Sociedade irregular

Resumo: O Novo Código Civil trata tal sociedade como sendo uma sociedade não personificada, denominação sob a qual acolheu a sociedade em comum (antiga sociedade de fato), isso porque, considera-se sociedade não personificada aquela cujo ato constitutivo ainda não foi registrado no órgão competente, ou seja, aquela que não possui personalidade jurídica. A sociedade em comum é uma sociedade de fato, que embora não tenha, ainda, seus atos constitutivos registrados é comprovada, independente de ter ou não contrato escrito. Aqui, os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente podem provar a existência da sociedade em comum por escrito, mas os terceiros podem prová-la de qualquer forma (artigos 986 e 990).  Os artigos 986 a 990 do Novo código civil, regula a relação entre os sócios da sociedade em comum e entre estes e terceiros, estabelecendo que a responsabilidade dos sócios é solidária e ilimitada. O direito sanciona especificamente aquelas sociedades que funcionam de forma irregular, ou seja, sem o devido registro na Junta Comercial, assim sendo, pelo art. 990 do Código Civil, os sócios de sociedades sem registro responderão sempre ilimitadamente pelas obrigações sociais, sendo ineficaz eventual cláusula limitativa dessa responsabilidade no contrato social; nesse caso cabe aos sócios representantes da sociedade responsabilidade direta e aos demais, responsabilidade subsidiaria porem, todos assumem responsabilidade sem limite pelas obrigações contraídas em nome da sociedade. Cabe lembrar, que a falta de registro da sociedade na Junta Comercial repercute de forma negativas no que diz respeito às obrigações tributárias acessórias, nas obrigações perante a Seguridade Social e também, nas relações com o Poder Público. Sendo assim, é necessário que haja personificação das sociedades, ou seja, que possuam personalidade jurídica, obtendo-a mediante registro de seus atos constitutivos no órgão competente.

Palavras chaves: sociedade irregular, responsabilidade, legitimidade dos sócios.

Abstract: the new Civil Code treats such a society as a society not personified, name under which hosted the joint society (formerly society in fact), this is because it is not society that whose Constitutive Act still embodied was not registered with the competent body, i.e. one that does not have legal personality. The mutual society is a society of the fact, that although it has not, yet, their constituent acts registered independent, is proven or not written contract. Here, members, in relations among themselves or with others, can only prove the existence of the company jointly written, but third parties may prove it anyway (986 articles and 990).  ).  986 to 990 articles of the new civil code regulates the relationship between the members of society together and between them and third parties, stating that the liability of members is unlimited and solidarity. The right sanctions specifically those companies that operate illegally, i.e. without proper record in the Board of trade, therefore, by art. 990 of the Civil Code, the members of unregistered companies shall respond always with unlimited liability for the obligations, social being ineffective possible restrictive clause of this responsibility in the social contract;; in this case it is up to the members direct responsibility society representatives and others, however, assume all liability for subsidiary liability without limit by obligations on behalf of the society. It is recalled that the lack of registration in the Mercantile society echoes negative form as regards tax obligations under the ancillary obligations to the Social Security and also in relations with the public authorities.

Keywords: irregular society, responsibility, legitimacy of the partners.

Sumário: 1 Introdução. 2. Sociedade em comum (irregular ou de fato). 3. Legitimidade passiva e responsabilidade dos sócios. 4. A capacidade de ser titular de direitos e deveres das sociedades de fato e a questão da legitimidade processual ativa. 5. Conclusão. Referências bibliográficas.

1 Introdução

Assim como ocorre com o empresário individual, toda sociedade deve ser registrada na Junta Comercial. É o ato constitutivo, ou seja, o contrato social ou estatuto que será objeto de registro. O registro deve ser realizado antes das atividades sociais darem inicio.

Uma sociedade sem registro na junta comercial é chamada pela doutrina de sociedade irregular ou "de fato". Alguns autores adotam a proposta de Waldemar Ferreira. O qual distingue sociedade irregular de sociedade "de fato", o referido autor, classifica como sendo sociedade irregular, aquela que tenha ato constitutivo escrito, embora não o tenha registrado; já a sociedade "de fato" é descrita como sendo aquela que se quer possua ato constitutivo escrito.  Diante do exposto é cabível afirmar que a rigor a distinção nem sempre se aplica, pois ambas as sociedades, tendo elas ato constitutivo escrito, ou não, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico decorrente da inexistência do registro. Na verdade, tal distinção só tem peso, quando se fala sobre o cabimento de ação entre sócios para declarar a existência da sociedade; isso ocorre, pois de acordo com o art. 987 do Código Civil, o sócio que promover ação alegando a qualidade de sócio só poderá fazê-lo mediante apresentação de contrato social ou outro documento escrito, ainda que não registrado. Assim sendo, aquele que integra uma sociedade irregular poderá pleitear através de ação o reconhecimento da sociedade, porém aquele que integra uma sociedade “de fato" não o poderá.

No código Civil de 2002, a sociedade empresária irregular ou "de fato" é disciplinada sob a designação de "sociedade em comum". "Não se trata de novo tipo societário, mas de uma situação em que a sociedade empresarial ou simples pode eventualmente se encontrar: a de irregularidade caracterizada pela exploração de negócios sem o prévio registro exigido na lei."

2 SOCIEDADE EM COMUM (IRREGULAR OU DE FATO).
A partir do art. 986[1] o Código de 2002 passa a tratar, com outra denominação, da sociedade de fato ou sociedade irregular.
A questão terminológica não é totalmente tranquila, e talvez daí tenha vindo à preferência do legislador pelo termo sociedade em comum. Primeiro, poderíamos indagar o porquê de se falar em sociedades de fato e não em associações de fato. Será que também essas figuras sem personalidade, por falta de registro, não seriam irregulares ou de fato? Claro que sim. Na verdade, “a denominação sociedades de fato não é referência à espécie de pessoa jurídica e consequente exclusão das demais, como associações e fundações.” Vale dizer: a rigor, o termo sociedade aqui não é usado de forma técnica, e sim em seu sentido mais amplo ou genérico.

Ainda na mesma seara, há quem diferencie as sociedades de fato, nas quais não há contrato social, das irregulares, onde existem os contratos, mas não o registro.

A distinção, porém, é despicienda. Mesmo sem contrato social pode haver uma reunião de pessoas trabalhando para a consecução de objetivos lícitos. Logo, o fator realmente importante para separar os dois momentos cruciais na existência desses entes é o registro. Sem ele, não há personalidade jurídica.

Embora a existência jurídica não esteja plenamente reconhecida, a existência fática pode ser facilmente demonstrada pelos terceiros que se relacionarem com esses entes. Através de qualquer meio de prova – qualquer documento, ou mesmo por intermédio de testemunhas – o interessado poderá demonstrar a existência da sociedade em comum. Já para os sócios, nas relações internas e externas, a única prova admitida para o mesmo fim é a escrita (de acordo com o art.987[2]).

A partir daqui, começamos a perceber que a lei não só reconhece a existência fática das sociedades em comum, como pressupõe que elas irão se relacionar com terceiros, ou mesmo que haverá relações humanas – entre os sócios – em seu seio. Interessante, pois, avaliar qual o significado da já proclamada ausência de personalidade jurídica.

Com a revitalização do termo personalidade pelo NCC, inclusive com o destaque dos direitos da personalidade no Capítulo II, referente às pessoas naturais, a palavra precisa ser corretamente dimensionada em cada um de seus sentidos.

Tradicionalmente, personalidade jurídica vem sendo entendida “como a aptidão para adquirir direitos e contrair obrigações. Para guardar similitude com o novo texto do art. 1º ,[3] melhor seria falar de uma possibilidade genérica de adquirir direitos e contrair deveres. Afinal, o termo obrigação tecnicamente é mais bem empregado com o significado de relação, nexo ou liame.
Enfim, ter personalidade significa, resumidamente, poder ser sujeito de direitos; figurar no pólo ativo ou passivo de uma relação obrigacional. O conceito de personalidade jurídica, sob esta óptica, assemelha-se ao de capacidade de direito, tanto que para PONTES DE MIRANDA. “são o mesmo”.

Noutro aspecto, entretanto, a personalidade “se associa à expressão do ser humano, traduzido como valor objetivo, interesse central do ordenamento e bem juridicamente relevante”. Neste sentido, intimamente relacionado ao Princípio Constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1º, III, da CF), é que irão surgir os direitos da personalidade, ligados diretamente às pessoas naturais. Dentro desse segundo contexto é que o NCC inseriu o art. 52, mandando aplicar às pessoas jurídicas, no que couber, as normas protetivas do direito da personalidade[4].

Traçadas as duas vertentes principais atinentes ao sentido de personalidade jurídica, é de se perguntar se em algum dos dois aspectos as sociedades de fato são efetivamente atingidas por não terem registro. Ou, para esmiuçar o questionamento: as sociedades de fato são sujeitos de direitos e deveres? Podem gozar da proteção dada às pessoas jurídicas no tocante aos direitos de personalidade?

Para procurarmos responder essas perguntas é necessária uma incursão no terreno da responsabilidade civil e mesmo no direito processual. Vejamos.

3 LEGITIMIDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.

Indubitavelmente, as sociedades comuns não personificadas possuem responsabilidade perante terceiros. Isso quer se trate de responsabilidade contratual ou de culpa aquiliana. Tal assertiva, até certo ponto óbvia, serve para destacar que o fato de não ter personalidade jurídica não afeta a possibilidade das sociedades irregulares serem sujeitos de direito, ao menos no pólo passivo. Em outras letras, ninguém questiona que elas são capazes de deveres, na ordem civil.

Para afastar qualquer dúvida quanto à responsabilidade desses entes nas relações consumeristas, a Lei 8.078/90, ao conceituar a figura do fornecedor, também os incluiu na norma do “caput”, do art. 3º.[5]

esponderá pelos ilícitos civis, e de forma objetiva nas relações de consumo, o chamado patrimônio especial, a que faz menção o art. 988, do NCC.[6] A correta exegese do artigo é aquela que entende como patrimônio especial o formado por uma “comunhão de interesses dos sócios, ou uma forma de propriedade condominial no que se refere a este patrimônio, de tal forma que os sócios se tornem proprietários condominiais de coisa comum”. Claro está, portanto, que o termo especial não significa autônomo em relação aos bens dos sócios. Ainda assim, temos a formação de uma universitas iuris, já que os bens em comum estão agregados por força de lei e são compostos da parte ativa e também do passivo.[7]

Cabe, a esta altura, indagar se a responsabilidade dos sócios seria, além de ilimitada, subsidiária ou não. No primeiro sentido, encontramos a seguinte lição: “A responsabilidade dos sócios, no caso, é ilimitada, porém subsidiária (omissis). E, por igual, o credor da sociedade deve primeiro, pelas dívidas sociais, executar a sociedade, para na falta de bens realizar a responsabilidade ilimitada do sócio, que por isso é subsidiária”. Invocava-se, como apoio legal a esta tese, o art. 350 do Código Comercial, que trazia norma semelhante à do art. 1.024 do NCC.[8]

O art. 990,[9] também do Código de 2002, faz referência à norma do 1.024, não com a clareza que seria de se esperar. Pela atual redação, pode se dar a impressão de que apenas o sócio que contratou com a sociedade está impedido de invocar o benefício de ordem. Contudo, a parte inicial do art. 990 não deixa dúvida do contrário, “na medida em que sendo solidária e ilimitada a responsabilidade de todos os sócios, a todos os sócios deveria ser negado o benefício de ordem, e, não somente o que tenha representado a sociedade na transação com terceiros.

Desta feita, nada obstante a existência de um acervo de bens pertencente à sociedade de fato, claro está que os sócios não podem exigir que sejam eles excutidos antes de seus bens particulares. Afinal, não vigora aqui a distinção patrimonial típica das pessoas jurídicas. E pela falta de diferenciação entre o patrimônio particular dos sócios e o patrimônio especial, o fato é que todos os sócios devem responder de forma solidária, inclusive com bens particulares. Isso inclusive em nome dos princípios da socialidade e da boa-fé objetiva, que nortearam toda a codificação.

A crítica – de lege ferenda[10] – aqui consignada é no sentido de se excluir a parte final da norma, a fim de eliminar qualquer confusão na sua exegese.

4  A CAPACIDADE DE SER TITLAR DE DIREITOS E DEVERES DAS SOCIEDADES DE FATO E A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE PROCESSUAL ATIVA.

Já deixamos firmada a possibilidade de as sociedades irregulares contraírem deveres, uma das facetas da personalidade enquanto aptidão para ser sujeito de relação jurídica.

Indaga-se, agora, se essas sociedades também podem figurar no pólo ativo de uma relação jurídica obrigacional, ou seja, como titulares de direitos subjetivos, como por exemplo, de um direito de crédito.

O questionamento aparece em função do § 2º, do art. 20, do Código de 1916,[11] não repetido no Código de 2002. A norma da legislação antiga trazia uma limitação ao exercício do direito de ação por parte das sociedades em comum e era assim comentada: ”Não estando registrada, a sociedade não tem personalidade jurídica, nem personalidade própria. E se não tem personalidade, como poderá figurar em juízo para acionar seus membros ou terceiros? Não é possível.”

Ao aplicar o citado § 2º, estaríamos impedindo, por exemplo, que uma sociedade irregular pudesse acionar um fornecedor que descumprisse a entrega de determinado produto, ou um consumidor seu que não lhe pagasse.

A limitação não implicaria, de qualquer modo, na inexistência do direito subjetivo material. Por uma questão lógica, se as sociedades de fato podem ser sujeitos de relação jurídica, podem ocupar, em termos de relação obrigacional –decorrente da lei ou do contrato – qualquer um dos dois pólos. Não é aqui, na definição de personalidade como aptidão de ser capaz de direitos e deveres, que a ausência de personalidade repercute. Tanto assim que nunca se cogitou na possibilidade de alguém retomar o que voluntariamente tivesse pago a uma sociedade irregular.

O ponto em que a norma revogada verdadeiramente atingia as sociedades em comum era naquele outrora previsto no art. 75 do Código de 1916,[12] também não repetido no Código atual. Portanto, partindo da premissa de que as sociedades de fato podiam ser titulares de direitos subjetivos, no caso de violação destes seus direitos surgiria, logicamente, a pretensão. Entretanto, por expressa vedação legal, elas estariam proibidas de obter a atuação do poder jurisdicional para deduzir sua pretensão em juízo. Em resumo: a falta de personalidade jurídica trazia uma limitação ao exercício do direito de ação, por expressa determinação legal.

Com o Código de Processo Civil de 1973 a questão ganhou outro contorno. Isso porque o seu art. 12, VII,[13] fez referência à representação em juízo das sociedades sem personalidade jurídica, tanto na forma passiva como na forma ativa. Ora, tal dispositivo passou a contemplar de forma explícita a legitimidade ativa daquela espécie de sociedade para atuar em juízo.

O aparente conflito de normas já era, outrora, solucionado em favor da legitimidade ativa: “O aludido art. 20 do Código Civil de 1916, hoje revogado, já não podia prevalecer diante do disposto no supracitado art. 12, inciso VII, do Código de Processo Civil, uma vez que ambos emanam de legislação ordinária e a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível, conforme preceitua o art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil.”. Tanto assim que, ao comentar o dispositivo processual, PONTES DE MIRANDA já assentava que “não mais se cogita da capacidade processual só passiva”

Pois bem. Com a revogação do § 2º, do art. 20 do Código de 1916, não pode haver mais nenhuma dúvida acerca da legitimidade ativa. Somente a lei pode limitar algum direito. Mesmo para aqueles que entediam que a norma limitativa de direito material havia subsistido em face da regra processual, hoje não existe mais motivo para se sustentar a impossibilidade de as sociedades de fato acionarem seus membros ou terceiros.

Afinal, como sujeitos de relação jurídica, embora não possuam personalidade, são titulares de direitos e deveres e, até mesmo por deferência constitucional (art. 5º, XXXV), têm o direito de invocar a proteção estatal quando do surgimento de uma pretensão.

Consequentemente, se a pretensão surgir pela violação de um direito de personalidade extensível às pessoas jurídicas – ofensa ao nome, v.g. – não haverá nenhum óbice ao ajuizamento de ação embasada no art. 52, do NCC. Vale dizer: as sociedades de fato também gozam, como as suas congêneres registradas, no que couber de proteção aos direitos da personalidade.

5 CONCLUSÃO

Ao término deste breve estudo sobre as sociedades de fato ou irregulares, alinhavamos, com o confessado e despretensioso objetivo de suscitar o debate, algumas considerações finais:

a) O Novo Código Civil previu, de forma expressa, as sociedades não personificadas, diferenciando-as em sociedades por conta de participação e sociedades em comum, sendo que estas últimas são as tradicionalmente conhecidas sociedades de fato ou irregulares;

b) Não há interesse prático em diferenciar as sociedades de fato (sem contrato social) das sociedades irregulares (com contrato não registrado), uma vez que o divisor de águas, entre a existência fática e a jurídica, é o registro (precedido de autorização do Poder Executivo, quando necessária);

c) A falta de personalidade jurídica não implica na impossibilidade das sociedades de fato serem sujeitos de relação jurídica, ou seja, de direitos e deveres na ordem civil.

d) A rigor, a falta de personalidade jurídica implica apenas na não aplicação do princípio do universitas distat a singulis. Vale dizer: os sócios respondem de forma solidária, com seus patrimônios próprios e sem a possibilidade de invocar benefício de ordem, por todos os haveres das sociedades de fato, devendo o art. 990 ser assim interpretado e, de lege ferenda, modificado para deixar esta ideia explicitada.

e) Em face do art. 12, VIII, do Código de Processo Civil e da revogação do § 2º, do art. 20, do Código Civil de 1916, não há mais nenhuma dúvida de que as sociedades de fato ou irregulares possuem legitimidade ativa para deduzirem em juízo as suas pretensões.

f) Dentre as pretensões dedutíveis, está também aquela que surja pela violação de um direito de personalidade, desde que goze de proteção legal, nos termos do art. 52, do NCC.

 

 

Referências bibliográficas
FAZZIO JÙNIOR, Waldo. Manual de direito Comercial. 10. Ed. São Paulo: Editora Atlas. 2009
NEGRÃO, Ricardo. Manual de Direito Comercial e de Empresa. 6. Ed. São Paulo: Saraiva. 2008.
A Empresa Informal e a Criação de Sociedade no Direito Brasileiro. Acesso em 24/04/2012 http://www.revistadir.mcampos.br/PRODUCAOCIENTIFICA/artigos/eduardobittieduardo.pdf
LEI No 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Acesso em 27/04/20012 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm
http://www.jusbrasil.com.br/filedown/dev1/files/JUS2/TRF3/IT/AC_21359_SP_24.10.1990.pdf < Acesso em 27/04/2012>

Notas
[1] Art. 986. Enquanto não inscritos os atos constitutivos, reger-se-á a sociedade, exceto por ações em organização, pelo disposto neste Capítulo, observadas, subsidiariamente e no que com ele forem compatíveis, as normas da sociedade simples.
[2] Art. 987. Os sócios, nas relações entre si ou com terceiros, somente por escrito podem provar a existência da sociedade, mas os terceiros podem prová-la de qualquer modo.
[3] Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
[4] Art. 52. Aplica-se às pessoas jurídicas, no que couber, a proteção dos direitos da personalidade.
[5] Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (sublinhei)
[6] Art. 988. Os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum.
[7] Vide art. 91: Constitui universalidade de direito o complexo de relações jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.
[8] Art. 1.024. Os bens particulares dos sócios não podem ser executados por dívidas da sociedade, senão depois de executados os bens sociais.
[9] Art. 990. Todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais, excluído do benefício de ordem, previsto no art. 1.024, aquele que contratou pela sociedade.
[10] Note-se que não há previsão de modificação do art.990, no Projeto de Lei n. 6.960/02, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza.
[11] § 2º. As sociedades enumeradas no art. 16, que, por falta de autorização ou de registro, se não reputarem pessoas jurídicas, não poderão acionar seus membros, nem a terceiros; mas estes poderão responsabilizá-las por todos os seus atos.
[12] Art.75. A todo o direito corresponde uma ação que o assegura.
[13] Art. 12. Serão representados em juízo ativa e passivamente: VII – as sociedades sem personalidade jurídica, pela pessoa a quem couber a administração de seus bens.