Terceirização – os limites da responsabilidade do tomador de serviços

Resumo: Atualmente surge a necessidade de criar alternativas para amenizar a dificuldade de manutenção de uma empresa no país. Neste caminho muitas empresas buscam ao máximo a redução de custos da produção objetivando alcançar o lucro e se manter no mercado. Desse modo, este trabalho almeja discutir a legítima terceirização à luz da responsabilidade do tomador na prestação de serviços a fim de garantir os direitos dos trabalhadores, tornando o direito do trabalho um acompanhante da evolução histórica e não mero expectador.[1]

Palavras-chave: Terceirização, Responsabilidade, Tomador de Serviço

Abstract: Currently there is a need to create alternatives to ease the difficulty of maintaining a company in the country. In this way many companies seek the maximum reduction of production costs in order to reach the profit and remain in the market. Thus, this work will discuss the legitimate outsourcing in light of the borrower’s responsibility in providing services to ensure workers’ rights, labor law making a companion of the historical evolution and not a mere spectator.

Keywords: outsourcing, responsibility, service

Sumário: 1. Introdução. 2. Regularidade da terceirização no ordenamento jurídico brasileiro. 2.1. Terceirização lícita x ilícita. 2.2. Terceirização lícita. 2.3. Terceirização ilícita e seus efeitos. 3. Tipos de responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. 3.1. Responsabilidade subsidiária e solidária. 4. Limites da responsabilidade do tomador de serviços na terceirização. 5. Análise jurisprudencial posição majoritária. 6. Conclusão. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A origem da terceirização deve ser entendida no contexto histórico da Segunda Guerra Mundial, na qual foi necessário suprir o excesso de demanda na indústria de armamentos. Neste cenário, a indústria optou por delegar algumas atividades acessórias, não ligadas diretamente a sua produção para terceiros, obtendo uma resposta mais rápida ao atendimento da demanda.

No Brasil o marco da terceirização ocorreu no final da década de 1970, com o modelo toyotista, buscando o combate ao desperdício, visto que a produção era feita conforme o fluxo da demanda, rompendo com o modelo fordista anterior, no qual a produção era em massa e com fluxo contínuo. As grandes empresas buscavam a competitividade pela qualidade e menor preço, intensificando a prática da terceirização no país.

A terceirização é um fenômeno que vem sendo amplamente difundido e adotado no mundo moderno. Um relato que demonstra a terceirização das atividades é o de Thomas L. Friedman[[2]], no qual explana sobre atividades de tecnologia da informação:

“Assim, como o ano de 200 pendendo sobre suas cabeças, os Estados Unidades e a Índia começaram a namorar – e sua relação teve um imenso efeito nivelador por demonstrar, para tantas empresas diferentes, que a combinação PC-Internet-fibra óptica havia criado a possibilidade de uma modalidade inteiramente nova de colaboração e criação horizontal de valor: a terceirização. Qualquer serviço, call Center, operação de apoio administrativo ou trabalho intelectual que pudesse ser digitalizado poderia ser delegado para o fornecedor mais barato, mais preparado ou mais eficiente do planeta. Com estações de trabalho interligadas por cabos de fibra óptica, os tecnólogos indianos podiam penetrar no sistema de empresas e efetuar todos os ajustes, mesmo estando a meio mundo de distância”. (FRIEDMAN, 2005, p.152)

Os avanços tecnológicos são inegáveis, cabendo ao direito acompanhar tais mudanças a fim de preservar os direitos fundamentais dos atores envolvidos.

Atualmente surge a necessidade de criar alternativas para amenizar a dificuldade de manutenção de uma empresa no país. Neste caminho muitas empresas buscam ao máximo a redução de custos da produção objetivando alcançar o lucro e se manter no mercado.

Verificou-se que o empenho em atividade-meio da empresa poderia ser dispensado, reduzindo o custo com mão de obra ao eleger um terceiro para a sua realização, focando apenas na atividade principal, tornando-se mais competitiva, conseguindo como resultado a obtenção de lucro.

O que ocorre a terceirização é um tipo de flexibilização do trabalho, na qual muitos trabalhadores são prejudicados diante da omissão legal acerca do tema. Atualmente a orientação dos Tribunais é o enunciado 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual já foi revisado para melhor entendimento e abrangência.

Desse modo, este trabalho almeja discutir a legítima terceirização à luz da responsabilidade do tomador na prestação de serviços a fim de garantir os direitos dos trabalhadores, tornando o direito do trabalho um acompanhante da evolução histórica e não mero expectador.

2. REGULARIDADE DA TERCEIRIZAÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

A terceirização constitui uma das mais importantes técnicas a ser utilizada nos processos de produção, notadamente do ponto de vista de suas possibilidades quanto à aplicação e implementação objetivando o aumento e principalmente a qualidade da produção. A terceirização enquanto técnica empresarial tem muito para ser desenvolvida e aperfeiçoada, vez que seu campo de atuação é quase ilimitado.

Nos dicionários pode-se encontrar o significado comum e genérico de terceirização. Como explica Maurício Godinho Delgado [[3]]:

“A terceirização é fenômeno relativamente novo do Direito do Trabalho do país, assumindo clareza estrutural e amplitude de dimensão apenas nas últimas três décadas do segundo milênio no Brasil. A CLT fez menção a apenas duas figuras delimitadas de subcontratação de mão de obra: a empreitada e subempreitada (…). À época da elaboração da CLT (década de 40), a terceirização não constituía fenômeno com a abrangência assumida nos últimos trinta anos (…). Mesmo no redirecionamento internacionalizante despontando na economia nos anos 50, o modelo básico de organização das relações de produção manteve-se fundado no vínculo bilateral empregado-empregador (…)”.

Contudo, em ambiente empresarial, especialmente por envolver as ciências da administração e da economia, a terceirização compreende significados mais específicos e apropriados.

Tradicionalmente a terceirização é a transferência de algumas atividades (atividades-meio) para outras empresas, proporcionando um direcionamento maior de recursos para atividade-fim, possibilitando entre outras vantagens, a redução da estrutura operacional, a diminuição de custos, a economia de recursos e desburocratização da administração.

Terceirização significa a contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para realização de atividades gerais, não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa.

A terceirização constitui um importante elemento que pode indicar a forma pela qual a empresa se estrutura e se organiza.

Terceirizar implica necessariamente no envolvimento de uma outra pessoa, de um terceiro numa determinada relação empresarial e que inicialmente, como tal, não era conhecido.

O sentido de “terceiro” no fenômeno da terceirização não se subsume a sua conotação jurídica (aquele que é estranho a uma relação jurídica entre duas pessoas), mas ao significado usado no campo da administração de empresas: aquele outrem, para quem é descentralizada as atividades da empresa. Este é, pois, o significado do “terceiro”, do qual surge a palavra “terceirização” [[4]].

No entanto, alguns autores entendem que na relação jurídica, terceiro é aquele que não faz parte da mesma. Assim inexistiria terceiro quando houvesse intermediação de mão-de-obra, posto que o intermediário seria parte da relação jurídica. Neste sentido, terceirizar significaria o fenômeno da desconcentração empresarial, em atividades do ramo terciário da economia, ou seja, o setor da prestação de serviços, já que as atividades primárias são aquelas ligadas à agricultura, à caça e pesca e às florestas, e as atividades secundárias aquelas ligadas às indústrias extrativas e de transformação, construção, obras públicas, água, gás, eletricidade, etc., conforme afirma Maria Inês Moura S. A. da Cunha[[5]].

A terceirização do ponto de vista do Direito do Trabalho constitui fenômeno de características e enfoques extremamente amplos e variados. Estabelecer os seus limites constitui tarefa complexa, sendo que a maior dificuldade está relacionada com o vasto e diversificado número de processos de produção, como tal comportando distintas aplicações de terceirização.

Em linhas gerais os conceitos sobre terceirização apresentam basicamente os mesmos elementos, contendo características bastante semelhantes, quais sejam:

a) empresas envolvidas no processo de terceirização, sendo a que terceiriza a atividade, comumente denominada “terceirizante” e a “terceirizada” a que recebe e se incumbe de prestar o serviço, desenvolver a etapa ou fase do processo de produção ou ainda realizar a atividade;

b) a atividade-fim, atividade principal, objeto social da empresa, em regra, é apresentado como não sendo passível de terceirização;

c) a terceirização está associada à transferência, repasse, atribuição, acesso, delegação, etc, de determinadas etapas, fases do processo de produção ou até mesmo atividades para outras empresas ou profissionais autônomos;

d) atividade-meio, tipo de atividade ou etapas do processo de produção que são classificadas ou estão relacionadas como sendo complementares, auxiliares, secundárias, de menor importância, etc. E ainda por exclusão, será atividade-meio a que não for considerada como atividade-fim;

e) constituem exemplos comuns de terceirização: a prestação de serviços de segurança e manutenção, limpeza e conservação, transporte de pessoas e produtos, telefonia, serviços de preparo e fornecimento de refeições, assistência médica, odontológica e jurídica, serviços de contabilidade e auditoria, de manutenção de máquinas e equipamentos em geral, serviços de informática, processamento de dados e digitação, controle de qualidade, serviços associados ao aperfeiçoamento, treinamento e de realização de cursos, entre outros.

De um modo geral os conceitos presentes na doutrina estabelecem distinções entre a atividade-fim da empresa e as demais atividades, consideradas como complementares ou acessórias. Nesse sentido citando ainda, como passíveis de serem terceirizadas apenas as atividades complementares ou auxiliares.

Invariavelmente partem de uma lógica que se funda no pressuposto de que as empresas não poderão ou não deverão ou simplesmente não irão terceirizar a sua atividade-fim. As razões justificadoras são muitas, mas principalmente reconhecem que a denominada atividade-fim deverá ficar exclusivamente a cargo da empresa. Por outro lado, as demais atividades que não constituam a atividade-fim ou não estejam essencialmente ligadas à atividade fim poderão ser terceirizadas.

Por fim, considera-se como adequado a apresentação de três conceitos sobre terceirização, formulados por autores consagrados no direito do trabalho.

Rubens Ferreira de Castro [[6]] conceitua terceirização como sendo o vocábulo utilizado para designar uma moderna técnica de administração de empresas que visa ao fomento da competitividade empresarial através da distribuição de atividades acessórias a empresas especializadas nessas atividades, a fim de que possam concentrar-se no planejamento, na organização, no controle, na coordenação e na direção da atividade principal.

Alice Monteiro de Barros [[7]] explica que o fenômeno da terceirização consiste em transferir para outrem atividades consideradas secundárias, ou seja, de suporte, atendo-se a empresa à sua atividade principal. Assim, a empresa se concentra na sua atividade-fim, transferindo as atividades-meio.

Luiz Carlos Amorim Robortella [[8]] assevera que a palavra terceirização indica a existência de um terceiro que, com competência, especialidade e qualidade, em condição de parceria, presta serviços ou produz bens para uma empresa contratante. Aduz que um dos atributos mais atraentes da técnica da terceirização é a possibilidade de transformar custos fixos em variáveis permitindo a manutenção de um pessoal reduzido, que é utilizado de forma intensa e contínua, diminuindo custos com contratação e treinamento de empregados e reduzindo despesas com encargos sociais. Afirma ser imprescindível considerar que o elenco de atributos da terceirização apresentado pelos estudiosos da administração de empresas é a resultante de uma análise purista dentro da dinâmica da economia empresarial moderna, não considerando fatores jurídico, sociais ou políticos dela decorrentes. Não obstante, considera a terceirização um fato inafastável, já que amplamente difundida por todo o mundo e que constitui um dos dados essenciais da moderna organização empresaria. E concluindo, afirma que seu conceito jurídico equivale à subcontratação.

Diante do exposto, pode-se ressaltar que a terceirização tem seu papel se suma importância na economia atual, pois além de aumentar a especialização e a competitividade e, por consequência, os lucros, as empresas enxergaram na terceirização uma forma imediata de baixar os custos com mão de obra. Assim, essa estratégia de administração de empresas repercute de forma contundente no direito do trabalho, visto que além de promover substancial alteração na definição típica da relação de emprego, bilateral por natureza, pode redundar em grave precarização das condições de trabalho em nosso país.

2.1. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA X ILÍCITA

O termo terceirização é derivado da palavra terceiro, compreendido como intermediário, atravessador, mediador. Obviamente não se trata de um terceiro estranho à relação jurídica, mas um termo que visa ressaltar a descentralização empresarial de atividades para outrem.

Um grande desafio para os juristas e para os próprios trabalhadores é conviver com a desatualização jurídica que o tema apresenta. Ao longo dos anos a terceirização tem se expandido, entretanto não obteve um aperfeiçoamento de sua normatização.

Esse desenvolvimento tem acontecido informalmente e nos dizeres de Delgado [[9]], “trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para sanar tal defasagem jurídica”.

2.2. TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

A terceirização lícita no Brasil é regulada basicamente pela Súmula 331, TST, onde estão assentadas as situações-tipo dessa modalidade. Essas são divididas em quatro grupos:

I- Trabalho Temporário (Súmula 331, I, TST);

II- Serviços de Vigilância (Súmula 331, III, TST);

III- Serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, I, TST);

IV- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, I,TST).

O primeiro grupo refere-se a situações empresariais que autorizem contratação de trabalho temporário. São situações contidas expressamente na Lei nº 6.019/74 e trata-se da necessidade decorrente de acréscimo extraordinário de serviços na empresa ou de necessidades transitórias de substituição de pessoal regular ou permanente da empresa tomadora como, por exemplo, a substituição nas férias ou na licença maternidade.

Já o segundo grupo é regido pela Lei nº 7.102/83 e trata-se de serviços de vigilância. A Súmula 331, TST veio alargar o tipo legal, pois a Súmula 256 do mesmo Tribunal referia-se exclusivamente aos casos previstos na lei supracitada, e hoje, a nova Súmula menciona, de forma ampla, atividades de vigilância. Qualquer segmento do mercado de trabalho que contrate serviço de vigilância mediante empresa especializada, poderá servir-se do instrumento jurídico da terceirização.

Cabe lembrar que logo após a edição da Súmula 331, com interpretação ampliativa, o legislador efetuou alterações na Lei nº 7.102/83, através do diploma legal nº 8.863/94.

O terceiro grupo é o que compreende as atividades de conservação e limpeza. Essas atividades foram uma das pioneiras ao ter iniciado práticas terceirizantes no âmbito privado em nosso País. A conservação e limpeza podem ser de bens ou monumentos, por exemplo, e o serviço efetuado pode ser faxina, desinsetização, limpeza de vidros, serviços de copeira, jardinagem, etc.

O quarto e último grupo de situações passíveis de terceirização lícita refere-se aos serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador. Essas atividades-meio não são expressamente discriminadas, entretanto, nada mais são que atividades que não estão no núcleo da atividade do tomador de serviços, ou seja, são diferentes da atividade-fim.

A discussão acerca do que seria atividade-meio e atividade-fim é antiga. Garcia [[10]] esclarece que “atividade-meio é aquela de mero suporte, que não integra o núcleo, ou seja, a essência, das atividades empresariais do tomador, sendo atividade-fim, portanto, aquela que a compõe”.

Delgado [[11]], com um conceito mais extenso, esclarece:

“Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador de serviços. Por outro lado, atividades-meio são aquelas funções e tarefas empresariais e laborais que não se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador de serviços, nem compõem a essência dessa dinâmica ou contribuem para a definição de seu posicionamento no contexto empresarial econômico mais amplo. São, portanto, atividades periféricas à essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços.”

Nos últimos três grupos citados acima, a terceirização só se manterá lícita se não houver pessoalidade e subordinação jurídica direta entre o trabalhador terceirizado e tomador de serviços (Súmula 331, III, in fine, TST).

A maioria das terceirizações no Brasil pode ser facilmente descaracterizada de lícita para ilícita, pois em quase todos os casos há pessoalidade e subordinação direta do trabalhador com o tomador de serviços.

Süssekind [[12]], em matéria escrita para uma revista jurídica, lembra-nos:

“Se o trabalhador registrado como empregado da firma contratada prestar serviços à contratante sob o poder de comando desta, configurada estará a relação de emprego com esta última, fundada no princípio da primazia da realidade, que é amplamente admitido no Direito do Trabalho (…)”.

Como citado acima, impende frisar que no Direito do Trabalho é aplicável o princípio da primazia da realidade, no sentido de que o importante é a efetiva verdade dos fatos, não sendo levado em conta a denominação ou forma dada ao negócio jurídico.

2.3. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA E SEUS EFEITOS

A terceirização ilícita torna-se mais comum a cada dia no mercado de trabalho brasileiro. Os prestadores de serviço são subordinados à empresa tomadora e ainda existe pessoalidade nessa relação. Não se deve discutir se as empresas são idôneas ou não, o vínculo empregatício do terceirizado deixa de ser com o seu ’empregador primário’ e passa a ser com o tomador de mão de obra.

O mesmo ocorre se a atividade exercida trata-se da atividade-fim do tomador de serviços.

Garcia [[13]], em sua obra Curso do Direito do Trabalho, cita:

“Se, com o fim de terceirizar certa atividade, for contratada empresa prestadora, mas o tomador exercer o poder diretivo perante o trabalhador, este, certamente, na realidade, passa a ter sua relação jurídica de emprego com o próprio tomador. Trata-se da consequência da terceirização ser considerada ilícita”.

A Súmula 331, inciso I, TST prevê: “A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalhador temporário (Lei nº 6.019, de 3.1.1974)”.

A violação dos preceitos citados fere os direitos trabalhistas e é uma afronta à dignidade do trabalhador, já que o trabalho humano na terceirização ilícita é transformado em simples mercadoria, o que contraria, frontalmente, os fundamentos da República Federativa do Brasil, sendo a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, contidos no artigo 1º, incisos III e IV da Constituição Federal de 1988.

Martins [[14]] ensina sobre os requisitos da terceirização, mostrando ainda as prováveis formas de ilicitude:

“Para que a terceirização seja plenamente válida no âmbito empresarial, não podem existir elementos pertinentes a relação de emprego no trabalho do terceirizado, principalmente o elemento de subordinação. O terceirizante não poderá ser considerado como superior hierárquico do terceirizado, não poderá haver controle de horário e o trabalho não poderá ser pessoal, do próprio terceirizado, mas realizado por intermédio de outras pessoas. Deve haver total autonomia do terceirizado, ou seja, independência, inclusive quanto a seus empregados. Na verdade, a terceirização implica a parceria entre empresas, com divisão de serviços e assunção de responsabilidades próprias de cada parte. Da mesma forma, os empregados da empresa terceirizada não deverão ter nenhuma subordinação com a terceirização, nem poderão estar sujeitos a seu poder de direção, caso contrário existirá vínculo de emprego. Aqui há que se distinguir entre a subordinação jurídica e a técnica, pois a subordinação jurídica se dá ordens e a técnica pode ficar evidenciada com o tomador, que dá as ordens técnicas de como pretende que o serviço seja realizado, principalmente quando nas dependências do tomador. Os prestadores de serviços da empresa terceirizada não estarão, porém, sujeitos a prova, pois, são especialistas no que irão fazer. Se o serviço do trabalhador é essencial à atividade da empresa, pode a terceirização ser ilícita se provadas a subordinação e pessoalidade como o tomador dos serviços”.

A subordinação é algo tão importante que é citado no Decreto-Lei nº 200/67 (regulamentado pelo Decreto nº 2.271/97). No artigo 4º, incisos II e IV, preceitua-se da proibição de que conste nos instrumentos contratuais a caracterização exclusiva do fornecimento de mão de obra como objeto do contrato e veda a subordinação dos trabalhadores terceirizados para com a Administração Pública.

O problema da terceirização é que essa forma de contratação visa obter vantagens, sem se preocupar com o trabalhador. Segundo pesquisa do DIEESE (Departamento Intersindical de Estatística e Estudos Socioeconômicos) [[15]] os problemas decorrentes da terceirização são: diminuição dos benefícios sociais (72,5%); salários mais baixos (67,5%); ausência de equipamento de proteção/falta de segurança/insalubridade (32,5%); trabalho menos qualificado (17,5%); trabalho sem registro (7,5%); perda da representação sindical (5%) e jornada mais extensa (5%).

A regra acima só pode ser aplicada se o tomador for do âmbito privado. Nesse contexto o Poder Público é privilegiado, já que o fato de estabelecer vínculo empregatício, sem prévio concurso público com o terceirizado, ainda que seja terceirização ilícita, feriria a Súmula 331, II, TST que dispõe: “A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública, direta, indireta ou fundacional”.

A discussão acerca do assunto é maior a cada dia. No caso de uma terceirização lícita, onde a empresa contratante não paga os direitos trabalhistas ao trabalhador, pela Súmula 331, TST a tomadora de serviços tem responsabilidade subsidiária, não importando se ela é do âmbito privado ou público. Muitos tentam ‘derrubar’ essa Súmula no que tange o Poder Público responder subsidiariamente, com fundamento na constitucionalidade do parágrafo 1º, do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, mediante a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16/DF, perante o Supremo Tribunal Federal, sendo que ainda não houve julgamento. Assim diz o inciso IV da Súmula 331 [[16]]:

“O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.”

Quando ocorre o inadimplemento das obrigações trabalhistas, o trabalhador ingressa com reclamação trabalhista na Justiça do Trabalho e as empresas prestadoras, em sua maioria, não possuem patrimônio para garantir o pagamento de tais obrigações. As tomadoras de serviço, por conseguinte, geralmente incorrem na culpa in eligendo ou in vigilando (normalmente concomitantemente) e por isso respondem subsidiariamente quanto às obrigações trabalhistas.

Adequado seria se houvesse lei que atribuísse ao tomador de serviços a responsabilidade solidária no que tange aos créditos trabalhistas do terceirizado, pois seria uma forma de conferir a este maior segurança. Barros [[17]] cita em sua obra Curso de Direito do Trabalho o Estatuto dos Trabalhadores da Espanha, que em seu artigo 42, § 2º preceitua:

“O empregador principal, salvo o transcurso do prazo antes assinalado a respeito da seguridade social, e durante o ano seguinte ao término de seu encargo, responderá solidariamente pelas obrigações de natureza salarial contraídas pelos subcontratantes com seus trabalhadores e pelas referentes à seguridade social durante o período de vigência do contrato, limitando-se ao que corresponderia se tivesse contratado pessoal fixo na mesma categoria ou locais de trabalho.”

Já no caso da terceirização ser ilícita existe duas possibilidades: se for da esfera privada pede-se o reconhecimento do vínculo empregatício. Quando se trata do Poder Público, pode-se pleitear isonomia salarial de todo o período laborado, inclusive com todos os direitos da categoria.

3.TIPOS DE RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS E SEUS EFEITOS NA TERCEIRIZAÇÃO

É importante distinguir a obrigação da responsabilidade. A obrigação é sempre um dever jurídico originário; a responsabilidade é um dever jurídico sucessivo consequiente a violação do primeiro. Se alguém se compromete a prestar serviços profissionais a outras, assume uma obrigação, um dever jurídico originário. Se não cumprir a obrigação (deixar de prestar os serviços), violará o dever jurídico originário, surgindo daí a responsabilidade, o dever de compror o prejuízo causado pelo não cumprimento da obrigação. Desse modo, não há responsabilidade sem obrigação. Para identificar quem é o responsável, será necessário identificar aquele que a lei imputou a obrigação.

O instituto da responsabilidade tem origem no Direito Civil. Algumas disposições sobre esse tema presentes no Código Civil [[18]]:

“Art. 264 – Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

Art. 942 – Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.

Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932.”

3.1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA E SOLIDÁRIA

“A palavra “responsabilidade”, segundo o vocabulário jurídico origina-se do vocábulo responsável, do verbo responder, que tem o significado de responsabilizar-se, vir garantindo, assegurar, assumir o pagamento do que se obrigou, ou do ato que praticou.”[[19]]

As obrigações solidárias são obrigações complexas, pois apresentam mais de um sujeito no pólo ativo e/ou no pólo passiva da relação obrigacional. Em razão dessa complexidade, algumas características apresentam-se diferenciadas se compararmos a solidariedade às obrigações simples (com apenas um sujeito no pólo ativo e no pólo passivo e, ainda, com a presença de um objeto).

O direito pessoal pode ser exercido quando se forma uma relação entre sujeitos (credor e devedor) em torno de uma prestação. Entretanto, ocorrendo a singularidade dos elementos sujeitos e objeto não há se falar em solidariedade, que só existe se “houver mais de um devedor ou se se apresentar mais de um credor, ou, ainda, se existir pluralidade de devedores e de credores simultaneamente” [[20]].

Álvaro Villaça Azevedo [[21]] entende que, nesta classe de obrigações, concorrem vários credores, vários devedores ou vários credores e devedores ao mesmo tempo, sendo que cada credor terá o direito de exigir e cada devedor terá o dever de prestar, inteiramente, o objeto da prestação. Existe, assim sendo, solidariedade, “quando, na mesma relação jurídica obrigacional, concorre pluralidade de credores e ou de devedores, cada credor com direito e cada devedor obrigado à dívida toda, in solidum”.

O Código Civil, em linhas gerais, delimita alguns traços marcantes das obrigações solidárias a partir do artigo 264, denominando essas delimitações de “disposições gerais”.

A solidariedade pode ser ativa, passiva ou mista. A solidariedade classifica-se essencialmente de acordo com a pluralidade subjetiva dos pólos ativo e passivo da obrigação.

Segundo o artigo 264, a solidariedade ocorre quando a obrigação se encontra enfeixada num todo, podendo cada um dos vários credores exigir a totalidade da prestação, ou devendo cada um dos vários devedores pagar a dívida integral.

Antes de analisar as espécies de solidariedade, contudo, importa destacar as suas características. Podemos mencionar como características da obrigação solidária (explicada no artigo 266): 1) pluralidade das partes; 2) unidade da prestação; e 3) multiplicidade de vínculos.

Sobre a pluralidade de sujeitos, Caio Mário [[22]] explica que a classificação da solidariedade que adota o critério subjetivo, estabelece, pois, “agrupamentos tendo em vista os sujeitos da relação criada, a forma como suportam ou recebem o impacto do vínculo. Desta maneira, quando se alude a obrigação solidária não se abandona a análise do objeto, “mas atende-se à maneira de desenvolvimento da relação obrigacional, em função dos sujeitos”.

A unidade da prestação reside no aspecto do cumprimento da obrigação, isto é, quem for chamado para cumprir com a obrigação responde pelo a dívida na sua integralidade. Tal unidade, para Caio Mário [[23]], é objetiva, vez que se cada um dos devedores permanecer obrigado a uma prestação autônoma ou a uma fração da res debita, ou vice versa, se cada um dos credores tiver direito a uma quota-parte da coisa, não haverá a solidariedade.

Neste sentido, na obrigação solidária o credor que sem êxito exigiu de um devedor o pagamento poderá “voltar-se contra outro para cobrar integralmente a prestação, e assim por diante” [[24]].

Quanto à multiplicidade de vínculos, devemos dividi-lo em vínculo interno e vínculo externo. O vínculo interno se concentra entre os coobrigados, já o vínculo externo se forma entre os pólos ativo e passivo da obrigação. Exemplo: numa solidariedade ativa entre os co-credores João e Mateus e o devedor Josias, o vínculo interno se forma entre João e Mateus, já o vínculo externo entre João, Mateus e Josias. Nesse exemplo, o credor que é beneficiado com o pagamento, ou algum outro modo de extinção da obrigação, responderá aos outros pelas partes que lhes competem.

Ressalta-se que a caracterização da solidariedade ativa, na relação externa, reside na estrutura formada entre os credores e o devedor comum, já que no que se refere à unidade jurídica da obrigação, esta condensa a aparência de que cada credor, em relação ao devedor, se apresenta como se fosse único.

Na solidariedade ativa, portanto, as relações internas são as que se passam entre os co-credores entre si. Aliás, uma das consequências de se estabelecer a relação interna é o jus variandi (direito de variar), que será melhor analisado no item 4. De outro modo, quanto à possibilidade de qualquer credor exigir o pagamento do devedor, temos aí a relação externa da solidariedade. Na solidariedade passiva, as relações internas, por sua vez, são as que se ajustam entre os co-devedores, podendo qualquer devedor pagar por inteiro ao credor comum[[25]].

Conforme exposto, as obrigações solidárias concorrem vários credores, vários devedores ou vários credores e devedores ao mesmo tempo, sendo que cada credor terá o direito de exigir e cada devedor terá o dever de prestar, inteiramente, o objeto da prestação. Importa apresentar, neste ponto, um breve quadro das diferenças existentes entre as obrigações solidária e subsidiária.

Subsidiária é a responsabilidade assumida entre dois ou mais sujeitos obedecendo a certa ordem como é a responsabilidade dos sócios no que tange às obrigações da sociedade empresarial, na forma do artigo 1.024 do Código Civil. Isso significa dizer que a responsabilidade pelas dívidas da sociedade só surgirão quando o patrimônio da mesma for atingido, portanto, a responsabilidade do sócio é considerada indireta, eventual. Segue o presente julgado para elucidar o tema:

“A Turma considerou que não há violação à coisa julgada pelo fato de a parte excluída da relação processual de conhecimento ser incluída no pólo passivo da execução, devido à sua responsabilidade subsidiária pelas dívidas contraídas pelo devedor (do título judicial), a qual é sócia e mantenedora. Assim, ainda que não tivesse participado dos autos da ação de indenização, sua responsabilidade patrimonial remanesceria pelo liame que a vincula ao devedor principal.” (STJ. REsp 225.051-DF. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo. Julgado em: 7 nov. 2000)[[26]]

Neste sentido, é possível afirmar que a palavra subsidiária se refere a alguma coisa que se coloca em reforço de outra coisa. Como já comentado,  na responsabilidade subsidiária, um sujeito tem a dívida originária e o outro a responsabilidade por essa dívida. Assim, não sendo possível executar o efetivo devedor, quando ocorrer o inadimplemento da obrigação, podem ser executados os demais sujeitos envolvidos na relação obrigacional.

Torna-se fundamental, portanto, identificar a diferença entre a solidariedade e a subsidiariedade no caso concreto. Para um melhor esclarecimento, segue o interessante posicionamento do STJ no julgado abaixo:

“Trata-se de medida cautelar incidental interposta por empresa concessionária de energia elétrica (recorrente). Houve liminar concedida, que, posteriormente, foi revogada, mantendo-se somente o depósito judicial referente à cobrança de taxa de ocupação e utilização de faixa de domínio instituída pela Portaria Sup – DER n. 420/2000, a ser efetuado pela recorrente. No caso, a recorrente pediu autorização para execução de obras sem a assinatura do termo de uso de faixa de domínio ou rodovia, que lhe foi negada. Esclarece o acórdão recorrido que as obras devem ser feitas com minuciosa e criteriosa análise técnica dos serviços, devido aos riscos. Daí a necessidade de ser fiscalizada e monitorada previamente qualquer obra pelos controladores: Departamento de Estradas de Rodagem estadual (DER) e a Agência Reguladora dos Serviços Públicos Delegados de Transportes estadual, que tem responsabilidade, no mínimo, subsidiária, devido aos danos que podem ser ocasionados aos utentes dos serviços rodoviários, telefonia e energia elétrica. Note-se que a sentença na ação ordinária afirma que os réus, DER e a agência reguladora, podem cobrar pelo uso e ocupação da faixa de domínio e a apelação da recorrente aguarda distribuição no TJ. Para o Min. Relator, não tem guarida a pretensão recursal desta cautelar, na qual se alega violação do art. 535 do CPC, porque não existiu omissão no acórdão recorrido; quanto à divergência jurisprudencial, não há similitude fático-jurídica entre os acórdãos paradigmas, também não houve indicação dos dispositivos infraconstitucionais violados, nem foi infirmado fundamento do aresto recorrido consubstanciado no argumento de que o DER e agência reguladora devem fiscalizar a realização do serviço da recorrente. Com esse entendimento, a Turma conheceu, em parte, do recurso e, nessa parte, negou-lhe provimento.” (STJ. REsp 965.810-SP. Rel. Min. Castro Meira. Julgado em: 2 out 2007). [[27]]

4. LIMITES DA RESPONSABILIDADE DO TOMADOR DE SERVIÇOS NA TERCEIRIZAÇÃO

O trabalho terceirizado envolve uma relação trilateral entre empregado, empregador e tomador do serviço. Na terceirização, ao contrário do que ocorre na relação empregatícia convencional, a figura do empregador é diversa da do tomador do trabalho. Rompe-se com a dicotomia clássica empregado-empregador, tão presente na CLT.

Acerca do fenômeno, digladiam-se as ciências da Administração de Empresas, da Economia, da Sociologia, do Direito. A depender do plano de visão, será dito que a terceirização não é um fenômeno de todo maléfico. Mesmo no Direito do Trabalho, do ponto de vista patronal, a terceirização promove corte de gastos e favorece, em tese, o aumento do índice geral de emprego, pois os trabalhadores têm a nova opção de celebrar contrato de trabalho com empresas intermediadoras de mão-de-obra, sem preocupação com demanda de mercado. Tal passa a ser preocupação da própria empresa terceirizante. O trabalho terceirizado poupa o trabalhador de procurar pelo emprego. Ademais, as empresas prestadoras do serviço promovem a qualificação da mão-de-obra, como no caso dos vigilantes, por exemplo. Sobre isso, explana Carrion:

“Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas. A Súmula 256 do TST foi um freio à terceirização; a 331, um estímulo e uma concessão à realidade. (…) Os altos percentuais de desemprego em todo o mundo levaram a contratação de desempregados; parte considerável da doutrina brasileira sugere esse caminho como remédio inafastável ao desemprego técnico e conjuntural, fruto da globalização.” [[28]]

Esse é um ponto de vista. Evidentemente, há outras questões envolvidas no fenômeno que são prejudiciais ao empregado. Além do aspecto técnico juslaboral, sobre ser ou não o fenômeno compatível com o sistema jurídico constitucional brasileiro, a terceirização provoca no empregado uma falta de identificação com o ambiente de trabalho, o surgimento de uma segunda categoria de trabalhadores no âmbito da mesma empresa (o que, em tese, pode configurar discriminação), e uma certa marginalização social. Tanto o é que a empresa tomadora do serviço jamais aceita pagar-lhe qualquer verba rescisória. O empregado, para o tomador do serviço, é objeto de redução de custos.

Ressalvando-se posicionamento de doutrina mais firme em sentido contrário, o certo é que o Judiciário nacional aceita a terceirização, com certos limites. E, para compensar a menor proteção que, em tese, é dispensada ao empregado terceirizado, por seu afastamento da dualidade protetora preconizada pela CLT, criou-se um mecanismo de responsabilização da empresa tomadora do serviço, acerca dos direitos do obreiro.

Diga-se que as únicas hipóteses de previsão legal expressa de responsabilidade da empresa tomadora ou terceirizante são aquelas constantes dos arts. 16 da Lei 6.019/74 e 455 da CLT. Atente-se que o se discute, a seguir, é a responsabilização de quem toma o trabalho terceirizado – a empresa tomadora do serviço, ou empresa terceirizada, ou empresa cliente. A empresa prestadora do serviço, ou empresa terceirizante, não há dúvidas, é o próprio empregador, e, portanto, o responsável imediato ou direto pelas verbas laborais, na forma da CLT.

O art. 16 da Lei 6.019/74 – a primeira lei regulamentadora do fenômeno no âmbito privado – dispõe que, no caso de falência da empresa de trabalho temporário, a empresa tomadora ou cliente é solidariamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e pelas verbas remuneratórias. Instituiu-se, assim, no âmbito do trabalho temporário, a responsabilidade solidária entre tomador e prestador do serviço. A disposição, porém, só se aplica para um tipo de trabalhador terceirizado – o temporário – e unicamente em caso de falência da empresa prestadora do serviço (a empresa terceirizante). Isto, a rigor, sequer é solidariedade, porque o artigo cria, com sua redação, um implícito benefício da ordem. Seria uma espécie de solidariedade mitigada, condicionada a tal ponto de se quase anular o instituto da solidariedade, que existe para favorecer o credor, que pode cobrar de quem mais lhe aprouver. Aqui, não há essa liberdade de escolha. Quem abre falência, a priori, é insolvente. Ora, se o trabalhador só pode cobrar de um na insolvência do outro, vislumbra-se neste mecanismo subsidiariedade, não solidariedade.

A segunda hipótese de responsabilidade do tomador prevista em lei está na própria CLT, e se adéqua aos casos de subempreitada. Diz o art. 455 [[29]]: “nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal”. A lei, porém, não fala de que responsabilidade estar-se-ia a tratar.

Face ao caráter limpo e claro da redação do art. 455, entenda-se tratar de solidariedade. Se é dito que o sujeito A responde pela dívida, cabendo ao credor o direito de também reclamar contra B, sem qualquer condicionamento, parece óbvio que incidente o instituto da solidariedade. Trata-se do mesmo débito, havendo mais de um devedor, cada um deles obrigado pela totalidade daquele. O grande diferencial entre solidariedade e subsidiariedade é o condicionamento, que não há na primeira e existe na segunda. Na responsabilidade subsidiária, o segundo devedor só incorre no dever de pagar se o principal ou imediato devedor, demandado primeiro, não quitar a obrigação. A subsidiariedade impõe ao credor que acione primeira e necessariamente o devedor principal.

O eminente doutrinador e Ministro do TST, Maurício Godinho DELGADO [[30]], expõe tese em sentido diverso:

“A doutrina e a jurisprudência tendiam a considerar a responsabilidade (…) como solidária. (…) Hoje, contudo, a partir da uniformização jurisprudencial sedimentada pela Súmula 331, IV, do TST, engloba-se também a situação-tipo aventada pelo art. 455 da CLT (…), passando-se a considerar como subsidiária a responsabilidade (…).”

O que o autor quer dizer, como, de fato, o diz em passagem anterior da mesma obra, é que, dispondo a Súmula 331/TST que a responsabilidade do tomador do serviço é subsidiária, deve-se entender que a responsabilidade subsidiária existirá em todo e qualquer caso de terceirização, seja no trabalho temporário, na subempreitada, ou em quaisquer outras hipóteses de intermediação lícita de mão-de-obra.

Entretanto, é necessário cautela, pois as fontes jurídicas a jurisprudência não pode ser a lei, como fonte direta, e a lei passado a mera fonte secundária ou complementar. Desse modo, pode-se considerar que o caráter da súmula é supletivo, complementar ao ordenamento.

A jurisprudência mais antiga do Tribunal parece mais técnica:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUBEMPREITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO EMPREITEIRO. Divergência jurisprudencial e contrariedade a Enunciado não caracterizadas. Agravo de instrumento a que se nega provimento. (…) Não se caracteriza contrariedade ao Enunciado nº 331, IV, do TST, por constar nesse verbete sumular entendimento acerca dos contratos de prestação de serviços, não abrangendo os contratos de subempreitada, hipótese em análise.” (TST AIRR 790.539/2001.5.18.5555. 5ª T. Relator Min. GELSON DE AZEVEDO. DJ 07/02/2003)[31].”

Nesta decisão, o agravante, que preenchia a condição de empreiteiro, recorreu de revista ao TST, na esperança de ver modificada a espécie de responsabilização (in casu, a solidária) a que fora condenado pelo Tribunal Regional. Em sede recursal, perdeu. Interpôs então agravo de instrumento, de cuja decisão extraiu-se o trecho colacionado acima. Além de firmar o entendimento pela responsabilidade solidária, logo na ementa, o TST, por sua quinta turma, explicou que a condenação na responsabilidade solidária não implica contrariedade à Súmula 331, exatamente porque, para a figura em comento (a subempreitada), há previsão legal.

Assim, pode-se entender no sentido de que as duas únicas hipóteses previstas em lei para a responsabilização do tomador do serviço, na terceirização, são aquelas esposadas pelo art. 16 da Lei 6.019/74 e pelo art. 455 da CLT, e que, em ambos os casos, a responsabilidade seria solidária: no primeiro, por expressa previsão legal (apesar de, na prática, tratar-se de subsidiariedade); no segundo, por interpretação do dispositivo legal.

Fora as duas modalidades acima, não há, para qualquer outra, previsão em lei no sentido da responsabilização do tomador do serviço. Veio o TST, com o inciso IV de sua Súmula 331, e declarou a responsabilidade subsidiária para a generalidade dos casos (inclusive, suplantando hipóteses de previsão legal, como entende doutrina já mencionada).

A imputação da responsabilidade subsidiária do tomador do serviço não tem respaldo legal expresso. Foi uma construção jurisprudencial, que não surgiu subitamente com a súmula, mas foi fruto de uma evolução histórica, como já se mencionou. Como é sabido, não é possível obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer algo sem que haja o comando legal respectivo. Sendo assim, a súmula emana da interpretação do sistema jurídico nacional como um todo, é uma orientação para a decisão jurídica. No dizer de Maurício Godinho DELGADO [[32]]: “a jurisprudência sempre pautou-se pela busca de remédios jurídicos hábeis a conferir eficácia jurídica e social aos direitos laborais oriundos da terceirização”. Melhor seria, então, se a intenção interpretativa era proteger o empregado, erradicar de vez a prática de terceirizar. Como defende Souto Maior [[33]] se o trabalho humano está sendo tratado como mero mecanismo de redução de custos, como mercadoria a ser vendida a particulares e à Administração Pública por quem menos pede por ela, isto, por si só, já não vai contra os princípios fundamentais do valor social do trabalho, da dignidade da pessoa humana, da sociedade livre, justa e solidária, dentre outros, dispostos na Constituição Federal?

A adoção de vertente intermediária acerca da matéria, pelo Tribunal Superior do Trabalho, é problemática, ora prejudicando os empregadores, ora desfavorecendo os trabalhadores. Na tentativa de agradar a todos, não satisfaz a ninguém. Para os empregados, há uma “meia” proteção. Para os empregadores, há uma meia liberdade, com condenações proferidas à margem do sistema legal. A jurisprudência do Tribunal é uma mistura de acertos e erros.

Ademais, se a condenação na responsabilidade subsidiária preconizada pela súmula – sendo lícita a terceirização – já é discutível, muitos juízes e tribunais condenam ainda os tomadores do serviço em responsabilidade solidária, fora dos casos previstos em lei (Lei 6.019/74 e art. 455/CLT) e ao largo da própria súmula. A decisão colacionada no item 3 deste estudo, linhas atrás, é um exemplo. Embora proferida sob a égide do anterior código civil, seu art. 896 trazia idêntica disposição à do art. 265 do atual código, segundo o qual a solidariedade não se presume. Trata-se, assim, de uma atecnia flagrante. A solidariedade é taxativa, e a previsão legal expressa é condição sine qua non para sua imposição, demandando apuro técnico muito mais rigoroso por parte do julgador.

É preciso também analisar os casos no qual a terceirização é ilícita a fim de apurar a responsabilidade do tomador e do prestador do serviço.

Neste caso, sabe-se que o julgador entenderá presente o vínculo direto com a empresa tomadora, configurando-se a empresa terceirizante como interposta, recaindo-se no inciso I da Súmula 331/TST. Alguns entendem pela responsabilidade solidária do tomador, com lastro neste comando sumular. Porém, o inciso I da referida súmula é fundamento para a decretação da ilegalidade da terceirização; não para a imposição de responsabilidade trabalhista. Cuida-se de outra atecnia.

Com efeito, nestes casos de terceirização ilegal, a empresa tomadora do serviço (terceirizada) é a real empregadora, devendo, indene de dúvidas, ser condenada nas verbas trabalhistas. Entretanto, não faria sentido condenar apenas o tomador do serviço, que se configurou empregador, deixando fora do espectro condenatório da decisão a empresa terceirizante, se esta, sendo lícita a terceirização, é alcançada pela responsabilidade subsidiária. Nada mais lógico que, sendo ilícita a terceirização, com maior razão deva responder também pelas verbas inadimplidas, no mínimo, no mesmo grau de responsabilidade.

Como se disse, a súmula nada fala acerca de responsabilidade mútua, na terceirização ilegal. No entanto, a jurisprudência das instâncias ordinárias vem condenando as prestadoras do serviço, imputando-lhes responsabilidade solidária, com espeque no art. 942 do Código Civil, que, no caso de ofensa a direito de terceiro, manda sujeitar solidariamente os bens de todos os que concorreram para a fraude.

Inevitavelmente, a terceirização ilegal, seja porque presentes no caso concreto os caracteres da relação de emprego, seja porque havida em atividade-fim (onde fica muito mais evidente), corresponde a burla ou tentativa de burla à legislação trabalhista (art. 9º da CLT). Porém, a rigor, isto não seria fundamento para a aplicação do art. 942 do código, porque este dispositivo, situado no Título IX do primeiro livro da Parte Especial do CCB/2002, aplica-se à responsabilidade civil extracontratual. Noutras palavras, a matéria de que tratam os arts. 927 a 954 do código pertine à responsabilidade civil genérica aquiliana, não servindo estes dispositivos, a uma segunda (e não-definitiva) análise, para aplicação supletiva à relação de emprego, que, como se sabe, tem espectro contratual. Os danos eminentemente contratuais seriam regulados por outros dispositivos, imersos no Capítulo III do Título IV do mesmo livro. Este título, sim, seria passível de aplicação subsidiária a contratos específicos, como o contrato de trabalho; não o Título IX, que cuida da responsabilidade civil sem contrato. Entrementes, isto é questão para outro estudo. Importa saber que o Título IX do Livro I da Parte Especial do código tem sido largamente empregado pela jurisprudência trabalhista para estes casos de terceirização ilícita, e outros, como acidentes de trabalho.

Em todo o caso, esse entendimento, que aplica o art. 942 do CC às terceirizações ilegais, condenando as empresas tomadora e prestadora na responsabilidade solidária, cinge-se às instâncias ordinárias. Como explica Maurício Godinho DELGADO [[34]] o inciso IV da Súmula 331 suplanta toda e qualquer previsão legal. Ao menos é o que entende ele e o Tribunal Superior do Trabalho.

Na citação abaixo, segue julgado em que o Tribunal Regional, diante de caso de terceirização ilícita, aplicou a responsabilidade solidária, nos termos do art. 942 civil, e o Tribunal Superior, provendo a revista, modificou a decisão para decretar a responsabilidade subsidiária, nos termos de sua Súmula 331:

“RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. EMPRESA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. No tocante à responsabilidade solidária, aplica-se a orientação contida na Súmula nº 331, IV, desta Corte, que consagra a tese da responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. Recurso de revista conhecido e provido. (…) Consta no acórdão regional a fls. [tais]: ‘(…) é flagrante a tentativa de burlar a incidência da legislação trabalhista, em violação ao art. 9º da CLT, o que também atrai a incidência do art. 942 do CC (…). Por esse intuito evidenciado, confirma-se a sentença que reconhece a responsabilidade solidária da ora recorrente (quarta reclamada) juntamente com as demais reclamadas, empregadoras da reclamante, com relação aos créditos reconhecidos na presente ação, sem qualquer limitação’. (…) Constata-se que o Tribunal Regional, partindo da premissa de que a relação entre as partes caracterizava terceirização fraudulenta, condenou a primeira reclamada (tomadora dos serviços) a responder solidariamente pelas parcelas deferidas à reclamante. Ocorre que, nos termos do item IV da Súmula nº 331 desta Corte, a responsabilidade, neste caso, é apenas subsidiária. Dessa forma, conheço do recurso de revista contrariedade à Súmula nº 331, IV, desta Corte.” (TST RR 18719-48.2010.5.04.0000. 1ª T. Relator Min. VIEIRA DE MELLO FILHO. DJ 30/09/2011) [[35]].

Destarte, pode-se resumir a questão da responsabilização de prestadora e tomadora do serviço, nas terceirizações, em duas assertivas:

a) Sendo lícita a terceirização, haverá apenas duas hipóteses de responsabilização do tomador do serviço, que são aquelas previstas no art. 16 da Lei 6.019/74 e art. 455 da CLT. Além destas, não há outra previsão legal para tal cominação. Tais hipóteses são de responsabilidade solidária. O TST, contudo, entende que haverá sempre responsabilidade do tomador do serviço, do tipo subsidiária, conforme sua súmula;

b) Sendo ilícita a terceirização, seria o caso de se decretar o vínculo direto e a responsabilização do tomador. Não se poderia aplicar, por analogia in malam partem, os mesmos dispositivos legais para alcançar o prestador. Aplica-se, então, não por analogia, mas por subsidiariedade, a norma civil do art. 942 para condenar o prestador na solidariedade. Contudo, mais uma vez, o TST entende que haverá sempre responsabilidade do tomador do serviço, do tipo subsidiária, conforme sua súmula.

Estas premissas atinem à terceirização no âmbito privado.

No que concerne à Administração Pública como tomadora do serviço, sendo lícita ou não a terceirização, restaria sua responsabilização subsidiária; no primeiro caso (terceirização lícita), porque assim previsto no inciso IV sumulado; no segundo (terceirização ilícita), porque implicitamente previsto no mesmo inciso, conforme o entendimento do TST, até porque, sendo ilegal a terceirização, não há que se falar em decretação de vínculo direto, em face da ausência de aprovação em concurso.

Quando é o ente público que terceiriza, a interpretação que o TST extrai de sua própria súmula se adéqua um pouco melhor ao ordenamento jurídico, no que concerne à espécie de responsabilidade imputada. Isto porque as leis 6.019/74 e CLT não seriam aplicáveis ao Poder Público. Este não toma trabalho temporário (por falta de previsão legal) nem preenche a condição de empreiteiro. Portanto, sendo a Administração Pública a tomadora do serviço, não há previsão legal que lhe impute responsabilidade solidária. Via de consequência, a Súmula 331, ao impor-lhe a responsabilidade subsidiária, não estaria a contrariar dispositivos legais, considerando que o TST entende inconstitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93. Nesse sentido, a súmula estaria tendo aplicação unicamente supletiva, como deveria ser desde sempre (remanesce a questão da falta de previsão legal, que é rebatida, como já se comentou, com princípios constitucionais e juslaborais).

Já casos de terceirização ilícita seriam mais difíceis de visualizar no âmbito público, face ao princípio da legalidade estrita. Contudo, vislumbrando-se a possibilidade de terceirização ilegal pela presença da pessoalidade e subordinação direta, o vínculo jamais poderia ser decretado, face ao comando do art. 37, II, constitucional. Há de permanecer, o disposto no inciso IV da Súmula 331. Também por esse motivo é que, quando quem toma o serviço terceirizado é o Poder Público, a súmula se torna mais sensata. Já casos de terceirização ilícita, no âmbito público, por conluio ou fraude, de modo a justificar a aplicação do art. 942, CC, não são visualizáveis – haja vista que, aqui, geralmente o prestador é pessoa ligada ao tomador: ou empresa pertencente ao mesmo grupo, ou empresa registrada unicamente para mascarar a existência do vínculo, por vezes com a utilização dos próprios empregados na condição de “laranjas”, como já tivemos a oportunidade de comprovar, no estudo de casos concretos que já nos foram submetidos à análise, no âmbito do Tribunal Regional do Trabalho da 22ª Região.

Por fim, quanto ao comando do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que isenta a Administração Pública de responder pelo inadimplemento dos créditos trabalhistas, o Tribunal Superior do Trabalho sempre o considerou inconstitucional. Isto, aliás, foi o que motivou a edição da Súmula 331.

5. ANÁLISE JURISPRUDENCIAL – POSIÇÃO MAJORITÁRIA

Os debates atuais, ao menos na ciência jurídica, concentram-se nos aspectos da valoração do trabalho e da dignidade da pessoa humana; faces do fenômeno emanadas do ponto de vista do trabalhador. A intenção do diploma celetista, desde seu nascedouro, foi a de proteger o trabalhador, conferindo à relação de trabalho características de contrato intuito personae e oneroso entre as partes. Se há contrato, há direitos e obrigações de cada um dos contraentes. E mais: sendo um deles hipossuficiente, confere a lei a este tipo de contrato características especiais que tendem a proteger a mais fraca das partes, aproximando-as, do ponto de vista isonômico. É assim no Direito do Consumidor. É assim no Direito do Trabalho. Para fugir dessas obrigações especiais que lhes imprime a CLT, porém, é que os empregadores, costumeiramente, engendram mecanismos mascaradores da relação de emprego.

Na terceirização, aparece a figura do trabalhador sem contrato. O sujeito presta serviço, mas não celebra contrato de trabalho com aquele que lhe toma o serviço. Trata-se de figura inteiramente fora dos padrões da consolidação trabalhista.

Evidentemente, a título de relação de trabalho, que é gênero, não existe apenas a relação de emprego. Há o trabalho autônomo, o eventual, o avulso, o voluntário, o estatutário e o empregatício, dentre outros. Cada um destes insere-se na legislação pertinente. A legislação típica do empregado urbano é a CLT. Portanto, não se tratando de doméstico ou rurícola, não há trabalhador que, enquadrado juridicamente como empregado, não se sujeite aos parâmetros desta lei. O terceirizado não celebra com o prestador de seu serviço contrato de trabalho. Por outro lado, não pode ser considerado temporário, avulso ou autônomo. O terceirizado, pelo menos até agora, ainda é considerado empregado. Como se pode conceber, então, a figura do empregado sem contrato?

Pode-se justificar – diria a vertente empresarial da matéria – que o contrato de trabalho não deixa de existir, sendo celebrado, não com o tomador, mas com o prestador do serviço. O empregado não se despoja do liame protetivo da legislação. O que muda, para com o empregado não-terceirizado, é que as consequências desse liame serão suportadas pela empresa terceirizante, não pela terceirizada. A questão é, pois, principiológica, porque, do ponto de vista técnico-legal, o contrato de trabalho não deixa de existir. Não há, propriamente, para quem assim entende, uma proibição legal expressa à ocorrência do fenômeno. Neste caso, poderia ser cogitável até seria a incidência do art. 37, II, da Constituição Federal, para a Administração Pública, ao menos a partir de 05 de outubro de 1988, sugerindo-se a inconstitucionalidade do fenômeno, no âmbito público.

A jurisprudência trabalhista brasileira, diante da dicotomia apresentada, nem aceitou nem proibiu a terceirização. Resolveu tolerar o fenômeno, com a imposição de certos limites. Terminou por referendar a terceirização no âmbito da Administração, “legalizada” pelo Decreto-Lei n. 200/67, bem como aquela ocorrida no âmbito privado, já reconhecida, em parte, pelas leis 6.019/74 e 7.102/83. Mas ao administrador, e ao empresário, imprimiu certas consequências jurídicas um tanto quanto diversas.

Em 1986 editou o Tribunal Superior do Trabalho sua Súmula 256, verbis:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis nºs 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços”. [[36]]

O limite à expansão do fenômeno estava sendo traçado, fora dos casos previstos em lei, não seria possível admitir terceirização. Os princípios do Direito do Trabalho foram sopesados pelo Tribunal, que entendeu não permitida pela técnica jurídica laboral e pela legislação pertinente a prática de terceirizar empregados, salvo aquelas duas hipóteses já previstas em lei: a do trabalhador temporário, e a do vigilante ou transportador de valores. Isto no âmbito privado; já diante do serviço público, foi silente.

Ao contrário do que dispunha a Lei 7.102/83, que restringia a terceirização de serviços de vigilância e transporte de valores aos estabelecimentos financeiros, a Súmula 256/TST não impunha tal limitação. Aliás, até o fazia, porque mencionava expressamente a legislação pertinente. Porém, passou-se a entender que a terceirização desse tipo de atividade estava “liberada” para qualquer área de atuação empresarial. Por consequinte, todo e qualquer tipo de estabelecimento empresarial passou a terceirizar serviços de vigilância e transporte, o que foi referendado pela Lei 8.863/94, no ano seguinte ao da edição da súmula, quando alterou a redação do art. 10 da Lei 7.102/83, incluindo a expressão “outros estabelecimentos”, além dos tipicamente financeiros.

Hoje, vislumbra-se o trabalho terceirizado dos serviços de vigilância e segurança nos mais diversos ramos de atuação empresarial, como shoppings, lojas e universidades privadas, entendendo-se que tal proceder é legal e está regulamentado genericamente pela Lei 7.102/83. E nestes termos restou concebida a terceirização, durante 10 (dez) anos. No entanto, durante este período, sobreveio uma nova ordem constitucional, com uma Constituição Federal, em 1988, e, em junho de 1993, com a nova Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública (Lei 8.666/93).

A Lei 8.666/93, ao disciplinar os procedimentos de licitação e contratos, no âmbito da Administração Pública, assim dispôs, em seu art. 71, caput e §1º, verbis:

“Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§1º – A inadimplência do contratado, com referência aos encargos estabelecidos neste artigo, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (…)” [[37]].

Além de se favorecer com o art. 10, §7º, do Decreto-Lei 200, combinado com o art. 3º, parágrafo único, da Lei 5.645/70 (já de receptividade constitucional duvidosa, frente à nova carta constitucional), que lhe permitia terceirizar várias atividades, a Administração Pública agora se desincumbia, declaradamente, de qualquer responsabilidade trabalhista para com estes empregados terceirizados. Aliás, o parágrafo único do art. 3º da Lei 5.645/70 já havia sido ampliado por um decreto federal de 1997 (Decreto 2.271/97).

Pode-se pensar que o dispositivo (art. 71 da Lei 8.666/93) nada mais fez do que esposar o entendimento de que, tratando-se de empregado terceirizado, as consequências do inadimplemento trabalhista deveriam ser suportadas pela terceirizante, não pelo terceirizado. Afinal, seria este o próprio mecanismo da terceirização. Contudo, por entender que é dever da Administração Pública fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III, e 67 da própria Lei 8.666/93), tendo o Poder Público responsabilidade objetiva pelos seus atos, nos termos do art. 37, §6º, da Constituição Federal, o TST reeditou sua Súmula 256, naquele mesmo ano de 1993, transformando-a na Súmula 331, que recebeu a seguinte redação (já com as alterações de 2003):

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)”.[[38]]

A nova súmula diferenciava-se substancialmente da anterior, por dois aspectos: a) era muito mais tolerante com o fenômeno da terceirização no âmbito privado, permitindo-a, agora, para, além dos casos previstos em lei, às inúmeras situações em que o serviço terceirizado não se relacione à atividade-fim da empresa; b) pronunciava-se, pela primeira vez, sobre o fenômeno da terceirização no âmbito público.

No âmbito privado, diante da vastidão de casos concretos observados no meio social, que a súmula anterior não conseguiu evitar, o TST mudou o entendimento e resolveu permitir, genericamente, a prática, sempre que a atividade objeto da terceirização não se relacionasse à finalística da empresa. Exemplificativamente, a súmula cita os serviços de vigilância (referenciando à lei específica) e os de conservação e limpeza (já largamente utilizados pelas empresas na forma terceirizada), e, genericamente, autoriza a prática para as denominadas “atividades-meio”. Quanto ao trabalho temporário, cita-o no inciso I, que compreende, basicamente, a redação da antiga Súmula 256.

Jorge Luís Souto Maior, ferrenho opositor da prática de terceirizar, comenta a mudança de entendimento:

“(…) O critério jurídico adotado não foi feliz. Primeiro porque, para diferenciar a terceirização lícita da ilícita, partiu-se de um pressuposto muitas vezes não-demonstrável, qual seja, a diferença entre atividade-fim e atividade-meio. O serviço de limpeza, por exemplo, normalmente apontado como atividade-meio, em se tratando de um hospital, seria realmente uma atividade-meio? (…) A terceirização trata-se, como visto, de técnica administrativa, para possibilitar a especialização dos serviços empresariais. No entanto, o Enunciado 331, do TST, não vincula a legalidade da terceirização a qualquer especialização.”[[39]]

O que o doutrinador quer dizer é que, enquanto a Súmula 256 proibia, genericamente, a intermediação de mão-de-obra, a Súmula 331 fez exatamente o contrário. Ao adotar o critério genérico da “atividade-meio” (inciso III), permitiu-se aos empresários em geral terceirizar todas as atividades prestadas no âmbito de suas empresas, a exceção daquela para a qual tenham sido as empresas constituídas. Com isso, e em tese, uma determinada empresa pode chegar a ter mais trabalhadores terceirizados do que empregados contratados.

Além disso, todas as empresas intermediadoras de mão-de-obra, que antes só podiam atuar nos serviços de vigilância e transporte de valores, ou no fornecimento de trabalhadores temporários, tiveram suas áreas de atuação imensamente ampliadas. A existência dessas empresas – sem qualquer especialização, a não ser “emprestar” empregados a outras – restou homologada pela Justiça do Trabalho. Ou, ao menos, por sua Corte superior. A intermediação de mão-de-obra, frente à enorme possibilidade de casos concretos, deixou de ser, em regra, proibida, para se tornar, em regra, permitida. A redação do inciso I da súmula 331 restou esvaziada pelo critério adotado no inciso III da mesma. O comando do inciso I, agora, só tem razão de ser considerando-se a atividade-fim da empresa. Nos termos da Súmula 331, I, do TST, somente não se pode terceirizar a atividade finalística do empreendimento empresarial.

Outro ponto merecedor de grande atenção, por parte do magistrado, é aquele que pertine aos elementos da pessoalidade e subordinação. Ainda que se trate de atividade-meio, estando presentes esses dois elementos, há de se considerar configurado o vínculo empregatício direto com o tomador do serviço. Assim, o magistrado deverá levará em contar dois principais aspectos: 1) o de se saber se, naquela determinada área de atuação empresarial, a atividade prestada pelo trabalhador é fim ou é meio; 2) se, sendo meio a atividade, está presente, no caso concreto, a pessoalidade e a subordinação direta. Sendo atividade-fim, ou estando presentes esses elementos, cuidar-se-á de terceirização ilícita.

O efeito jurídico da Súmula 331 parece ter sido o exato oposto daquele causado pela Súmula 256. É que, enquanto aquela nada falava acerca da terceirização no âmbito público, limitando o fenômeno apenas a nível privado, a nova súmula foi benéfica aos empresários e impôs limites ao Poder Público.

Com efeito, seu inciso II dispõe que “a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional”. Nada mais óbvio, posto que a Constituição Federal instituiu, para o celetista público, a obrigatoriedade do concurso.

O inciso IV, este sim, compreende a parte mais louvável (a priori) da redação da súmula. Nele, dispôs o TST que:

“o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista (…)”[[40]].

A nova súmula foi uma resposta do TST ao advento da Lei 8.666/93 e seu discutível art. 71, §1º. Com esta lei, o Estado, por meio de seu braço legislativo, deu o maior dos maus exemplos. Além de se permitir terceirizar as mais variadas atividades, ainda se declarava isento de qualquer responsabilidade sobre os trabalhadores de cujos serviços se beneficiavam. Evidentemente, com isto não se poderia concordar. Com a Súmula 331, foi como que quisesse a Justiça do Trabalho dar um basta àquela situação, imputando-se ao Poder Público a responsabilidade subsidiária.

Desse modo, estava assim enquadrada juridicamente a terceirização no Brasil, antes, e, mais fortemente ainda, depois do advento da Súmula 331/TST:

a) No âmbito privado, poderá ocorrer em quaisquer atividades-meio da empresa tomadora do serviço, desde que ausentes os caracteres gerais da relação de emprego, mormente a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador. O conceito de atividade-meio fica ao talante do julgador, observado cada caso concreto e, genericamente, a jurisprudência nacional;

b) No âmbito público, só poderá ocorrer nas atividades regulamentadas no art. 7º, §10, do Decreto-Lei 200/67, complementado pelo art. 3º, parágrafo único da Lei 5.645/70 e pelo Decreto Federal 2.271/97, os quais, diga-se desde logo, abrangem muitas possibilidades. Embora silente a súmula, também aqui não deverão existir os caracteres da pessoalidade e subordinação;

c) No âmbito privado, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal e o vínculo empregatício direto com o tomador;

d) No âmbito público, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal, mas não o vínculo empregatício direto com o tomador, ao menos a partir da Constituição Federal de 1988, que instituiu a obrigatoriedade do concurso público para cargos e empregos;

No tocante à responsabilidade das empresas tomadora e prestadora do serviço, segundo a Súmula 331, sendo lícita a terceirização, tanto no âmbito privado quanto no público, haverá responsabilidade subsidiária do tomador do serviço.

A edição da Súmula 331, como já se comentou, foi deveras motivada pela superveniência da Lei 8.666/93, que declarava abertamente (art. 71, §1º) a irresponsabilidade da Administração Pública quando do inadimplemento das obrigações fiscais e contratuais acessórias ao objeto do contrato, contrariamente, inclusive, ao que já decidia o próprio TST.

A evolução histórica da jurisprudência trabalhista, no tema da terceirização, deu-se da seguinte forma: Súmula 256 de 1986 (já colacionada); Súmula 331 de 1993 (redação original, que instituiu genericamente a responsabilidade subsidiária do tomador do serviço, no que se passou a entender incluído, implicitamente, o Poder Público); Súmula 331 de 2000 (ano em que o inciso IV foi alterado para fazer constar, de modo expresso, o Poder Público dentre os tomadores do serviço); e Súmula 331 de 2003 (neste ano não se modificou sua redação; apenas se republicou a súmula, mantida durante a revisão geral de 2003).

Em outros estudos, geralmente escritos por quem exerce algum métier em defesa da Fazenda Pública, entende-se que o TST, quando elaborou a redação do inciso IV da Súmula 331/TST, além de dispor em sentido contra legem, feriu a cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF/88), porque, na prática, declarou a inconstitucionalidade de dispositivo de lei.

A primeira redação do inciso IV da Súmula 331 era a seguinte: “O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial”. Observa-se que não se falava expressamente do Poder Público. A jurisprudência trabalhista, como já comentado, é que considerava implicitamente inserta no dispositivo sumular a Administração, quando fosse tomadora do serviço.

Incluir a Administração na redação do inciso IV, ou, de outro modo, julgá-la responsável pelos débitos trabalhistas, era, de fato, negar vigência a dispositivo de lei. Noutras palavras, a jurisprudência da Corte superior trabalhista, na prática, considerava inconstitucional o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.

Para alterar o inciso IV da Súmula 331, o TST reuniu sua bancada plenária, no ano de 2000, para resolver a questão. Isto ocorreu nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência (IUJ) RR 297751-31.1996.5.04.5555. A decisão foi publicada no dia 20 de outubro de 2000. A redação da súmula foi modificada pela Resolução n. 96/2000.

Em tese, não haveria, portanto, que se criticar a súmula no aspecto formal, porque negar aplicação ao preceptivo legal equivale, de fato, a declará-lo inconstitucional, e a cláusula de bancada havia sido observada. Noutro giro, se inconstitucional a norma legal, ficaria também impossibilitada, via de consequência, a crítica no sentido de ter o inciso IV da súmula caráter contra legem, pois norma inconstitucional é norma sem vigência. A única crítica que se poderia fazer ao TST seria a inovação legislativa, no sentido de imputar responsabilidade sem respaldo legal. Repisa-se, porém, que isto é resolvido pela interpretação sistêmica do ordenamento.

Em março de 2007, o Governo do Distrito Federal ajuizou no STF a Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. O objeto da ação era o pronunciamento da Corte Constitucional acerca da constitucionalidade ou não do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, o qual o Tribunal Superior do Trabalho vinha negando vigência, por sua Súmula 331.

No dia 24 de novembro de 2010 foi definitivamente julgado. O voto-vista havia passado à chancela da Min. Carmem Lúcia, em face do falecimento do Min. Menezes Direito. No voto, disse a ministra:

“(…) A aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93 não exime a entidade da Administração Pública do dever de observar os princípios constitucionais a ela referentes, entre os quais os da legalidade e da moralidade administrativa. Isso não importa afirmar que a pessoa da Administração Pública possa ser diretamente chamada em juízo para responder por obrigações trabalhistas devidas por empresas por ela contratadas. Entendimento diverso resultaria em duplo prejuízo ao ente da Administração Pública, que, apesar de ter cumprido regularmente as obrigações previstas no contrato administrativo firmado, veria ameaçada sua execução e ainda teria de arcar com consequência do inadimplemento de obrigações trabalhistas pela empresa contratada. (…) Logo, não se tem qualquer vício a contaminar e infirmar a validade constitucional do §1º do art. 71 por contrariedade ao art. 37, §6, da Constituição da República. Pelo exposto, voto no sentido da declaração de constitucionalidade do §1º, do art. 71, da Lei 8.666/93 (…)”.[[41]]

Observe-se bem: a ministra, no voto-vista, declarou o artigo constitucional. Sem ressalvas, sem condicionamentos. A ementa da decisão proferida nos autos da ADC 16 parece ter seguido entendimento:

“RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995.” [[42]]

O que o Tribunal Superior do Trabalho defende é a “meia” aplicação da lei. Além de se desviar do foco da reclamação trabalhista para investigar fatos estranhos ao cerne da demanda – qual seja, o da eventual falta de fiscalização do contrato, por parte do ente público, quando tal falta, na prática, a teor da súmula, era considerada presumida – o Juiz do Trabalho deverá, ato contínuo, decidir se aplica o art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, ou se deverá afastar sua incidência para aplicar o inciso IV da Súmula 331. Este foi o teor das informações prestadas ao relator, que o levaram a crer que não haveria controvérsia acerca da constitucionalidade do dispositivo, levando-o a votar pelo não conhecimento da ADC.

Toda a fórmula jurisprudencial construída acerca do tema da terceirização não é definitiva. Afirma-se que a Administração tem o dever de escolher bem com quem contratar (in eligendo) e de fiscalizar a execução do contrato (in vigilando), e que quaisquer consequências oriundas dessas modalidades de culpa serão por ela suportadas, a teor do art. 37, §6º, da CF/88, quando tal norma constitucional trata de responsabilidade aquiliana, isto é, de responsabilidade não contratual.

Dessarte, fica assim a história da terceirização, segundo a Justiça do Trabalho brasileira: a) por falta de interpretação firme do ordenamento jurídico, permite-se a terceirização; b) interpretando-se o ordenamento jurídico, imputa-se responsabilidade subsidiária a todo e qualquer tomador do serviço (contra lei, em alguns casos); c) interpretando-se a Constituição, diz-se que o Poder Público não pode deixar de responder pelo inadimplemento das verbas trabalhistas, deixando-se de aplicar dispositivo de lei ordinária; d) reune-se o Tribunal Superior em sua bancada plenária, para decidir a questão da aplicação ou não do artigo da referida lei; ao final, entende-se mantida a súmula; e) instada a se manifestar pelo Tribunal Constitucional, a mais alta corte trabalhista diz que não aplica o dispositivo, mas não o considera inconstitucional.

Dessarte, os efeitos da ADC 16 acabaram por se anular. Deu-se abertura à Justiça do Trabalho para que todas as reclamações onde se discute terceirização continuassem a ser julgadas da mesma forma que antes: relegando-se a aplicação do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93.

No diário oficial de 27 de maio de 2011, o Tribunal Superior do Trabalho modificou a redação da Súmula 331, alterando o inciso IV, e inserindo outros dois incisos:

“CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE.

I – A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV – O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.” [[43]]

Na prática, juiz do trabalho algum confere à exaustão se o contrato foi fiscalizado ou não. Continua-se a adotar a falta presuntiva da Administração, até porque, se tais verbas não vinham sendo adimplidas pelo prestador, parece evidente que a Administração não fiscalizou, mesmo, a execução do contrato. Aliás, sendo o ônus da prova invertido no processo laboral, competirá sempre ao Poder Público provar que fiscalizou o prestador de serviço. Na prática, repisa-se, continuar-se-á aplicando a responsabilização subsidiária, frisando-se que, por se tratar de matéria probatória, o TST não irá sequer analisar tal questão.

Em artigos e outras fontes de pesquisa, os procuradores públicos, interpretando a decisão proferida na ADC 16, vêm defendendo que a parte dispositiva do julgado não faz menção à obrigação de fiscalizar e que, portanto, a súmula continuaria a ferir o preceptivo legal. Noutras palavras, defende-se que o TST continua não aplicando o dispositivo, que já foi declarado constitucional. Ocorre que, por outro lado, a parte dispositiva do decisum da ADC 16 referencia expressamente aos termos do voto do relator, cujo entendimento é idêntico ao do TST. Portanto, nada se resolveu para a Fazenda Pública.

Em uma análise de compatibilização do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 com a proteção do trabalhador, o Tribunal Superior do Trabalho abriu margem à possibilidade de responsabilização do Poder Público pelos débitos trabalhistas não adimplidos pela empresa prestadora de serviços, mas não olvidou de reconhecer a inexistência de vínculo de emprego entre a Administração Pública e os empregados terceirizados. Em síntese, a súmula n.º 331 do TST permite a responsabilização, mas afasta a estabilidade do empregado.

À primeira vista, pode-se imaginar que o Tribunal Superior do Trabalho simplesmente ignorou o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, como se o entendesse injusto ou inconstitucional. Não foi o que ocorreu. O Tribunal apenas adequou a rigidez da Lei de Licitações, encontrando um ponto de equilíbrio.

Ao contrário de uma responsabilização solidária, direta e irrestrita, o inciso V da Súmula nº 331 prescreve que os entes públicos respondem subsidiariamente, mas apenas se evidenciada a sua conduta culposa na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço empregadora.

A Súmula, em sua redação atual, ainda teve significativo avanço. Era comum que a Justiça do Trabalho condenasse o ente público a responder pelas obrigações trabalhistas pelo mero inadimplemento das obrigações assumidas pela empresa regularmente contratada. A Súmula foi revisada recentemente para prever que a responsabilização não seria objetiva, sendo imprescindível a demonstração da culpa do ente público no que tange à lesão aos direitos trabalhistas dos empregados.

Neste caso, tem-se que o Poder Público contratante, em caso de reclamação trabalhista em que se discuta sua responsabilidade, deverá instruir o processo com todas as provas das medidas adotadas para a realização da fiscalização (folhas de pagamento e ponto, declaração de empregado, notificações da empresa, aplicação de penalidades e, eventualmente, comprovante dos pagamentos efetivados diretamente). O ônus de fiscalizar está a cargo do tomador de serviços.

Portanto, atrelando-se a formação da culpa à ausência de fiscalização, pode-se afirmar que a culpa a ser imputada à Administração Pública somente será a da modalidade in vigilando, não in eligendo, uma vez que o instituto da licitação, obrigatoriamente a ser observado na Administração Pública, possui prerrogativas únicas e especiais que singularmente determinam a escolha da empresa interposta. Em outras palavras, o simples fato de a Administração Pública ter de realizar um procedimento de licitação conforme ditames legais afasta, de imediato, a culpa administrativa na modalidade in elegendo, considerando que ela não dispõe de total liberdade para eleger seus contratados.

Conclui-se, portanto, inexoravelmente, que não há qualquer possibilidade de se falar em responsabilidade subsidiária do órgão público contratante sem que reste devida e cabalmente comprovada, de forma cristalina, através de instrução processual com observância ao princípio do devido processo legal que abarca os princípios do contraditório e ampla defesa, que o Órgão Público agiu culposamente em relação à empresa contratada ao permitir (ou não coibir) que esta deixasse de pagar corretamente a seus empregados os direitos trabalhistas que os mesmos faziam jus em razão da relação de trabalho havida.

Outro item acrescentado pela Resolução nº 174/2011, esclarece antiga controvérsia acerca do alcance da responsabilização subsidiária do tomador de serviços. Com efeito, durante muito tempo os tomadores de serviços condenados subsidiariamente em hipótese de terceirização, nos termos da Súmula 331, argumentaram que sua responsabilidade seria limitada ao crédito trabalhista principal, não abrangendo, por exemplo, a multa do art. 477 da CLT. Através deste item VI o TST derrubou qualquer interpretação neste sentido, esclarecendo que todas e quaisquer verbas decorrentes da condenação, logicamente referentes ao período da prestação laboral àquele tomador, são de sua responsabilidade.

6. CONCLUSÃO

Neste estudo dos limites da responsabilidade do tomador de serviço no contexto da terceirização foram apresentados alguns conceitos de terceirização. Todavia, cabe uma reflexão acerca do terceiro: quem é o terceiro em questão?

É notório identificar que o fenômeno da terceirização surgiu para especializar os serviços empresariais, possibilitando qualidade aliado com a redução de custos. Desse modo, parece que a resposta estaria na empresa prestadora de serviços, um terceiro a quem a tomadora contrata e delega parte de suas atividades.

Do ponto de vista do contrato de trabalho, o tomador de serviços é o terceiro, estranho à relação de emprego estabelecida entre o empregado terceirizado e a empresa prestadora de serviços, sua empregadora.

Todavia, considerando a realidade da terceirização no país, entende-se que o terceiro é o trabalhador. O que tem merecido maior atenção nessas relações triangulares é o contrato interempresarial, de natureza civil, sendo à força de trabalho tratada como simples mercadoria. Na prática, infelizmente, a terceirização tem promovido a precarização do trabalho humano. É sabido das condições degradantes as quais são submetidos os empregados terceirizados, que acabam obedecendo a duplo poder de comando e ficam sujeitos a uma instabilidade de emprego ainda maior do que aquela enfrentada pelos empregados com relação de emprego bilateral clássica. Essa forma de contratação visa obter vantagens, sem se preocupar com o trabalhador.

Na terceirização o trabalhador é colocado em segundo plano, um terceiro sem importância, mero instrumento ou modo pelo qual a empresa prestadora de serviços se desincumbe de sua prestação obrigacional para com a empresa tomadora de serviços. Contudo, se a terceirização é uma forma inexorável de organização dos meios de produção, deve-se ter presente que, na omissão do legislador, na lacuna da lei o juiz não poderá deixar a questão sem resposta.

Nesta ótica indaga-se: para onde a sociedade atual quer caminhar? A busca pela proteção dos direitos dos trabalhadores deve ser razoável, afinal erradicar a terceirização infelizmente não está com uma opção.

O jurista Miguel Reale [[44]], buscando uma compreensão mais ampla do Direito, criou uma concepção estrutural capaz de afastar um conceito que só leve em conta o aspecto normativo do Direito. Segundo a Teoria Tridimensional do Direito, é possível considerar o direito como um fenômeno que reune três aspectos: 1. O direito é Fato: existe como realidade histórico social e cultural, 2. O Direito é valor: é sempre o reflexo dos valores adotados pela sociedade, 3. O Direito é norma : é um conjunto de regras, uma ordenação. A partir dessa leitura é possível concluir que o Direito não pode ser considerado um sistema meramente lógico, fechado, uma abstração, sem resultado prático. Esta é mais uma ferramenta que deve estar ao alcance das mãos dos indivíduos, pronta para ser utilizada em benefício do bem-estar social de todos, da evolução do grupo, como uma resposta aos desafios de cada dia.

Sendo assim, cada fato é analisado pelos valores adotados de uma sociedade que darão origem ao um conjunto de regras que será seguido por aquela sociedade. Neste sentido, esta é a visão do Direito quando se busca o “onde”, o “como” e o “porquê”, e a partir destas respostas vislumbrar o para onde ir. No contexto da terceirização, indaga-se: como está sendo valorado o terceiro na relação de emprego?

Atualmente não há uma legislação formal, ou seja, lei que regulamente os casos de terceirização da mão de obra, com exceção (art. 16 da Lei 6.019/74 – trabalho temporário – e art. 455/CLT – contratos de subempreitada). A grande maioria dos casos de terceirização são orientados a partir da Súmula 331. A interpretação jurisprudencial majoritária orienta a fim de garantir a defesa dos direitos do trabalhador, entretanto, por não existir legislação formal para a sua plena eficácia, uma vez que a súmula 331 não possui caráter vinculante e obrigatório para demais decisões acerca do tema, é factível alguns direitos trabalhistas serem negados aos trabalhadores no cenário da terceirização.

Conforme já exposto no desenvolvimento deste trabalho, a jurisprudência atual está baseada nas seguintes posições:

a) No âmbito privado, poderá ocorrer a terceirização em quaisquer atividades-meio da empresa tomadora do serviço, desde que ausentes os caracteres gerais da relação de emprego, mormente a pessoalidade e a subordinação direta ao tomador. O conceito de atividade-meio fica ao talante do julgador, observado cada caso concreto e, genericamente, a jurisprudência nacional;

b) No âmbito público, só poderá ocorrer nas atividades regulamentadas no art. 7º, §10, do Decreto-Lei 200/67, complementado pelo art. 3º, parágrafo único da Lei 5.645/70 e pelo Decreto Federal 2.271/97, os quais, diga-se desde logo, abrangem muitas possibilidades. Embora silente a súmula, também aqui não deverão existir os caracteres da pessoalidade e subordinação;

c) No âmbito privado, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal e o vínculo empregatício direto com o tomador;

d) No âmbito público, tratando-se de atividade-fim, ou presentes aqueles caracteres, configurar-se-á a terceirização ilegal, mas não o vínculo empregatício direto com o tomador, ao menos a partir da Constituição Federal de 1988, que instituiu a obrigatoriedade do concurso público para cargos e empregos;

No tocante à responsabilidade das empresas tomadora e prestadora do serviço, segundo a Súmula 331, sendo lícita a terceirização, tanto no âmbito privado quanto no público, haverá responsabilidade subsidiária do tomador do serviço.

Diante do exposto, conclui-se que apesar de não existir uma norma formal, com exceção das já citadas, a terceirização é um fato na sociedade atual o qual foi valorado, um exemplo dessa valoração é a própria orientação jurisprudencial Súmula 331.

A adoção de vertente intermediária acerca da matéria, pelo Tribunal Superior do Trabalho, é problemática, ora prejudicando os empregadores, ora desfavorecendo os trabalhadores. Foi uma construção jurisprudencial, que não surgiu subitamente com a súmula, mas foi fruto de uma evolução histórica. A evolução histórica da criação das Súmulas que regulam a terceirização prova mais uma vez a valoração recebida diante dos casos de terceirização. É importante salientar que a valoração, reflexão acerca do tema deve ser constante, pois o Direito não é estático, o Direito é e deve ser sempre dinâmico, acompanhar as mudanças sociais e não ser um mero espectador.

Todavia faz-se necessário valorar caso a caso com o manuseio dos fundamentos, princípios e normas do Direito do Trabalho, sob uma perspectiva humanista, permitindo que se mantenha a vocação protetiva deste ramo do direito mesmo diante de novos e cada vez mais criativos modelos de produção que se criam para atender ao mundo capitalista atual. O horizonte a ser seguido deve ser em prol do trabalhador e de forma uniforme pela jurisprudência, garantindo assim a segurança jurídica não só para o trabalhador, mas também para a sociedade. Nesse caminho, parece ser possível assegurar uma proteção jurídica mínima à “pessoa humana” do trabalhador, tendo como premissa para as decisões a defesa dos direitos do trabalhador.