ofertas apresentadas. O consumidor usuário do transporte em caso de violações pelos cessionários deve fazer com que, aquilo que ora está escrito nas paginas da lei, seja efetivado no mundo dos fatos. Faça isso buscando junto aos órgãos administrativos seus direitos de reclamação e informação sobre as punições aplicadas ante as condutas desfavoráveis aos passageiros. Em casos de lesões, que geram prejuízos materiais e morais use da jurisdição, seja contra o cessionário ou até mesmo contra o ente público concedente que não exerceu o seu dever de fiscalização. Fazendo isso alcançará a compensação por prejuízos e também contribuirá para que os serviços públicos sejam excelentes e eficientes conforme os intentos constitucionais.
BETIM ONLINE. Linha executiva – Vip Express 3212. [S.I.] 2013. Disponível em: < https://www.betimonline.com/noticias/linha-executiva-vip-express-3212> Acesso em: 25 out. 2021.
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