Resumo: A comercialização de um software cabe apenas ao Desenvolvedor ou um distribuidor autorizado. Ao adquirir um programa de computador (software), o usuário não se torna proprietário da obra, mas sim está apenas recebendo uma licença de uso, que é uma permissão para o uso, de forma não exclusiva.
Tal aquisição, dependendo do tipo de Software, dá-se mediante um contrato, seja ele de Cessão de Direito de Uso ou Contrato Eletrônico, ambos podendo ou não ser seguidos de um Contrato de Serviços, quando se tratar da instalação e ou implementação do software.
A falta de conhecimento dos direitos do adquirente de um programa de computador (software), pode levar o adquirente, seja ele pessoa física ou jurídica, à vulnerabilidade de seus negócios, sendo assim, faz-se necessário também o entendimento jurídico quanto às várias formas de contratos e o amparo jurídico pela Legislação Brasileira.
Ainda que o Ordenamento jurídico se apresenta como instrumento de inovação, a Tecnologia da Informação caminha em volocidade superior ao processo legislativo.
Introdução
Uma das questões principais, atualmente discutida no âmbito jurídico, está ligada à Tecnologia da Informação, mais precisamente nas relações jurídicas que envolvem softwares.
O legislador brasileiro deve acelerar seus estudos a respeito da criação de uma legislação que possa precisa e seguramente tutelar as relações jurídicas entre provedor e consumidor de softwares. O ordenamento brasileiro ainda é muito carente de normas que regulamentem as diversas relações jurídicas que envolvem Técnologia da Informação, mais especificamente softwares.
Há algumas décadas, os softwares eram comercializados somente por fabricantes de Hardwares (equipamentos), pois aqueles já vinham pré-instalados. Nestes casos não havia um contrato específico para o uso dos softwares, mas somente um contrato de venda e compra de equipamentos.
Com a evolução da Tecnologia da Informação e da economia, os softwares passaram a ser comercializados em separado dos hardwares, e diretamente por seus fabricantes ( desenvolvedores ) que na sua maioria eram importados, e, consequentemente, a relação juridica entre o adquirente e o fornecedor amparada por contratos que eram mera tradução para o idioma português. Na segunda metade da década de 90, indústrias de softwares de capital nacional começaram a surgir e seguiam o mesmo padrão.
Ainda, neste período, os softwares deixaram de ser privilégios de grandes corporações e passaram a ser consumidos por pequenas e médias empresas e até mesmo por pessoas físicas, softwares estes que passaram a ser comercializados por diversos tipos de distribuidores, como: Cadeias de Supermercados, Lojas em Shopping Centers, feiras. São os chamados softwares de prateleiras, daí o surgimento dos contratos eletrônicos.
Dos contratos de software e seus diferentes tipos
Em uma relação jurídica onde o objeto é o software, tutela-se através do contrato de licença de uso. Este contrato é comumente usado em várias espécies de softwares comercializados : Os softwares de prateleira e os Softwares de Gestão Empresarial.
Os softwares de prateleira são aqueles comercializados no Varejo, ou seja, cadeias de supermercados, lojas de informáticas, etc. Estes são tutelados por um tipo de contrato, ainda que seja licença de uso, também conhecido como contrato eletrônico, que veremos em tópicos posteriores.
Os softwares de Gestão Empresarial, são aqueles comercializados diretamente por seus desenvolvedores ou por seus representantes. Por envolver grandes sifras, seu contrato de licença de uso torna-se mais complexo, como veremos a seguir.
Contrato de Licença de Uso
Contrato de Licença de uso é aquele pelo qual o proprietário, ou seja, o desenvolverdor ou Licenciante, àquele que detem os direitos autorais do software, concede a outrem o direito de usar por tempo indeterminado (ad perpetum) e de forma não exclusiva., para uso em seus servidores (equipamento onde serão instalado o software).
O licenciado, áquele que adquire a licença de uso do software, possui somente o direito de uso e não de propriedade, não podendo este transferir a outrem, comercializar, doar a outrem, arrendar, alienar, sublicenciar e tampouco dar o objeto em garantia.
Nesta modalidade de contrato, o licenciado deverá escolher o Método de Aquisição[1] : que permite utilizar o Software em um Computador licenciado sem limitação quanto ao número de usuários com acesso ao mesmo; opção baseada em “Usuário Nominal”, que permite acesso ao Software para até o número máximo indicado de usuários identificados individualmente, independentemente desse usuário estar ativamente conectado a todo ou a qualquer parte do Software em um determinado momento; ou a opção baseada em “Usuário Concorrente”, que permite acesso ao Software até o número máximo indicado de usuários concorrentes individuais que se encontram simultaneamente conectados a todo ou a qualquer parte do Software em qualquer determinado momento.
Nota-se que na atual Lei 9.609/98[2] o legislador não buscou uma maior proteção ao usuário do software, mas sim pelos detentores da propriedade intelectual, conforme a própria descrição da lei : “Dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, sua comercialização no País, e dá outras providências”.
Acontece que, a legislação atual deveria restringir os contratos de lecenciamento ao método de Usuários Nominais, uma vez que com o avanço técnologico fica impossível licenciar o uso à um computador específico, ou, ao licenciamento de uso pelo método de Usuários Nominais, visto que os licenciantes não poderiam poderiam nominar os usuários do software. Sendo assim a redação do artigo 9º da Lei 9.609/98 que trata DOS CONTRATOS DE LICENÇA DE USO, DE COMERCIALIZAÇÃO E DE TRANSFERÊNCIA DE TECNOLOGIA, deveria ter a seguinte redação :
“Art. 9º O uso do Software no País será objeto de contrato de licença de uso.
Parágrafo único. Na hipótese de eventual inexistência do contrato referido no caput deste artigo, o documento fiscal relativo à aquisição ou licenciamento de cópia servirá para comprovação da regularidade do seu uso.
I – O acesso ao Software dar-se-á até o número máximo, indicado no contrato, de usuários concorrentes individuais que se encontram simultaneamente conectados a todo ou a qualquer parte do Software em qualquer determinado momento”.
Um ponto muito polêmico neste tipo de contrato, é que as licenciantes colocam como restrições o uso às empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico das empresas licenciantes, como coligadas, consorcios, subsidiarias. Estas restrições impedem que o licenciado, ainda que obedecendo o número de usuários contratados, compartilhe suas licenças com outras empresas do grupo econômico, pois o licenciamento esta vinculado ao CNPJ ( Cadastro nacional de Pessoa Jurídica ) de cada empresa.
Algumas perguntas ainda pairam no ar : O que acontece quando há uma fusão ou uma cisão de empresas ? Neste caso os novos licenciados para que possam utilizar as licenças do software, anteriormente licenciados, devem refazer o contrato com a licenciante e pagar pelo feito. Como pode uma empresa que compra a licença de uso de um software contabilizá-lo como ativo da empresa e deprecia-lo se não tem a propriedade do mesmo ?
Das Garantias
Como ja mencionamos anteriormente quanto a proteção do detentor da propriedade intelectual, as garantias do licenciado também foram limitadas. Responsável por inúmeras discuções e Lides, as garantias do licenciado ainda são obscuras quando se trata de validade técnica da versão do software comercializado. Esta obscuridade também implica nas responsabilidades do licenciante quanto aos vícios existentes no produto e na liberdade do licenciado de uso do software.
Validade técnica do software refere-se ao tempo de vida útil que determinada versão de um determinado software terá. Nela, o licenciante libera ao licenciado novas atualizações e ou versões do software, objeto do contrato, sendo que em algumas delas ficam estabelecidos em contrato um prazo determinado para que o licenciado faça a substituição da versão, sob pena de recisão do referido contrato. Não obstante a isso, o licenciante vincula ao contrato de licenciamento de uso do software um contrato de manutenção, oneroso, que dá direito ao licenciado receber atualizações ( correção de erros e ou melhorias no software) como também novas versões. Esta prática é um desrespeito ao direito do consumidor.
A lei 9.609/98 em seu capítulo que trata DAS GARANTIAS AOS USUÁRIOS DE PROGRAMA DE COMPUTADOR deveria buscar apoio ao CDC ( Código de Defesa do Consumidor – Lei 8.078/90). Para isso façamos então uma breve qualificação do Licenciante e do Licenciado, bem o como o Software como sendo um produto, utilizando-se o Código de Defesa do Consumidor.
Licenciante, conforme dispõe o Art. 3º – “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.
Software, conforme dispõe o Art.3º, § 1º – “ Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial”.
Licenciado, conforme dispõe o Art. 2º – “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final”.
O referido artigo 7º da Lei 9.609/98 é falho quando não estipula um prazo para a validade técnica do software quanto aos vícios e ou atualizações de versões.
Quando se trata de validade técnica do software em relação às novas versões, e, na impossibilidade do Licenciante prever quando será a disponibilizado a nova versão, visto que um software se deprecia em 5 anos, o referido artigo 7º deveria estipular o mesmo tempo da depreciação para a validade técnica.
“Art. 7º O contrato de licença de uso de programa de computador, o documento fiscal correspondente, os suportes físicos do programa ou as respectivas embalagens deverão consignar, de forma facilmente legível pelo usuário, o prazo de validade técnica da versão comercializada”.
Este, deveria utilizar o Código de Defesa do Consumidor ( CDC Lei 8.078/90), para determinar o prazo de validade técnica do software quantos aos vícios neles existentes conforme dispõe o artigo 26, § 3º.
“Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
§ 3º Tratando-se de vício oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito”.
Baseado nesta fundamentação, o Licenciado poderia reclamar seus direitos quando surgir algum vício oculto no software, sem onerosidade.
É de praxe, os Licenciantes imporem uma contraprestação pelo pagamento de manutenção do software, composto por : Atualizações , correções e novas versões, cujo período inicia-se justamente na data da assinatura do contrato. Nestes casos, o Licenciante não deveria impor contraprestação quando se tratar de correções de software, como o próprio nome diz, “correções” buscam sanar vícios ocultos no produto, sendo assim o Licenciado estaria amparado pelo artigo 26, §3º do CDC.
Quanto à exigência de uma contraprestação pelo pagamento de manutenção de software no momento da assinatura do Contrato de Licença de uso, trata-se de uma prática abusiva por parte do Licenciante, contrariando do artigo 39, inciso I do CDC.
“Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas3:
I – condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos;“
Não obstante a isso, a manutenção do software deveria iniciar após a garantia de proporcionada pelo CDC ao Licenciado, ou após a instalação do software.
Contrato de Serviço
Esta modalidade Contrato especifica os termos e condições sob os quais o Licenciante prestará serviços ao Licenciado em relação a produtos de software licenciados. Onde o Licenciante concorda em prestar serviços profissionais ( implantação do software), que deveriam estar descritos no próprio contrato, assinadas pelas partes e mediante a contraprestação do pagamento pelos mesmos.
Baseado em cronogramas de trabalho ( atividades e recursos envolvidos ), o Licenciante deverá fornecer um orçamento do custo dos Serviços, bem como, os detalhes dos serviços que serão executados.
Nota-se, uma vez mais, que na atual Lei 9.609/98 o legislador não atentou-se quanto à implementação (instalação, deixar o software pronto para o uso), tutelando somente no que diz respeito á manutenção do software conforme artigo 8º desta mesma lei, deixando o Licenciante completamente desprotegido, visto que estes são responsáveis por gastar inúmeras cifras em projetos de implantações de softwares.
“Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, durante o prazo de validade técnica da respectiva versão, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos complementares relativos ao adequado funcionamento do programa, consideradas as suas especificações.
Parágrafo único. A obrigação persistirá no caso de retirada de circulação comercial do programa de computador durante o prazo de validade, salvo justa indenização de eventuais prejuízos causados a terceiros.”
Uma vez que, que o CDC ( Código de Defesa do Consumidor ) define Consumidor (o Licenciado), o Fornecedor (Licenciante) e o produto e/ou serviço, a Lei 9.609/98 deveria ter todo o seu Capítulo III (DAS GARANTIAS AOS USUÁRIOS DE PROGRAMA DE COMPUTADOR) alterado, passando ter a seguinte redação:
“Art. 7º Revogar “
“Art. 8º Aquele que comercializar programa de computador e ou software, quer seja titular dos direitos do programa, quer seja titular dos direitos de comercialização, fica obrigado, no território nacional, a assegurar aos respectivos usuários a prestação de serviços técnicos relativos ao funcionamento do softwar, nos termos da Lei 8.078/90.”
Diante deste quadro, cabe ao Licenciante procurar detalhar minunciosamente cada clásula do contrato de serviço. Esta prática permitiria uma visão mais ampla ao judiciário no caso de uma Lide, visto que atualmente há muitos processos envolvendo a matéria.
Conclusão
O software desempenha um papel singular no mundo moderno, seja no âmbito econômico, político, social, jurídico ou acadêmico, seguramente sua relevância é a mais estratégica. Afinal, a automação das informações relacionadas com as mais diversas atividades humanas, realizado com computadores e/ou outros equipamentos, depende necessariamente de softwares. Motivo este que nos leva a detalhar e criticar as atuais legislação que tutelam o software no Brasil.
Faz-se necessário que nossos Legisladores comecem a pensar tão rápido quanto a velocidade com que a tecnologia da informação caminha, pois esta, começa a despontar como um mecanismo significativo de geração e acumulação de riquezas na sociedade moderna, ou seja, a informação na forma de software.
Consultor de negócios de empeesa multinacional no ramo de softwares
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