Sobre o pensar penal

Resumo: Este trabalho constitui uma breve revisão de literatura, a qual almeja resgatar fases do processo evolutivo interpretativo da ciência penal, a fim de motivar o discernimento entre o pensar retrógrado e o contemporâneo a cerca da matéria. Nessa esteira, distingue a ciência de sua fonte, apresenta os paradigmas experimentados e os instrumentos ideológicos utilizados para a concretização de cada entendimento defendido. Enfatiza as falhas que impossibilitaram a efetivação das concepções extremistas, suas conseqüências sociais, visando justificar a postura minimalista preferida na atualidade. Sobretudo, subjetivamente, pretende restaurar o sentimento humanitário, a racionalidade, a qual consagra a hegemonia de nossa espécie sobre as demais.

Palavras – Chave: Direito Penal. Política Criminal. Escolas Penais. Princípio da Intervenção Mínima.

Abtsract: This work constitutes of a brief literature review, which longs for rescuing the penal science interpretative evolutive process phases, aiming at motivating the distinctiveness between the retrograde thinking and the contemporary one concerning matter. On this track, it distinguishes science from its source, presents the experienced paradigms and the ideological tools used for the concretization of each defended understanding. It emphasizes the flaws that made the extremist conceptions – and its social consequences – effectiveness impossible, intending to justify the minimalist attitude preferred nowadays. Above all, it subjectively intends to win back the humanitarian feeling, the rationality, which consecrates our species hegemony over the others.

Key-Words: Penal Law. Criminal Politics. Penal Schools. Minimum Subsidy Intervention Principle.

Sumário. Considerações iniciais. 1. Relações entre criminologia, política criminal e direito penal. 2. As escolas penais. 2.1 As Escolas Clássica e Positiva. 2.2 O pensamento unificado. 3. Atuais tendências político-criminais. Considerações finais. Referências bibliográficas.

Considerações iniciais

Perante a ciência da igualdade, da faculdade do julgamento individualizado, da interpretação do Direito Penal como ultima ratio, sobrevivem decisões fundamentadas no Direito Penal do Autor, bem como a ineficiência dessas sentenças remete o imaginário coletivo a defender o retrocesso à instituição de penas desumanas, como meio de assegurar a sua proteção.

 Portanto, visando contribuir para a repercussão da verdadeira função deste ramo da ciência jurídica, bem como de seus instrumentos; evitando, dessa forma, a disposição de conquistas seculares, emerge a relevância do estudo exposto nas linhas seguintes.

1. Relações entre criminologia, política criminal e direito penal

A concepção dos termos Criminologia, Política Criminal e Direito Penal é freqüentemente confundida e muitas vezes unificada, em virtude das estreitas relações estabelecidas ao tratarem do objeto comum delito. Com efeito, a evolução das Ciências Penais e Criminológicas caminha rumo a um modelo integrado, a uma metodologia interdisciplinar, objetivando a unidade desse saber científico. [1] São pilares inseparáveis, todavia, interdependentes, por isso a dissociação dos mesmos permite a visualização dos equívocos cometidos, afastando do retrocesso seus ativistas.

A função da Criminologia é fornecer fundamento científico ao sistema, através das análises explicativa, decisiva e instrumental do problema criminal. A Política Criminal transforma essas informações em opções, alternativas e programas científicos, os quais serão concretizados em normas ou proposições jurídicas gerais e obrigatórias pelo Direito Penal. O empirismo colabora para resolver os problemas reais; a Política Criminal, alternativas concretas adequadas para o controle do crime e o Direito Penal, sua transformação em preceito normativo a ser obedecido pela sociedade. [2]

2. As escolas penais

Até meados do século XVIII, o Direito era concebido como um instrumento gerador de privilégios, cuja arbitrariedade permitia o julgamento segundo condições sociais. [3] O corpo era o alvo principal da punição, com direito a flagelo público, condenados com coleiras de ferro, grilhetas nos pés, o chicote seguido pelo esquartejamento. [4] Na metade desse mesmo século, a Revolução Francesa disseminou ideais iluministas e humanitários, os quais defendiam a individualização da pena, sua proporcionalidade, bem como a redução da crueldade, vindo no século XIX conformar correntes de pensamentos sistemáticos embasados em princípios fundamentais, denominadas escolas penais. As Escolas Clássica e Positiva representam as únicas escolas detentoras de posições filosoficamente bem definidas e contrastantes, uma vez que as sucessoras pretendiam a conciliação de seus postulados. [5]

2.1 As escolas clássica e positiva

Possuiu caráter político liberal e humanitário, objetivando estabelecer limites e justificativas ao poder de punir frente à liberdade individual. O sistema penal era entendido como um sistema fechado, legitimado a partir de uma exatidão matemática e de uma concatenação lógica de suas proposições. O crime, ente jurídico definido como uma infração à Lei do Estado, cujos riscos de intervenção arbitrária só poderiam ser mitigados se todas as suas características e significados fossem claramente definidos. [6] De forma sucinta, o delito era a infração da norma e o delinqüente o sujeito ativo dessa infração, renunciando a análise etiológica da conduta (causas, fatores sociais e individuais), predominando um afã sistemático extraído de dogmas do Direito Natural. [7] Nela conviveram teorias absolutas e relativas da pena. Ainda que alguns autores clássicos mencionassem a finalidade preventiva da pena, preponderou a retributiva, um justo e proporcionado castigo que a sociedade inflige ao culpado, uma forma de tutela jurídica. [8]

Entretanto, suas próprias argumentações constituiram os fatores de seu declínio: a prerrogativa reacionária do Estado ultrapassou os limites da conduta que a originara, sendo o imputado considerado vítima da tirania deste, resultando na diminuição dos direitos da sociedade em face do delinqüente, além de seu distanciamento da realidade humana, bem como a despreocupação com o estudo das causas da delinqüência, acarretar o aumento da criminalidade e da recidiva. [9]tima da tirania deste, resultando na diminuiçriginara

Contrapondo-se à Escola Clássica, a Escola Positiva deslocou a problemática penal do plano da razão (norma jurídica) para o da realidade (social), para uma orientação empírico-positiva, visando resgatar o social e o homem delinqüente. Dessa forma, almejou a diminuição dos delitos aliada a da pena, através do diagnóstico das causas da criminalidade. [10]

A aplicação da pena passou a ser uma reação natural contra a atividade anormal e o delito e o delinqüente, encarados como patologias sociais. A pena distou do caráter retributivo para assumir concepções utilitaristas, fundamentando-se na personalidade, capacidade de adaptação e periculosidade do réu. [11]

Apresentou três fases distintas: antropológica, jurídica e sociológica. A primeira fundada por César Lombroso, estudou os delinqüentes em sua vida e em seus traços anatômicos, criando a antropologia criminal direcionada a aspectos orgânicos e psicológicos do infrator. A partir desse estudo foi estabelecida uma tipologia dos criminosos. Seriam eles, assim, classificados: natos, passionais, loucos, ocasionais e epiléticos. [12] O criminoso poderia ser reconhecido através de estigmas como assimetria facial, tatuagens, irregularidades nos dedos, etc. [13] A segunda, cujo mentor fora Rafael Garofalo, defendeu o teor jurídico dessas inovações, formulou o conceito de periculosidade do delinqüente e se demonstrou favorável à pena de morte. Essa afirmação aliada à ênfase na defesa social, justificaria seu demasiado ceticismo com relação à readaptação do homem criminoso. [14] Enrico Ferri, por sua vez, foi o fundador da Sociologia Criminal, enfatizando a responsabilidade social e a possibilidade de readaptação do infrator. Foram contribuições dessa escola:

“a) a descoberta de novos fatos e a realização de experiências ampliaram o conteúdo do direito; b) o nascimento de uma nova ciência causal-explicativa: a criminologia; c) a preocupação com o delinqüente e com a vítima; d) uma melhor individualização das penas (legal, judicial e executiva); e) o conceito de periculosidade; f) o desenvolvimento de institutos como a medida de segurança, a suspensão condicional da pena e o livramento condicional; e g) o tratamento tutelar ou assistencial do menor.”[15]

Todavia, além das profundas modificações relativas ao objeto do crime, passaram a ser julgados elementos intrínsecos como paixões, instintos, enfermidades, efeitos do meio ambiente e hereditariedade. Foram introduzidos, no veredicto, não apenas as motivações circunstanciais do ato, mas o provimento de um poder justificável sobre a alma do indivíduo, transferindo o julgamento a instâncias alheias à infração. [16]

2.2 O pensamento unificado

A Escola Clássica, ante ao exposto, baseou a reforma do Direito Penal e suas codificações ao longo do século XIX, subordinando seu sistema jurídico ao fato-crime, enquanto a Escola Positiva visou à reforma da ideologia clássica através de concepções intervencionistas, imperando a fundamentação preventivo-especial da pena. Sua emergência só foi possível com a antecedente ultrapassagem do Estado de Direito liberal para o Estado de Direito social ou intervencionista. Entretanto, seu império não implicou o abandono discursivo do Direito Penal do fato, por isso viabilizou um Direito Penal de conciliação, justificando convivência da concepção preventivo-especial, da necessidade de individualização da pena àquelas oriundas do classicismo (legalidade, retribucionismo e responsabilidade moral) nas legislações penais do século XX. Daí em diante, contracenam os discursos de garantia do indivíduo, paralelamente à defesa social, do homem como limite do poder punitivo e como objeto de intervenção positiva, justamente por ser o antagonismo escolar aparente, eis que dissolvido na prática penal.  [17]

Concordando com Luiz Flávio Gomes, hoje não é cabível a dissociação da especulação teórica da análise empírica. Criminologia e Direito Penal são disciplinas autônomas, porém inseparáveis como componentes de uma ciência penal globalizadora. O distanciamento delas reduziria o sistema a um mero decisionismo, cuja ausência de sensibilidade às questões históricas temporais e aos conhecimentos da ciência tornaria suas leis incrédulas. De forma inversa, o saber empírico absorto faliria o almejado sistema de garantias de segurança e igualdade, que comanda o Estado de Direito. [18]

Contudo, a atualidade brasileira revela um Direito Penal desproporcional aos limites de seu âmbito científico, abrangendo matérias que não deveriam ser de sua competência. A razão dessa crise também de efetividade de jurisdição e da pena decorre da ausência de uma política criminal adjunta a uma legislação correspondente, provenientes de adequada visualização da problemática contemporânea. [19]

3. Atuais tendências político-criminais

As tendências político-criminais mais importantes são agrupadas em três grandes grupos denominados punitivistas, abolicionistas e minimalistas.

Os primeiros crêem no Direito Penal como prima ratio, sendo utilizado, por isso, até em infrações de menor relevância, como instrumento de controle da classe que o detiver, como mecanismo de transformação da sociedade. Para esses, a coação e a repressão representam as únicas formas de resposta ao fato criminoso, independente do bem jurídico por ele lesado. A corrente abolicionista, por sua vez, defende o seu banimento, em virtude das falhas que seu fundamento ético-político possui ou, devido ao desequilíbrio da relação custo-benefício que sua tríplice constrição propaga. Já o movimento minimalista envolve inúmeras idéias relacionadas à defesa da contração do Direito Repressivo, concebendo o Direito Penal como apenas uma das várias formas que o Estado possui para reduzir a violência. [20]

É a busca desenfreada por uma eficácia preventiva funcionalista do Direito Penal que gera movimentos antagônicos como o Direito Penal do Inimigo ou teoria da prevenção geral positiva, defendida por Günther Jakobs, o qual se baseia em estímulos positivos a cerca do valor da norma para justificar ser ela o único ente capaz de reger as expectativas sociais. A prevenção geral negativa, na atualidade, é implicitamente percebida na persuasão exercida pela mídia, diante da elevação dos índices de violência. A sociedade é indiretamente levada a crer que o comportamento antinormativo só será findo mediante a atuação repressiva do Estado, através da aplicação de penas mais severas ou da infusão da intimidação por meio da norma. [21]

Os dois primeiros grupos, portanto, pecam ao permitir que surjam como conseqüências da prática de suas teorias, a criminalização da pobreza, o encarceramento de grande parte da população e a anarquia punitiva. Por isso, o caráter subsidiário da Ciência Penal perpetuado pelas correntes minimalistas parece melhor adequar-se aos anseios, libertos de influências, da sociedade. [22]

Considerações finais

A legitimidade e a credibilidade do sistema penal de um Estado social democrático de direito estão condicionadas a sua capacidade protetiva de reduzir a violência que assola a sociedade, conjuntamente à finalidade de assegurar garantias formais e materiais sem extrapolar os limites impostos por esse tipo de estado. O Direito penal é somente um de muitos instrumentos disponíveis ao Estado para lutar contra a criminalidade. São, portanto, o caráter subsidiário e a natureza fragmentária, que definem o princípio da intervenção mínima, os conformadores do modelo de Direito Penal gerado segundo posturas minimalistas. [23]

A fragmentariedade faz com que tutela penal se restrinja aos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e a ações cuja ofensa gerada obstrua o satisfatório viver em sociedade. Dessa forma, não está legitimada a atuar sobre a tutela moral, funções estatais, ideologia, questões religiosas, nem em fatos de escasso relevo. A subsidiariedade só admite o ramo repressivo do Direito quando seus outros ramos não são suficientes para solucionar o problema. Esse caráter atua externamente através de alternativas não formais ou de ramos diversos ao penal e internamente segundo orientações de uma intervenção penal, todavia, amena. [24]

Cezar Roberto Bitencourt enfatiza essa concepção, uma vez que a ultima ratio ou princípio da intervenção mínima preconiza a limitação do poder incriminador do Estado, promovendo a criminalização de condutas apenas quando constituirem meio necessário para a tutela de determinado bem jurídico. Destarte, assevera que o Direito Penal deverá manifestar-se somente em situações onde os demais ramos do Direito forem considerados inadequados ou inaptos a tutelar bens relevantes à vida do indivíduo e da sociedade. Para ele, as justificativas desse entendimento advêm da sanção penal constituir um risco à existência social do afetado e com isso, produzir também um dano social. [25]

Nessa esteira, também Júlio Fabrini Mirabete apregoa que a intervenção do Direito Penal somente é legítima diante de exigências de uma proteção mais intensa à coletividade, quando o delito consiste em um injusto mais grave, bem como desvela uma culpabilidade reprovável, demonstrando a real necessidade da sanção penal. Por isso, a pena se destina a situações em que represente o único meio de proteção eficiente e suficiente da ordem social frente a ataques relevantes. [26]

A menor intervenção penal, portanto, é a representação da atuação sensata do Estado destinado a tutelar penalmente os bens relevantes da sociedade, não descartando a criminalização compatível com a filosofia de veemente necessidade e da ineficácia de outros meios da política criminal.

Informações Sobre o Autor

Fernanda da Rosa Cristino

Graduada em Odontologia pela Universidade Federal de Santa Maria /RS, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela Universidade Federal de Santa Maria/ RS, Especialista em Ciências Criminais pela Unama/IDRS, Especialista em Segurança Pública e Direitos Humanos pela Fadisma/RENAESP, Especializanda em Gestão da Segurança Pública na Sociedade Democrática pela ULBRA/RENAESP, Perita Odonto-legista do Instituto Geral de Perícias do RS