Resumo: A mora em prestar a tutela jurisdicional efetiva proporciona graves danos àqueles que necessitam socorrer-se ao Estado-Juiz para vencer a pretensão resistida, principalmente às pessoas mais carentes de recursos financeiros e às detentoras de interesse legítimo. Em resposta a tal morosidade, a Emenda Constitucional de nº 45/04 inseriu o inciso LXXVIII no art. 5º da Constituição Federal de 1988, dispositivo este que torna expresso o princípio da razoável duração processual. No entanto, a resolução do problema da morosidade não passaria apenas pela criação do princípio da razoável duração do processo, mas sim pela elaboração de mecanismos eficientes que sejam passíveis de tornar tal princípio efetivo, mecanismos estes cuja criação eficaz dependeria de prévios estudos científicos. O presente trabalho acadêmico aborda a temática referente às Tutelas de Urgência como meios de consubstanciar a efetividade jurisdicional tomando como diretriz o principio da segurança jurídica. Os objetivos estão voltados para o entendimento acerca das espécies das tutelas de urgência como remédios jurídicos a fim de reforçar o conhecimento sobre o tema, bem como, contribuir com subsídios teóricos e ressaltar a importância do assunto para os operadores do direito, alem disto, analisar as características, aplicabilidades e pressupostos de cada uma. Para a realização do trabalho foi feita pesquisa na modalidade exploratória; a coleta de dados concretizou-se via fontes primarias e a análise destes foi utilizada a teoria hermenêutica a fim de estudar como o fenômeno é entendido pelos estudiosos da área e as suas repercussões no cotidiano profissional dos que Operacionalizam a lei. As tutelas antecipatórias e cautelares constituem em modalidades jurídicas que possibilitam a efetividade jurisdicional, respeitando o principio da segurança jurídica, e são meios utilizados pelos cidadãos com o intuito de defender seus pleitos de forma mais acessível.
Palavras-chaves: Tutelas de urgência; segurança jurídica e efetividade jurisdicional.
Abstract: The delay in providing effective judicial protection gives serious damage to those who need help to the State Judge resisted the desire to win, especially for those most in need of financial resources and the holding of legitimate interest. In response to such delays, the Constitutional Amendment No. 45/04 inserted the clause in Article LXXVIII. 5 of the Constitution of 1988, which makes this device expressed the principle of reasonable duration of proceedings. However, resolving the problem of delays not only would the creation of the principle of reasonable duration of proceedings, but the elaboration of efficient mechanisms that are capable of making this principle effective, mechanisms which depend on effective implementation of previous scientific studies.This scholarly work deals with themes related to the Emergency Guardianship as a means of enabling the court effectiveness using as guideline the principle of legal certainty. The objectives are focused on the understanding of the species of urgency protections as legal remedies in order to enhance knowledge on the subject, as well as contribute to theoretical and emphasize the importance of the issue for law enforcement officers, besides that, consider characteristics, assumptions and applicability of each.To conduct the research work was done in the exploratory mode, the collection of data is realized via primary sources and an analysis of the hermeneutical theory was used to study how the phenomenon is understood by scholars in the field and their impact in everyday professional that operationalize the law. The anticipatory guardianships and protective constitute legal arrangements that enable the effectiveness of court, respecting the principle of legal certainty, and are the means used by citizens in order to defend its claims in a more accessible.
Keywords: Urgent judicial protection, Judicial safety, Jurisdictional effectiveness
Sumário: Introdução. 1. Antecedentes históricos das tutelas de urgência. 2. Tutelas de urgência: tutela antecipatória e ação cautelar. 3. Distinção entre tutela antecipada e ação cautelar. 4. Presssupostos das tutelas de urgência. 5. Características e aplicabilidades das tutelas de urgência. 6. As posições doutrinárias acerca das tutelas de urgência como meios de efetividade jurisdicional. Considerações finais. Referências bibliográficas.
INTRODUÇÃO
A presente artigo tem como objetivo precípuo fornecer subsídios sobre as tutelas de urgência como modalidades de atender a segurança jurídica.Mediante as transformações econômicas-politicas e sociais em curso é de fundamental importância que o Direito Positivo acompanhe tais modificações haja vista que cotidianamente as relações sociais tem se tornado complexas e requisitam novos instrumentos de intervenção jurídico-formal, entre estas, podemos citar as tutelas de urgência como meios de dirimir danos ao eventual demandante de ação judicial e subsidiar as decisões interlocutórias dos magistrados.
O presente trabalho visa contribuir com subsídios teóricos acerca da temática e ressaltar sua importância para os operadores do direito, bem como, discorrer a respeito das características, pressupostos e aplicabilidade de cada gênero das tutelas.
As tutelas de urgência estão pautadas no estado de necessidade de quem propõe a ação, classificam-se em cautelares e antecipatórias e possuem como característica essencial à urgência no seu provimento. Conforme o exposto e tomando como respaldo a Lei Nº 8.952, de 13 de dezembro de 1994 e o Código de Processo Civil é necessário refletir e indagar sobre a seguinte questão: as tutelas de urgência tem se tornado instrumento de efetividade jurisdicional?
O questionamento supracitado apresenta sua relevância posto que no plano da cotidianidade as tutelas de urgência vêm sendo utilizadas freqüentemente pelos operadores do direito e consistindo em mecanismo fundamental para a segurança jurídica inerentes aos processos judiciais, por outro lado, a sociedade clama por garantias e mecanismos legais a fim de apaziguar os conflitos; assim, as tutela de urgência cumprem sua função social posto que atendam aos princípios da efetividade processual e segurança jurídica.
O estudo em tela é fruto desde a realização de pesquisa na modalidade exploratória através de leituras e revisões de literatura. A investigação, quanto à sua natureza foi qualitativa, no gênero aplicado, cuja definição consiste em estudar determinado tema em seu cenário natural, buscando interpretá-los em termos do seu significado assumido pelos indivíduos, ou seja, o seu desenvolvimento terá como base metodológica a revisão do conhecimento e sua aplicabilidade no âmbito jurídico.
No primeiro capitulo abordamos a historicidade das tutelas de urgência, ou seja, situá-las no tempo e contextualizá-las dentro de uma perspectiva objetiva, histórica levando em consideração as repercussões da utilização da intervenção em estudo desde sua gênese até a contemporaneidade.
No segundo momento, tratamos sobre as características, pressupostos e aplicabilidades das tutelas cautelares e antecipatórias.
No terceiro capítulo discorremos sobre as Tutelas de Urgência como prática de efetividade jurisdicional levando em consideração os efeitos na cotidianidade de tal instituto jurídico e ressaltando as posições doutrinárias acerca do assunto.
1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Para entendermos o instituto das Tutelas de Urgência é importante fazermos a contextualização da mesma mediante a evolução das sociedades e, por conseguinte, do Direito visto que as modificações econômicas, políticas e culturais processadas ao longo da historia da civilização humana influenciam a forma, o conteúdo e o andamento dos atos jurisdicionais.
Inicialmente, faremos uma retrospectiva histórica no sentido de conhecer e entender onde e em que circunstâncias as tutelas foram sendo postas em prática. Segundo os registros históricos, o surgimento das tutelas de urgência remonta a Roma Antiga (753 a.C – 565 d.C) considerada a gênese do Direito atual.
Naquela etapa do desenvolvimento da civilização romana, a utilização de instrumentos executórios tinha como escopo impor determinado comportamento a uma pessoa em cumprimento de determinação de outra, tal atitude era considerada de caráter mandamental.
Andre Luiz Vinhas da Cruz (2008, p 2), referindo-se a tutela, assim escreveu:
“Desse modo, regulamentando-se direitos absolutos, o processo civil romano se valia da tutela emanada do “jus imperium” do pretor; enquanto que os direitos de obrigações eram amparados pela “actio”, num juízo privado que inadmitia execução específica, e na qual havia pleno e absoluto contraditório.
Se assemelhava, assim, a tutela interdital romana com a técnica da antecipação de tutela, posto que o pretor antecipava a execução ou o mandamento no próprio processo cognitivo, independentemente de processo autônomo, mediante uma ordem liminar, com uma cognição sumária das afirmações do autor, se feitas conforme o édito.”
O pretor tinha como atribuição principal cuidar da fase inicial dos processos, revendo as provas apresentadas pelas partes e julgando a demanda. A sociedade romana era composta por três classes: os patrícios, os plebeus e os clientes; cada extrato social tinha suas especificidades, porém apenas os patrícios eram considerados iguais e detentores de direitos (CRUZ, 2008, p.2).
Os processos romanos podem ser divididos em duas fases simultâneas que faziam referencia a confissão da dívida e a seguinte com o empossamento da coisa em questão.
Sobre tais procedimentos Cruz (2008, p. 2) assim explica:
“A técnica do processo sumário, mais abreviado e voltado para a solução de casos emergenciais, originou-se, assim, a partir dos interditos do antigo direito romano, sendo que o Direito canônico ampliou esta utilização, para hipóteses que envolvessem a posse de direitos pessoais com os interditos possessórios da “juditia extraordinária”.
Os dois sistemas de processo civil, então reinantes na Roma Antiga, acabaram por se unificarem, com a extinção do processo formulário na época do Baixo Império, decorrendo daí a publicização total da “actio”, expressão que passou a englobar, também, os interditos, eliminando-se, assim, a fase particular” (“in juditio”).
Nesse momento, o Direito é marcado pela edição da Lei das Doze Tábuas sendo considerada por doutrinadores e historiadores como sendo tutelas autônomas e semelhantes aos processos cautelares e é considerado o primeiro registro histórico do Direito Romano o qual serviu de base para o Direito editado no Ocidente. Tal lei versava sobre direito de família, sucessões, direito público e privado, tutelas entre outros.
Com o declínio do Império Romano e o incremento da expansão e trocas advindas da abertura comercial, e, por conseguinte, a entrada do novo ciclo denominado de Idade Medieval foram criadas outras modalidades referentes ao Direito Processual Civil.
“Assim sendo, com as invasões bárbaras e o predomínio da defesa privada, para garantir a execução, se difundiu uma espécie de execução antecipada, incidente em princípio sobre a pessoa do devedor e secundariamente sobre seus bens. Com o avanço da idéia de autoridade do magistrado, a situação se inverteu. Os sistemas germânico-barbáricos passaram a assumir feições semelhantes às existentes no direito romano clássico.” (CRUZ, 2008, p. 6)
O período medieval (século V ao século XV) é caracterizado pela economia rural e as relações pautadas na servidão. No campo jurídico, cabe asseverar que cada feudo tinha seus procedimentos jurídicos próprios, assim sendo, houve reflexo bastante significativo na organização e execução dos procedimentos jurisdicionais haja vista a presença significativa da influência da Igreja católica mediante o Código Canônico.
“A partir do Direito Canônico, desvirtuando-se a concepção clássica romana, passou-se a se usar o mecanismo sumário dos interditos em questões possessórias, já a partir do século XIII em inúmeras regiões européias, da Espanha à Alemanha, na qual eram nominados de “inhibitiones”, enquanto ordens judiciais liminares para a tutela do interesse reclamado (“mandatum”).
Tais mandados germânicos podiam ser expedidos com ou sem cláusula justificativa, já albergando em si noções a respeito de “periculum in mora” e “fumus boni iuris”, vindo a se constituir no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de segurança. Observe-se que tal redescoberta da fórmula interdital romana no fundamento principal das atuais medidas cautelares, e do próprio mandado de segurança.” (CRUZ, 2008, p. 3).
Além disso, é característica deste período a resolutividade dos conflitos e eram equalizados diretamente entre as partes envolvidas, todavia, com o advento da Modernidade e, por conseguinte, da complexificação das relações sociais, houve a monopolização da justiça por parte do Estado.
Com o advento das expansões comerciais, urge a necessidade de adequar a legislação e os procedimentos jurídicos a novas formas de relações que ora surgiam com outros povos visto que cotidianamente surgiam novas formas de conflito de interesses.
As modificações mundiais decorrentes da organização sócio-política engendrou a abertura de novas oportunidades comerciais posto que as Grandes Navegações possibilitaram o alargamento de expansão comercial e política. Entre as conseqüências esta a descoberta do Novo mundo, ou seja, o conhecimento da existência de povos que possuem características, formas de organização social singular.
Entre os séculos XVI e XVIII, o Brasil esteve sob a égide de países europeus que imprimiram características especificas em cada momento da historia brasileira, principalmente, no que diz respeito à organização jurídica fortemente marcada pelos modelos de procedimentos e atos executórios daqueles que estiveram na condução do País. No período colonial, os senhores de engenho ditavam as normas que deviam ser seguidas, não se tinha Estado Democrático de direito conforme o entendimento atual.
As bases do direito civil brasileiro remontam à legislação portuguesa, cuja vigência perdurou até o advento do código civil, em 1916, e que se desenvolveu em três fases: a das ordenações afonsinas, a das ordenações manuelinas e a das ordenações Filipinas. As primeiras vigentes na época do descobrimento do Brasil consolidaram as leis editadas desde Afonso II, as resoluções das cortes desde Afonso IV, e as concordatas de D. Dinis, de D. Pedro e de D. João; adotaram disposições completas do direito romano e do direito canônico; aproveitaram disposições do Código das Sete Partidas; e converteram em regras escritas costumes e padrões culturais do povo português.
Nessa perspectiva, falar em direitos e obrigações formais no Estado brasileiro requer avançarmos no tempo visto que a instituição de um ente que garanta direitos acontecerá apenas no século vinte, após a abolição da escravatura, ocorrida com a edição da Lei Áurea em 13 de maio de 1888, e a proclamação da República em 15 de novembro de 1889. Tal perspectiva será posta em prática após mais uma crise cíclica do capital o que concorrera para mudanças no modo de organizar e estabelecer parâmetros no âmbito das relações sociais.
Na esfera do Direito, é importante destacar a (re) construção de dois códigos fundamentais para regulamentar de forma mais sistemática as relações sociais vigentes, os Códigos Penal e Civil, sendo este formulado pela primeira vez no ano de 1916, porém apenas foi posto em prática no ano seguinte.
O Código Civil de 1916 teve como intento regulamentar as relações privadas, ou seja, trata de negócios e de outros aspectos relevantes e inerentes a regulamentação da vida em sociedade como, por exemplo, em casos de acidentes de trabalho e demais aspectos que deviam ser mantidas socialmente, bem como, prazos a serem cumpridos com o escopo de manter o equilíbrio dos conflitos e possibilitar as partes mecanismos de intervenção judicial.
Segundo Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2003),
“Esse primeiro código vigorou, entre nós, por 86 anos, mas tem, na verdade, mais de cem anos, se considerarmos o período no qual o projeto de lei, de Clóvis Bevilaqua, ficou em discussão, à face da sociedade brasileira do começo do século 20. É claro que o velho código pedia reforma posto ser um corpo legislativo elaborado nos estertores do século 19 e promulgado no início do século passado, gigante e bem construído para o seu tempo, mas em franco descompasso de atualização em tantos dos seus segmentos, especialmente no que diz respeito ao inegável avanço tecnológico e informático que foi o grande diferencial de progresso do século anterior.”
A complementação do Código Civil é realizada pelo Código de Processo Civil o qual tem como intento regulamentar a solução de conflito de interesses trazendo à esfera jurídica as partes envolvidas no litígio a fim de que estas possam apresentar suas alegações, defesas mediante o cumprimento dos prazos processuais constantes no Estatuto Processual Civil e objetiva garantir a efetividade da tutela jurisdicional.
O primeiro Código de Processo Civil brasileiro surgiu no ano de 1973, tendo como base os estudos e orientações de Clóvis Bevilacqua. O Código de rito brasileiro ao longo de sua construção nas diversas fases da história brasileira, sofreu influência de doutrinadores europeus como, por exemplo, Alfredo Buzaid, Liebman entre outros.
É somente no ano de 1975 que o Código Civil brasileiro passa por reformulações tendo em vista os acontecimentos sociais, culturais e políticos vivenciados pelo país desde 1916. À época, urgia a necessidade de adequar o ordenamento jurídico a evolução da sociedade e, concomitantemente, aos conflitos de interesse e a inserção de modalidades de intervenção no sentido de possibilitar celeridade nas ações executórias e resolutividade às insatisfações das partes.
O Código Civil Brasileiro de 1916 foi revogado e promulgado um novo em 2002, no governo do Presidente Fernando Henrique Cardoso, seguindo aos clamores da sociedade brasileira por mudanças no referido ordenamento para que o mesmo se adequasse ao contexto atual, pois não era admissível, no século vinte um ter como base para dirimir os conflitos, leis que foram editadas há quase um século.
Entre as referidas modalidades de intervenção supracitadas podemos citar as tutelas de urgência: cautelares e antecipatórias, como meios de subsidiar as decisões do juiz no decorrer da ação jurisdicional, nesse sentido, cabe-nos o estudo, inicialmente, dos aspectos gerais das medidas de urgência.
2 TUTELAS DE URGÊNCIA: TUTELA ANTECIPATÓRIA E AÇÃO CAUTELAR
As tutelas de urgência brasileira foram inseridas no ordenamento jurídico através do Livro III, inicialmente, presente a tutela cautelar inspirada no modelo europeu, sobretudo, a legislação italiana.
Em 1994, ocorreu a reforma processual que alterou o artigo 273 do Código de Processo Civil inserindo no sistema processual pátrio o instituto da antecipação da tutela, consolidada posteriormente com o advento da Lei Nº 8.952, datada de 13 de dezembro de 1994.
Desde então, os processos judiciais passaram a ter presente em seus tramites duas modalidades de tutelas de urgência: as cautelares e as antecipatórias.
Os processos no âmbito judiciário seguem etapas as quais são necessárias para concretizar a efetividade jurisdicional, bem como, para garantir as partes envolvidas o justo esclarecimento e solução para as divergências apresentadas.
As etapas a serem adotadas no decorrer do processamento da lide são: conhecimento, execução e decisão (LUIZ RODRIGUES WAMBIER et al, 2006, p. 31). Cada etapa compreende ritos específicos.
O processo judicial tem inicio mediante instituição de pedido formal (Petição) ao judiciário, em seguida, o magistrado determinará a citação da outra parte envolvida e ambas terão de produzir provas, arrolar testemunhas, arregimentar documentos, entre outros procedimentos, a fim de ter conhecimento de forma ampla do caso em discussão e para embasar sua decisão final.
Todavia, quanto às medidas de urgência na modalidade cautelar, podem ser propostas no inicio da ação (preparatória), ou até mesmo antes do processo ser iniciado (incidental), ou seja, um dos litigantes pode – tendo subsídios considerados suficientes – solicitar ao magistrado a execução de modalidade jurídica (arresto, seqüestro, caução, busca e apreensão) a fim de salvaguardar o direito que o mesmo declara ter.
Quanto ao seu objeto, as medidas cautelares podem ser: reais, pessoais e quanto à produção de provas (Wambier 2006, P. 42), significa asseverar que as ações cautelares incidem sobre bens, serviços e/ou requisição de provas.
Como bem explica (Ramiro Podetti, apud BORGES 2002, p. 8 – 9).
“Uma classificação bastante difundida é a de Ramiro Podetti que considera a finalidade e o objeto sobre o qual deve incidir o provimento, dividindo-os em três espécies: a) Medidas para assegurar bens, compreendendo as que visam a garantir uma futura execução forçada e as que apenas procuram manter um estado de coisa; b) Medidas para assegurar pessoas, compreendendo providências relativas à guarda provisória de pessoas e as destinadas a satisfazer suas necessidades urgentes; c) Medidas para assegurar provas, compreendendo antecipação de coleta de elementos de convicção a serem utilizados na futura instrução do processo principal”
A fim de concretizar seus objetivos, é mister que a ação proposta deva ser iniciada na instancia competente, haja vista a repartição e atribuições especificas dos diversos segmentos jurisdicionais, portanto, no que tange a competência para propor a ação cautelar o requerente deve fazê-lo conforme o que preceitua o Código de Processo Civil.
“Art. 800. As medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal.
Parágrafo único. Interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal.”
Requerida a tutela, no modo cautelar, cabe ao magistrado acolher as contra-razões da parte interessada para no prazo de 05 dias apresentar sua defesa, ou seja, são assegurados os princípios da ampla defesa e do contraditório mesmo em se tratando de decisão interlocutória.
“Art. 802. O requerido será citado, qualquer que seja o procedimento cautelar, para, no prazo de cinco dias, contestar o pedido, indicando as provas que pretende produzir.
Parágrafo único. Conta-se o prazo, da juntada aos autos do mandado:
I – de citação devidamente cumprida;
II – da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após justificação prévia.
Art. 803. Não sendo contestado o pedido, presumir-se-ão aceitos pelo requerido, como verdadeiros, os fatos alegados pelo requerente (artigos 285 e 319); caso em que o juiz decidirá dentro em cinco dias.
Parágrafo único. Se o requerido contestar no prazo legal, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, havendo prova a ser nela produzida.”
É importante destacar que não há convergência doutrinária quanto a tais princípios elencados na Constituição Federal de 1988, nesse sentido, destaca-se que tanto o Código de Processo Civil corrobora os princípios da ampla defesa – conforme citação supramencionada – parte da doutrina entende que não é cabível ampla defesa e contraditório mediante ações cautelares por ambas serem provisórias, entretanto, os que pensam contrariamente afirmam que a ampla defesa e contraditório obstaculizariam o andamento do processo.
Como bem explica Misael Montenegro Filho (2008, p.48).
“Não nos impressiona o argumento de que a medida de urgência apenas poderia ser deferida após a citação, já que o contraditório e a ampla defesa, como princípios, não podem ser vistos de forma particularizada, como se o processo pudesse ser segmentado, a ponto de vislumbrarmos vários processos dentro de uma só relação jurídico-processual. O processo deve ser visto como um todo, com início, meio e fim, de modo que no curso do processo é dado ao réu conhecer do deferimento da liminar ou da antecipação da tutela contra sua pessoa, podendo, a partir daí, tentar demonstrar ao próprio juiz e/ou instância superior que o autor não teria preenchido os requisitos próprios à medida de urgência, a merecer o trato privilegiado que foi prestado à sua pessoa.”
Segundo Wambier et al (2006, p.40),
“A concessão da medida pode se dar por meio de decisão interlocutória (agravável) ou por meio de sentença (apelável). Como se viu, prevalece à posição no sentido de que liminar é alterável, não gerando, pois, preclusão para o juiz. Concedida a medida por sentença, há preclusão consumativa.”
Decorrido as etapas do conhecimento e da execução, competirá ao magistrado determinar as medidas cabíveis ao caso concreto.
A tutela antecipatória apresenta-se como inovação no âmbito processual civil, tendo em vista que permite ao magistrado ter mais opções para julgar a lide e, além disto, possibilita antecipação de providencias executórias cuja natureza estará presente na decisão final.
Com o advento da reforma do CPC, foi suscitada a possibilidade de adotar a antecipação da tutela como meio de ampliar os instrumentos de exigibilidade de direitos a fim de proporcionar celeridade das decisões judiciais e obter, sobretudo, a efetividade jurisdicional.
O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece os requisitos que devem estar presentes no momento em que se decide pela antecipação da tutela. in verbis:
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou.
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.”
O objeto das tutelas antecipatórias esta pautado na satisfação de determinado direito de forma sumaria, desde que, estejam presentes os requisitos exigíveis pelo que estabelece o artigo supracitado.
Para alguns doutrinadores, as tutelas antecipatórias consistem em inovação processual posto que anteriormente – ate a edição da lei 8952/94 – havia o uso excessivo das tutelas cautelares e tal fato comprometia o andamento dos processos judiciais e, por conseguinte, a efetividade jurisdicional.
Destarte, vale salientar, que atendendo ao principio da segurança jurídica, da decisão interlocutória cabe recurso por parte do réu.
De acordo com Filho (2008, p.47).
“O cabimento do recurso de embargos de declaração contra decisão interlocutória é inegavelmente admitido pela doutrina e jurisprudência, como demonstrado no Capitulo 13 desta obra, embora o CPC tenha apenas previsto a espécie para o combate de sentenças e acórdãos que apresentem omissão, obscuridade e/ou contradição (ver art. 535 da Lei de Ritos). Desse modo, como toda e qualquer decisão interlocutória, não é de se estranhar o cabimento do recurso de embargos de declaração contra liminares proferidas no âmbito das ações cautelares e contra antecipações de tutela prolatadas em ações de conhecimento ou de execução, o que deve ser estimulado em respeito ao principio do contraditório e da ampla defesa, possibilitando que a decisão seja esclarecida e complementada, visando à interposição do recurso seguinte.”
Consoante a lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, a tutela antecipatória é medida provisória, sendo assim, poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo tomando como referencia o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação que possa atingir o réu posto que os efeitos da tutela antecipatória responderão apenas ao pedido do autor da ação.
Exemplificando em que medida pode-se utilizar a tutela antecipatória:
“A) A pretensão do autor vitima de acidente automobilístico, de obter resposta judicial que imponha ao réu a obrigação de efetuar o pagamento de intervenções cirúrgicas logo após a distribuição de petição inicial, arrimando-se o pedido na demonstração cabal de que o procedimento é necessário, não podendo o autor aguardar pela sentença final, tudo aliado à demonstração de que há forte juízo de probabilidade de que o réu é o culpado do acidente, mediante a juntada aos autos de prova documental robusta (boletim fornecido pela autoridade de transito e teste de bafômetro realizado na pessoa do réu logo após o infortúnio).
B) A pretensão de usuário de plano de saúde de obter resposta judicial (antecipação de tutela) que imponha a ré (empresa que explora o segmento de plano de saúde) a obrigação de custear tratamento quimioterápico a ser realizado na pessoa do promovente, negado pela promovida sob alegação de que o tratamento buscado se origina de doença pré-existente, fato que não se confirma através da juntada qualitativa prova documental aos autos, demonstrando que o autor não tinha qualquer diagnostico ou sintoma da doença no momento em que contratou com a parte contraria.”
Os referidos exemplos demonstram a importância das tutelas de urgência para a efetivação jurisdicional, pois estão evidenciados os requisitos prescritos no Direito Positivo para que a parte prejudicada requeira o seu direito tendo em vista o periculumm in mora, como também, o fato do magistrado estar munido de provas significativas para cumprir a sua competência enquanto Estado-juiz.
A tutela antecipada pode ser concedida antes da citação do réu (inaudita altera pars), antes da sentença, na própria sentença e após a declaração da sentença. Na hipótese de incidência do inciso II, do artigo 273 do CPC, a concessão da tutela ocorrerá após a apresentação da defesa.
Destarte, a tutela antecipatória traz em seu conteúdo o escopo de solucionar lacunas existentes no processo civil e possibilitar dinamicidade e rapidez no julgamento dos conflitos.
3 DISTINÇÃO ENTRE TUTELA ANTECIPADA E AÇÃO CAUTELAR
Quando emerge determinado conflito, as partes envolvidas recorrem ao judiciário com o intento de consubstanciar as divergências de forma segura e na perspectiva de realização da justiça. Na regulamentação dos procedimentos a serem adotados estão os Códigos Processuais, no estudo em tela tomaremos como base a Lei Nº 5.869/1973, denominada de Código de Processo Civil, alterada parcialmente através das leis 8.952/1994 e 10.444/2002.
O Código de rito nacional em seu artigo 273 elenca formas processuais que poderão ser utilizadas pelas partes litigantes a fim de salvaguardarem seus pleitos, as referidas formas são as tutelas: antecipatórias e cautelares.
Etimologicamente, as duas terminologias possuem valor semântico semelhante, ou seja, antecipar ou acautelar algo significa amparo, defesa e precaução; todavia, no âmbito jurídico, não há homogeneidade doutrinaria quanto à percepção de tais procedimentos, para alguns doutrinadores, cada tipo de tutela possui suas especificidades; par outros, são semelhantes.
Segundo Luiz Guilherme Marinoni et al (2008, p.61).
“Como visto, a tutela cautelar se destina a assegurar a efetividade da tutela satisfativa do direito material. Por esta razão, é caracterizada pela instrumentalidade e pela referibilidade. A tutela cautelar é instrumento da tutela satisfativa, na medida em que objetiva garantir a sua frutuosidade.”
Para o autor, a tutela cautelar tem como característica precípua a satisfatividade do direito material, ou seja, a tutela do direito evocado e vislumbra a concretização do pedido requerido. Destaca ainda que,
“Do modo que a tutela antecipatória não é instrumento de outra tutela, ou faz referencia a outra tutela. A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação” (p. 61).
Desta forma, ambos os procedimentos possuem em comum o elemento da provisoriedade, ou seja, tem como objetivo satisfazer a parte requerente de forma provisional.
A tutela cautelar apresenta como características essenciais a: temporariedade, não satisvidade, instrumentalidade, referibilidade e não-preventividade. (MARINONI, 2008, p.61).
A tutela cautelar pode ser utilizada antes ou no decurso do processo, nessa perspectiva, podemos asseverar o caráter provisório e instrumental da tutela cautelar, pois durante o processo judicial é mister o cumprimento de prazos e estes, por vez, podem colocar uma das partes em situação de desconforto,sendo assim, a tutela cautelar visa a parte que se sentir ameaçada em seu direito prevenir o iminente perigo mediante a utilização da tutela cautelar tal procedimento é considerado como meio de efetividade para o acesso ao direito material pleiteado, desta forma, fica caracterizada a tutela cautelar.
Por outro lado, afirma Marinoni (2008, p.61).
“A tutela antecipatória satisfaz o autor, dando-lhe o que almejou ao propor a ação. O autor não quer outra tutela alem daquela obtida antecipadamente, diversamente do que sucede quando pede tutela cautelar, sempre predestinada a dar efetividade a uma tutela jurisdicional do direito. A tutela antecipatória também não aponta para uma situação substancial diversa daquela tutelada, ao contrario da tutela cautelar, que necessariamente faz referencia a uma situação tutelável ou a uma outra tutela do direito material.”
Nessa lógica, podemos declarar que a tutela antecipatória tem como intento a satisfação do autor da ação sem que seja necessária a utilização de outra modalidade processual para consubstanciar seu intento.
Para Filho (2008, p. 41 – 42),
“Várias diferenças se descortinam entre os institutos em exame, embora ambas as espécies permitam ao autor receber resposta jurisdicional antes da prolatação da sentença final. Podemos agrupar as diferenças em duas vertentes, a primeira considera a finalidade das providencias; a segunda, tomando em consideração a natureza da resposta oferecida pelo magistrado que conduz o processo.”
Tal pensamento corrobora as assertivas já mencionadas, de que as tutelas cautelares vislumbram o resultado útil da ação proposta enquanto que a tutela antecipada visa à antecipação da satisfação do autor.
Segundo a Lei de Nº 8.952/1994 e o Código de Processo Civil, a tutela antecipada apresenta como requisitos:
1) Prova inequívoca da verossimilhança da alegação;
2) Fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação;
3) Caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu.
Enquanto que os requisitos específicos da ação cautelar, a qual subsidia a tutela cautelar, apresentam-se mediante: fumus boni iures e periculum in mora.
Para alguns doutrinadores pode acontecer a fungibilidade das tutelas, ou seja, uma tutela pode ser substituída por outra e vice-versa, parte da doutrina vem se posicionando a favor da fungibilidade tomando como pressuposto a tese da fungibilidade de mão-dupla; por outro lado, há doutrinadores que consideram tal perspectiva inviabilizadora, para alguns, a solução para o referido impasse seria, conforme o artigo 275 do CPC, transmutar uma providencia cautelar em antecipatória desde que haja uma fungibilidade de procedimentos e não de pedidos. O debate em torno do assunto vem sendo tratado desde a reforma de 1994.
Para Misael Aguilar Neto, (2005),
“não se confunde a tutela cautelar, com a tutela antecipatória, tratada separadamente pela lei nº. 8.952/94 (dando nova redação ao art. 273 do CPC), de natureza satisfativa e que antecipa, total ou parcialmente, os efeitos da sentença de mérito.”
Em seu artigo, o autor retro, destaca também as decisões emanadas dos Tribunais, que explicitam o entendimento quanto à distinção entre ambas e aplicação das mesmas.
“Não se confundem medida cautelar e tutela antecipada. Na primeira bastam fumaça de bom direito e perigo de dano. Na segunda, exige-se que a tutela corresponda ao dispositivo da sentença; haja prova inequívoca, capaz de convencer o juiz da verossimilhança das alegações; fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação ou manifesto propósito protelatório do réu. Tudo isso mediante cognição provisória, com audiência do demandado, que pode ser dispensada em casos excepcionais. (Ac. Un. 3ª Câm. TJ/SC, 17.09.96. Ag. 96.001.452-7, rel. Des. Amaral e Silva).
Tutela antecipada não se confunde com medida liminar cautelar, eis que nesta a providência se destina a assegurar a eficácia prática da decisão judicial posterior, enquanto que naquela existe o adiantamento do próprio pedido de ação.” (Ac. Un. 5ª Câm. TJ/RJ, 10.12.1996, Ag. 4.266/96, rel. Des. Miguel Pachá).
Conforme as assertivas e exemplos supracitados são perceptíveis às singularidades do conteúdo e objetivos das tutelas antecipatórias e cautelares, ambas constituem em remédios jurídicos que analisados em suas especificidades poderemos verificar que cada é utilizada em momentos distintos no decurso do conflito. Nessa perspectiva, é fundamental importância para os operadores do direito o conhecimento de forma aprofunda da amplitude e aplicabilidade de tais institutos jurídicos.
Passaremos no capítulo seguinte, a estabelecer com mais detalhes os pressupostos das tutelas de urgência, a distinção entre as mesmas, suas características e aplicabilidades.
4 PRESSSUPOSTOS DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Para que sejam aceitos os pleitos advindos das tutelas cautelares, é necessário o cumprimento dos pressupostos a fim de tornar válidos os efeitos da tutela requerida.
No âmbito das ações cautelares, para que as mesmas sejam propostas devem atender a dois pressupostos: fumus boni júris e pericullum in mora.
O termo latino fumus boni júris significa etimologicamente a ‘fumaça do bom direito’, tal principio consiste em apresentar motivos aparentes, superficiais que possam pôr em risco caso o pedido do autor não seja aceito; além disso, é necessário que o pedido em curso exija resposta urgente do judiciário em face da demora engendrar danos de difícil reparação ao autor da ação, sendo assim, para a propositura da tutela cautelar é imprescindível à presença do fumus boni júris e do pericullum in mora, concomitantemente.
Como bem explicita Filho (2008, p.85).
“Na situação que envolve o fumus boni júris, que é um decréscimo da verossimilhança, e um decréscimo ainda maior do direito liquido e certo, percebemos que há possibilidade de que as alegações do autor sejam verdadeiras, mas algo ainda muito superficial, a reclamar ampla produção de provas, a serem colhidas no palco da ação principal. Não obstante a superficialidade da prova, e por um juízo de probabilidade, autoriza-se o deferimento da medida cautelar em favor do autor. Com as atenções voltadas para essas considerações preliminares, observamos que os institutos dizem respeito à qualidade e à profundidade da prova produzida pelo autor para ratificar a existência do seu direito.”
Nesse sentido, cabe ao autor da ação mediante provas, consistentes e robustas, convencer o magistrado de que os fatos e provas por ele alegados são verossímeis, caso contrario, o juiz analisará o pleito tomando como base a fumaça do bom direito, ou seja, a superficialidade das provas.
Por outro lado, o pressuposto “perigo da demora” esta enquadrado no âmbito das tutelas cautelares tendo em vista que as medidas evocadas pelo autor são de caráter provisório, ou seja, caso a tutela jurisdicional não seja realizada a contento, o autor da tutela corre risco iminente de sofrer danos irreparáveis ou de difícil reparação.
Segundo Sebastian Watenberg Ruanoba (omissis),
“O periculum in mora é a base de toda a doutrina de CALAMANDREI, e relaciona-se à lição do mestre florentino que justifica a existência da tutela cautelar em razão da demora excessiva que o processo de cognição exauriente impõe, demora essa capaz de produzir um dano à parte que requer uma tutela cautelar”.
A perspectiva do perigo da demora traz como características subjacentes à idéia de perigo iminente ou atual e suas conseqüências devem ser nefastas para o autor da ação, nesse sentido, os argumentos do autor devem ser convincente e pautado em provas que convençam o magistrado, mesmo que superficialmente, de que as alegações feitas por ele são verídicas e que possivelmente lhe trará prejuízo caso seu pleito não seja aceito.
Nesses casos, o magistrado defere o pedido baseado em cognição através do processo na fase de conhecimento, no decurso inicial a lide.
Assevera Wambier et al (2006, p.33):
“A é credor de B, mas não pode cobrar judicialmente a divida porque ainda não esta vencida, não tendo, portanto, interesse de agir. Apercebe-se, todavia, de que B esta se desfazendo de seu patrimônio e pretende ausentar-se do país. Se não pode, ainda, entrar com ação para haver de B o que este lhe deve, pode, por outro lado, lançar mão justamente do processo cautelar para, através deste, obter medida liminar que de algum modo ‘’bloqueie’’ certos bens de B, cujo valor seja suficiente para saldar seu debito. A sentença, a ser proferida neste processo cautelar, não fará mais do que confirmar (ou infirmar) a liminar concedida, não decidindo absolutamente nada sobre quem deve, a quem deve e o que é devido”.
Observa-se através do exemplo supracitado, que o perigo da demora da resposta jurisdicional pleiteada levará o autor a sofrer prejuízo, caso a intenção do devedor seja concretizada, para tanto, o autor demonstrou que se B esta se desfazendo de seu patrimônio, esta caracterizado a fumaça do bom direito e, por conseguinte, existe a possibilidade de conseqüências iminentes para o autor e assim, o perigo da demora, caso A não tenha solicitado a medida cautelar para resguardar o direito que o mesmo declara ter sendo credor de B.
Por sua vez, as tutelas antecipatórias se diferem, em alguns aspectos, das tutelas cautelares, por exigirem, número maior de pressupostos para que a ação possa ser solicitada.
O primeiro pressuposto consiste na verossimilhança das alegações apresentadas, é preciso que o autor da ação demonstre a urgência no provimento através de provas consideradas inequívocas e que correspondam à verdade formal por ele apresentada e, por conseguinte, a possibilidade de lhe causar dano.
Dano este que, conforme preceitua o CPC, deve ser caracterizado como irreparável, no dizer da lei ‘no fundado receio de dano irreparável’’.
Interessante passagem registrada por Ruanoba quanto à tutela antecipatória. Vejamos:
“No que diz respeito à tutela antecipatória, esta somente foi positivada porque, no mundo moderno, vigora a realidade da aparência. Conseqüentemente, o direito, como processo de adaptação social, não poderia ficar alheio a essa realidade, razão pela qual houve uma valorização do princípio da verossimilhança em detrimento do princípio da certeza”.
A tutela antecipatória tem como escopo proteger o autor da ação dos efeitos executórios ou sentenciais, prolatadas pelo magistrado, contra sua pessoa comprovando-se que a outra parte do litígio apresentou provas falhas e tem como intento o propósito de protelar a ação processual.
Nesse sentido, é oportuno esclarecer que os efeitos que produzam danos de difícil reparação, poderá a parte afetada pleitear recurso de embargos de decisão contra a decisão interlocutória.
Como bem ilustra Filho (2008, p.59).
“O fato de o réu arrolar testemunhas residentes e domiciliadas em comarca diversas, solicitando a expedição de cartas precatórias, constatando-se por ocasião da ouvida de cada uma delas que nada sabem a respeito do acontecimento que deu ensejo a propositura da ação, evidenciando o propósito de retardar o desfecho da instrução probatória”.
O direito positivo e a doutrina são claros em asseverar que as tutelas antecipatórias possuem caráter de reversibilidade como meio de dirimir eventuais danos de difícil reparação e possibilitar a parte que se sentir prejudicada ter meios de provas a fim de apresentar suas alegações.
No âmbito das ações antecipatórias, o magistrado decidirá interlocutoriamente com base na verossimilhança e em cognição exaurente, posto que a decisão judicial esta também pautada na probabilidade, pode ser ou não confirmada por ocasião da sentença.
Quanto a esta característica das tutelas antecipatórias, Filho (2008, p.62) assevera que.
“Em algumas situações, pode a antecipação da tutela se mostrar irreversível, na hipótese de o magistrado concluir, em momento posterior, que a medida não deveria ter sido deferida, modificando-se o panorama processual que antes pendia em favor do autor, e que passe a pender em favor do réu. Em linhas anteriores, observamos que o magistrado não se vincula ao que restou decidido por ocasião do deferimento da tutela antecipada, podendo modificar seu raciocínio, revogando a medida na sentença posterior, que conclui pela improcedência da ação, rejeitando os pedidos formulados na inicial”.
Portanto, os efeitos causados pela tutela antecipatória poderá ser revogada ou modificada a qualquer tempo, sendo a decisão fundamentada e, alem disso, mesmo ocorrendo revogação ou modificação o curso processual continua até o julgamento final do litígio.
Os doutrinadores elencam como aspecto imprescindível, no que diz respeito às tutelas antecipatórias, a antecipação em face de incontrovérsia de um dos pedidos; significando dizer que a citação do réu abre meios para que este se comporte de maneiras diferenciadas no decurso do processo, sendo assim, a sua defesa pode acontecer de forma total, parcial ou a revelia.
5 CARACTERÍSTICAS E APLICABILIDADES DAS TUTELAS DE URGÊNCIA
Ate o presente momento, foi falado acerca dos pressupostos que constituem em requisitos necessários e obrigatórios para que as tutelas de urgência sejam propostas. Todavia, alem de pressupostos específicos, as tutelas de urgência trazem em seu modus operandis características peculiares; algumas já foram citadas no decorrer do trabalho em questão.
Iremos, portanto, analisar de forma mais detalhada as características das tutelas cautelares e antecipatórias.
Para Marinoni et al (2008, p. 9) as tutelas cautelares possuem como características essenciais:
a) Não-satisfatividade;
b) Temporariedade;
c) Probabilidade do direito a tutela material;
d) Instrumentalidade;
e) Referibilidade;
f) Não-preventividade.
No entendimento de Wambier et al (2006, p. 42), as tutelas cautelares caracterizam-se por apresentar:
a) Autonomia;
b) Acessoriedade;
c) Sumariedade;
d) Revogáveis;
e) Prova não exaurente.
Conforme dissertamos anteriormente, as tutelas cautelares são propostas no inicio do processo, ou seja, na fase do conhecimento, o autor da ação não exige a antecipação da decisão de mérito, tal pedido esta relacionado com a demanda principal, daí, portanto, afirmar o caráter satisfativo da ação.
Alem disso, existe a probabilidade do direito a tutela material, as tutelas cautelares têm como intento a garantia do direito material.
Para Wambier et al ( 2006, p. 42)
“Diz-se que as medidas cautelares não podem ser satisfativas. A expressão satisfatividade pode ter uma serie de sentidos, dos quais três são importantes:
a) A satisfatividade pode consistir na coincidência entre o provimento principal e o cautelar. Esta coincidência só pode haver no plano empírico, pois, juridicamente, a cautelar é sempre provisória;
b) A satisfatividade pode referir-se à irreversibilidade dos efeitos da medida no plano empírico;
c) A satisfatividade pode significar a prescindibilidade da ação principal.”
A temporariedade das tutelas cautelares esta vinculada ao fato de ser seus efeitos delimitados, pois as tutelas cautelares constituem em processo autônomo em relação ao processo principal, não esta vinculada a este, apesar de tomar como base os pedidos que forem feito na principal.
Segundo Marinoni et al (2008, p. 29).
“A tutela cautelar, na concepção da doutrina clássica, sempre foi ligada a decisão de sobre o mérito, ou seja, a sentença. Daí a provisoriedade, apontada por esta doutrina como característica da tutela cautelar.”
Por serem provisórias, ao conceder uma liminar, o magistrado levara em consideração o que esta acontecendo naquele momento na lide, podendo ocorrer, em outro momento, ser revogada ou modificada a liminar concedida.
Por outro lado, com o desfecho da ação principal, a liminar concedida perde seus efeitos jurídicos, pois a mesma será substituída pela decisão definitiva.
Ficam caracterizados os aspectos instrumental e autônomo das tutelas cautelares; assim, a decisão interlocutória é pautada em prova não exaurente, onde a sumariedade se faz presente e os efeitos da concessão solicitada ser revogados.
As tutelas cautelares são propostas através de modalidades jurídicas classificadas em: Arresto; Seqüestro; Busca e apreensão; Ação de exibição; Alimentos provisionais; Arrolamento de bens; Da justificação; Dos protestos, notificações e interpelações; Penhor legal; Posse em nome do nascituro; Do atentado e por fim o Protesto e apreensão de títulos. Adiante, discorreremos sobre cada um.
O ARRESTO é espécie que tem como objetivo principal proteger a tutela principal, sua eficácia e aplicabilidade. O CPC conceitua arresto como sendo apreensão judicial da coisa, objeto do litígio (seqüestro) ou de bens do devedor necessários para o pagamento da dívida.
Para Marinoni et al (2008, p.205).
“Com efeito, a finalidade da medida cautelar de arresto é proteger pretensões monetárias, que sejam, ou que venham a ser, objeto de demanda judicial própria. Substancialmente, por meio do arresto, busca-se tornar indisponíveis bens (que possam sujeitar-se a penhora em execução futura), em valor suficiente, de modo a assegurar a futura realização de créditos monetários ou de prestações que devam converter-se em prestações pecuniárias. No arresto, pouco importam os bens a serem apreendidos, bastando que se prestem eles a serem excutidos em ação futura.”
Portanto, o arresto constitui em espécie cautelar no que tange as ações que envolvam precipuamente, prestações de natureza monetária sendo aplicabilidade essencial.
Para sua propositura, são exigidos como requisitos, conforme o artigo 814 do CPC: prova literal da dívida líquida e certa; prova documental ou justificação de algum dos casos mencionados no artigo antecedente.
De acordo com o Parágrafo único do artigo retro citado, equipara-se à prova literal da dívida líquida e certa, para efeito de concessão de arresto, a sentença, líquida ou ilíquida, pendente de recurso, condenando o devedor ao pagamento de dinheiro ou de prestação que em dinheiro possa converter-se.
Quando as provas apresentadas pelo autor da ação estiverem baseadas em tomada de conhecimento requerem do autor provas inequívocas dos fatos para que seja deferida a tutela mediante a comprovação dos princípios que regem as tutelas cautelares.
Em passagem interessante, Marinoni et al (2008, p. 208-209) explica que:
“Todavia, perante o direito atual – que prevê a possibilidade da concessão de medidas cautelares inonimadas (art. 798), inclusive de oficio pelo magistrado (art.797) – nada justifica tão severas restrições. Ao contrario, como já dito, a gênese constitucional da garantia de proteção cautelar impõe a disseminação maior da providencia, de modo que as limitações impostas nos artigos 813 e 814 do CPC, não podem ser lidas como restrições ao cabimento da medida de arresto, mas apenas como exemplos de situações em que a providencia em principio deve ser deferida”.
Nos casos que não são enquadrados no artigo 814, pode-se utilizar a titulo de demonstração judicial a presença do dano irreparável ou de difícil reparação e a fumaça do bom direito.
Quanto à modalidade SEQUESTRO, esta é semelhante ao arresto, diferencia-se desta por utilizar como diretriz a proteção sobre coisa determinada, ou seja, tem o intuito de preservar a entrega da coisa em fase posterior.
O CPC elenca como motivos para cabimento das ações cuja modalidade seja o seqüestro: in verbis:
“Art. 822. O juiz, a requerimento da parte, pode decretar o seqüestro:
I – de bens móveis, semoventes ou imóveis, quando lhes for disputada a propriedade ou a posse, havendo fundado receio de rixas ou danificações;
II – dos frutos e rendimentos do imóvel reivindicando, se o réu, depois de condenado por sentença ainda sujeita a recurso, os dissipar;
III – dos bens do casal, nas ações de desquite e de anulação de casamento, se o cônjuge os estiver dilapidando”;
As regras para o arresto e seqüestro fazem referencia a como o bem será apreendido, a forma em que deve ser guardado e quem exercera essa atribuição.
A CAUÇÃO é espécie da tutela cautelar, entretanto, não há por parte da doutrina, pensamento convergente sobre a sua aplicabilidade no plano fático. Para alguns autores, a caução tem natureza cautelar e pode ser vinculada a outras espécies de tutela.
Para Marinoni et al (2008, p. 227).
“Na realidade, a figura da caução não é exclusiva do direito processual, sendo também instituto conhecido do direito material. Há, então, cauções que consistem objeto principal de demandas judiciais – porque constituem direito autônomos, de cunho material – e outras que nascem do processo. Por outro lado, há cauções que exigem do magistrado a avaliação da necessidade e conveniência em sua prestação e há outras que são impostas pela lei, sem que se possa cogitar da existência do periculum in mora ou de fumus boni iuris”
As cauções podem ser espontâneas ou provocadas e estas devem está revestidas dos requisitos legais, desde a petição ate a sentença a qual pode ser por reforço.
Da inteligência do artigo 837 do Código de Processo Civil brasileiro, O pedido de reforço da caução será feito por procedimento autônomo, iniciado por petição inicial. Nesta peça, caberá ao requerente indicar as razoes que autorizam o pedido e reforço, apontando a depreciação havida com a garantia antes prestada e estabelecendo o momento da diferença.
Na caução, é exigido número significativo de procedimentos e prazos a serem cumpridos e alcançados a fim de torná-la válida e o autor das ações conseguir os efeitos desejáveis.
O instituto da BUSCA E APREENSSÃO – possui características peculiares, sendo ampla a sua aplicabilidade no plano fático, pois como diz o próprio nome tem como objetivo localizar, remover e apreender bens e/ou pessoas que estejam relacionadas com o litígio, desde que verificada a natureza da lide, e o pedido preencher os requisitos para que seja determinada a busca e apreensão como medida conveniente.
Assim como na modalidade anteriormente explicitada, na Busca e Apreensão também há pontos divergentes entre os doutrinadores.
Afirma Marinoni et al (2008, p. 241) que:
“Todavia, em uma peculiaridade, essa mesma uniformidade não se verifica. A doutrina que trata do assunto divide-se entre aqueles que consideram que o rito previsto pelo art. 839 e SS. (com aplicação subsidiaria do regime geral das medidas cautelares, prevista no art. 800 e ss. Do CPC) é aplicado, indistintamente, a qualquer medida de busca e apreensão para a qual não esteja previsto procedimento especial, em lei própria. Outros, porem, entendem que a medida busca e apreensão que envolva pessoas deve valer-se do rito ordinário, porque, em razão de sua gravidade, não se justificaria a restrição ao contraditório presente procedimento das tutelas de urgência.”
Destarte, é necessário que o entendimento seja analisado em cada caso concreto, seguindo os tipos de medidas a serem adotadas, já que no instituto busca e apreensão estão presentes em outros processos de caráter civil.
AÇÃO DE EXIBIÇÃO – utiliza como parâmetros o conhecimento e a fiscalização, por parte do autor, de coisas ou documentos que estão inseridos no processo. A referida ação está prevista no artigo 844 do CPC e são espécies de natureza autônoma e estão presentes nas ações cautelares preparatórias e probatórias incidentes.
Os objetos pertencentes às ações de exibição podem ser: coisa móvel ou documentos que sejam significativos no decurso da ação judicial.
Clarifica Wambier et al (2006, p. 76)
“A lei prevê procedimentos diferentes para ação exibitória intentada contra a parte da ação principal e para a ação exibitória movida contra terceiros. A exibição não tem eficácia subordinada ao prazo do art. 806. Não se trata de medida constritiva de bens. Os autos permanecem em cartório, findo o processo, e esta medida gera prevenção”.
Observa-se que a ação de exibição, tem características bem peculiares e pelos tramites a ser seguidos, evidencia-se o caráter acautelatório da mesma.
A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVAS – está baseada no conjunto de elementos que propiciem ao magistrado subsídios concretos quanto às provas que devem ser apresentadas. O momento da antecipação pode ser anterior à propositura da ação inicial ou no decurso do procedimento judicial, antes da audiência de instrução.
A produção antecipada apresenta como requisitos: o perigo o perecimento do objeto e/ou perigo de desaparecimento da prova. A finalidade da antecipação das provas esta voltada para o registro de estado de fato presente e atual, bem como, ser prova significativa para ficar registrada e assim refletir no teor da sentença do processo em curso.
A antecipação, segundo Wambier et al (2006, p. 76), pode acontecer mediante: Depoimento da parte; Inquirição de testemunhas e Perícias.
Possuem legitimidade para propor a antecipação de provas o autor da ação principal, o réu ou terceiro interveniente.
ALIMENTOS PROVISIONAIS – a obrigação de prestação de alimentos esta alicerçada numa necessidade primordial da parte autora da ação, nesse sentido, não se pode esperar a resolução definitiva do litígio para que haja o estabelecimento dos alimentos provisionais.
Por isso, constituem em objeto de ação cautelar e, levando em consideração o perigo da demora, ocorre em determinados casos, mesmo quando não há provas robustas sobre a obrigação de prestação de alimentos. Importa destacar que a medida em analise alicerça-se no binômio necessidade de quem pede versus possibilidade de quem deve. Sendo assim, a execução da medida pode acontecer através de: desconto em folha de pagamento, prisão civil ou expropriação de bens.
ARROLAMENTO DE BENS – previsto no art. 855 do CPC, tem como finalidade relacionar e registrar a existência de determinados bens como forma de protegê-los de extravio ou dissipação. Visa à conservação dos bens.
Exemplifica Wambier et al (2006, p.90).
“Assim, por exemplo, a viúva meeira tem interesse no arrolamento dos bens deixados quando do falecimento de seu marido, como medida preparatória de ação de nulidade de partilha. Do mesmo modo, o herdeiro preterido, antes ou no curso de ação de nulidade do testamento.”
Os efeitos das medidas serão constituídos pela nomeação de responsável pela conservação (depositário) e lavratura da documentação.
JUSTIFICATIVA – Simples documentação que pode ser realizada mediante inquirição de testemunhas ou arregimentação de documentos, neste caso, a posição do magistrado é limitada, pois cabe as partes apresentar o conjunto probatório e, nessa modalidade, não há decisão de mérito, apenas a realização das ações descritas.
DOS PROTESTOS, NOTIFICAÇÕES E INTERPELAÇÕES – procedimento necessário a fim de que o magistrado comunique alguém da manifestação de vontade para que, posteriormente, a parte comunicada não alegue que não tomou conhecimento.
Para alguns os autores, tal medida não tem cunho cautelar, apenas comunicativa.
PENHOR LEGAL – garantia instituída pela lei com o escopo de assegurar o pagamento de dívidas.
O CPC caracteriza a penhora, bem como, descreve seu procedimento da seguinte forma, in verbis:
“Art. 874. Tomado o penhor legal nos casos previstos em lei, requererá
o credor, ato contínuo, a homologação.
Na petição inicial, instruída com a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos, pedirá a citação do devedor para, em vinte e quatro horas, pagar ou alegar defesa.
Parágrafo único. Estando suficientemente provado o pedido nos termos deste artigo, o juiz poderá homologar de plano o penhor legal.
Art. 875. A defesa só pode consistir em:
I – nulidade do processo;
II – extinção da obrigação;
III – não estar à dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal.
Art. 876. Em seguida, o juiz decidirá; homologando o penhor, serão os autos entregues ao requerente quarenta e oito horas depois, independentemente de traslado, salvo se, dentro desse prazo, a parte houver pedido certidão;
não sendo homologado, o objeto será entregue ao réu, ressalvado ao autor o direito de cobrar a conta por ação ordinária.”
O objeto da medida é o próprio bem penhorável, portanto, a ação consiste na garantia do credor com a penhora solicitada.
POSSE EM NOME DO NASCITURO – significa pleitear direitos de quem não pode exercer, posto que ainda não nasceu. Medida prevista no art. 877 é provada através da realização de exame pericial; sendo a sentença de natureza declaratória.
ATENTADO – verificar alteração de bens ou situação no decurso do processo que gere prejuízo para a parte requerente. Ação prevista no art. 879 do CPC.
PROTESTO E APREENSAO DE TÍTULOS – objetiva a cobrança de credito futuro através de procedimento preparatório. O protesto é ato extrajudicial, todavia a sua sustentação é de natureza cautelar.
No que faz referencia as tutelas antecipatórias, suas características e aplicabilidades foram analisadas no decorrer do presente trabalho, resta-nos relembrar que as TA estão vinculadas ao processo principal e objetivam a antecipação da decisão; logo, não possui dependência de outra tutela.
Assemelha-se as tutelas cautelares por serem provisórias e seus efeitos revogáveis, posto que os efeitos antecipatórios são também passiveis de recurso por parte do réu.
6 AS POSIÇÕES DOUTRINÁRIAS ACERCA DAS TUTELAS DE URGÊNCIA COMO MEIOS DE EFETIVIDADE JURISDICIONAL
Tomando como parâmetro as discussões empreendidas nos capítulos anteriores, é necessário que analisemos a eficácia e aplicabilidade das tutelas de urgência, segundo as doutrina e jurisprudência, como meios de analisar se as tutelas de urgência têm contribuído para a efetividade jurisdicional.
É cediço que os procedimentos judiciais compreendem etapas e exigem requisitos a ser cumprido, desta forma, o que acontece no plano da cotidianidade é a morosidade da justiça e assim da tutela jurisdicional que pode acarretar em possíveis danos e engendrar o adiamento do usufruto do direito requerido.
Nesse desiderato, as tutelas cumprem seu fito que consiste em antecipar decisões judiciais a fim de que não haja o perecimento do direito requerido pelo autor da ação constituindo, portanto, como instrumentos de concretização do direito material.
Lembra Athos Gusmão Carneiro (2005, p), que:
“Em muitas oportunidades, com efeito, o direito afirmado na inicial simplesmente perecerá se não o proteger medida de urgência, mediante providencia que, não obstante irreversível, cumprirá ser efetivada incontinenti. Lembremos os pedidos de saque de cruzados bloqueados (inicio do governo Collor), comprovando o dono do dinheiro dele necessitar para resguardar sua saúde e vida em operação urgente; os pedidos de autorização para aborto, pela gestante estuprada ou em risco de vida; os pedidos de autorização para transfusão de sangue, recusado pela responsável por criança alegando motivos religiosos; em ação indenizatória, concorrendo à verossimilhança em alto grau, o autor hipossuficiente e necessitado (vimos um caso de paraplégico), buscando manter condições mínimas de sobrevivência, postula a AT para que se lhe defira um pensionamento mensal a ser compensado com a futura e provável indenização; e assim por diante.”
A passagem supracitada nos leva a refletir sobre o binômio tempo/efetividade jurisdicional na importância e urgência do atendimento do pleito. Por outro lado, no decorrer da lide o magistrado poderá deparar-se com ações tais que dificultam a execução de atos interlocutórios como é caso, por exemplo, o devedor não possuir patrimônio suficiente para garantir o cumprimento de suas dividas judiciais.
Importa destacar que, no plano constitucional, a noção de efetividade esta vinculada aos princípios da prestação jurisdicional pelo Estado (XXXV, art. 5º) e mediante o cumprimento do devido processo legal onde é assegurada as partes envolvidas no processo a ampla defesa e o contraditório (LIV, artigo 5º) e, por fim, a razoável duração do processo (LXXVIII, artigo 5º). Os princípios constitucionais devem ser obedecidos em todos os processos judiciais, para tanto, o tempo é fator importante a ser levado em consideração.
Para Tavares (2007, p. 217 – 218)
“O que não é percebido por parcela da doutrina, neste tocante, é que o tempo não produz os efeitos maléficos a que se referem alguns, não produzindo, de fato, qualquer efeito. O que é capaz de produzir algum efeito são os conteúdos com os quais são preenchidos os lapsos temporais, e não o tempo em si O tempo não é este dilapidador de direitos a que aludiu Carnelutti, não obstante o respeito que se deve prestar ao mestre. As tutelas de urgência (urgências de tutela) não se prestam à efetividade do Processo, pois o que deve ser efetivo mesmo é o implemento dos conteúdos da Lei, no espaço-tempo. Assim, tem-se que pela tutela antecipatória não se antecipa efeitos de uma tutela futura, mas se aplica, desde logo, os conteúdos da Lei, já como previamente acertados”.
O discutido pelos doutrinadores esta pautado no tempo como elemento que, para alguns, é precípuo para o andamento do processo; para outros, o que deve ser levado em consideração são os conteúdos dos atos que constituem os processos, assim como defende o autor acima.
Para outros doutrinadores, o tempo possui outra conotação, aquele é considerado como sendo indispensável para resolução justa da lide.
Pondera Filho (2008, p.38) que.
“Nossas colocações, iniciais objetivam demonstrar que é impossível a completa solução do conflito de interesses sem que medeie razoável espaço de tempo entre a formação do processo e a sentença final proferida pelo magistrado, o que causa angustia as partes, na maioria das vezes ao autor. Costumamos comparar o processo a uma arvore que nos dá frutos: colhe-los sem que tenham amadurecido representa conviver com coisa que não se mostrava pronta (o que corresponde mutatis mutantis, á prolação de sentença sem a anterior colheita de provas, quando o processo demandava essa prática); colhe-los quando já amadurecidos há mais tempo que devia (tempo-inimigo, no dizer do mestre DINAMARCO) significa colher coisa que pereceu (o que corresponde à resposta judicial manifestada tempos depois do que se mostrava razoável).”
Há, portanto, no âmbito da doutrina a convergência de que as tutelas cautelares e as antecipatórias possuem singularidades importantes e que para a propositura de ambas deve-se levar em consideração a demanda apresentada e os requisitos para que as mesmas sejam propostas.
No entendimento do professor Nelson Nery Júnior apud Neto 2005,
“A tutela antecipada dos efeitos da sentença de mérito não é tutela cautelar, porque não se limita a assegurar o resultado prático do processo, nem a assegurar a viabilidade da realização do direito afirmado pelo autor, mas tem por objeto conceder, de forma antecipada, o próprio provimento jurisdicional pleiteado ou seus efeitos. Ainda que fundada na urgência (CPC 273 I), não tem natureza cautelar, pois sua finalidade precípua é adiantar os efeitos da tutela de mérito, de sorte a propiciar sua imediata execução, objetivo que não se confunde com o da medida cautelar (assegurar o resultado útil do processo de conhecimento ou de execução ou, ainda, a viabilidade do direito afirmado pelo autor).”
Historicamente, o entendimento sobre tutelas de urgência e a efetividade jurisdicional é na cotidianidade de grande importância, no sentido de fazer com que haja celeridade nos processos judiciais e, por outro lado, a satisfação daqueles que buscam resposta do judiciário.
Para o doutrinador Ovídio Baptista da Silva apud Joel Dias Figueira Júnior,
“Todo direito tende, necessariamente, para a realização. O direito pode-se dizer, é uma ordem normativa carente de realizabilidade prática. Podemos dizer, então, que os direitos tendem a realizar-se no plano social e a tutela cautelar é, precisamente, um instrumento eficaz concebido para assegurar a realização dos direitos. Queremos chamar a atenção do leitor para o que acaba de ser dito. Conceituando a tutela cautelar, tivemos o cuidado de dizer que ela exerce a função de instrumento que ‘assegura’ a ‘realização’ dos direitos subjetivos. Assegura, porém não ‘satisfaz’ o direito assegurado.”
Passagem bastante interessante, posto que o autor demonstra claramente que a tutela cautelar assegura o direito do demandante da ação como vimos no decorrer deste trabalho às tutelas cautelares não exigem do magistrado a decisão de mérito, apenas tem o intento de resguardar o pedido do autor da ação.
Piero Calamadrei apud Júnior, vai mais além nos comentários acerca da tutela cautelar e sua relação com a efetividade jurisdicional, ao afirmar que:
“Temporário é simplesmente aquilo que não dura sempre, sem que se pressuponha a ocorrência de outro evento subseqüente que o substitua: enquanto o provisório, sendo como o primeiro também alguma coisa destinada a não durar para sempre, ao contrário daquele, está destinado a durar até’ que sobrevenha um evento sucessivo que o tome desnecessário, existindo, portanto, entre a provisoriedade típica dos provimentos cautelares e a providência subseqüente uma relação peculiar, capaz de tomar desnecessário o provimento cautelar quando o provimento definitivo sobrevenha, fazendo com que seus efeitos desapareçam”.
Por seu turno, as tutelas antecipatórias possuem características particulares e não se deve confundir com processo cautelar, pois estes requerem pressupostos diferenciados. Nessa perspectiva, Silva apud Júnior assevera que:
“A diferença entre uma ‘medida liminar antecipatória’ e uma sentença final com que se encerra uma ‘lide parcial’, é que, no caso da liminar, a ‘restituição do indevido’ dá-se na mesma relação processual, ao passo que nas ações que contenham ‘lides parciais’, por serem elas autônomas, e não ‘porções’ de uma mesma lide, contida na relação processual em curso, a restitutio in integrum obriga o demandado que suportará os efeitos da medida antecipatória a assumir a condição de autor da demanda subseqüente. Isto, todavia, não torna ‘qualitativamente’ diferentes os efeitos produzidos perante aquele que tivera de prestar em virtude da liminar, para depois reaver o que pagara indevidamente, dos análogos efeitos produzidos frente a quem haja prestado em virtude de sentença sujeita a ter seus efeitos fáticos desfeitos em ação posterior.”
Diante do explanado, observamos que não há total convergência entre os doutrinadores no tocando ao tema das tutelas de urgência, como vimos no decorrer da exposição do trabalho, que há doutrinadores que defendem a tese de que as tutelas cautelares contribuem decisivamente para a efetividade jurisdicional, enquanto que para outros, não há nada de errado com os prazos processuais, a questão da efetividade da prestação jurisdicional faz referencia a como as partes utilizam tais institutos jurídicos, ou seja, a qualidade do conteúdo é que esta em discussão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
As tutelas antecipatórias e cautelares constituem instrumentos jurídicos imprescindíveis para a operacionalização do direito positivo no plano da cotidianidade. Podemos considerar que as tutelas de urgência, cada uma com suas especificidades e pressupostos, possibilitam ao demandante da ação a prestação jurisdicional respeitando o principio constitucional da segurança jurídica.
Por outro lado, é importante destacar que há entendimento por parte de operadores do direito de que a efetividade jurisdicional não cumpre a contente seus objetivos posto que o direito positivo estabelece prazos que , aliados ao numero insuficiente de magistrados no país, acabam por desestimular o acesso a jurisdição por parte de os envolvidos da ação.
Por isso que consideramos essencial o estudo detalhado de cada tipo de tutela de urgência a fim de que empreendamos ações que visem à agilidade do processo, entre tais ações podemos citar a fungibilidade das tutelas, ou seja, desde que atendidos os pressupostos pode ser concretizado a mudança de uma tutela para outra.
O referido trabalho apresenta a sua importância, por permitir o entendimento de forma objetiva dos requisitos, pressupostos, características e aplicabilidades de cada gênero de tutela de urgência e como operacionalizá-las na prática diária.
Por sua vez, o debate empreendido pelos doutrinadores enriquece a discussão em torno do assunto em tela e, por outro lado, proporcionam aos operadores do direito, subsídios para que os mesmos possam refletir sobre o tema e sua prática jurídica na perspectiva da melhoria do acesso ao judiciário – por parte da sociedade – mediante remédios jurídicos estimulando práticas inovadoras que coadunem com a concretização da efetividade jurisdicional.
Portanto, a realização do trabalho exposto, cumpriu com seus objetivos que estão pautados, precipuamente, em analisar as espécies das tutelas de urgência numa perspectiva histórica, fornecer subsídios para o entendimento da temática e de analisar as tutelas de urgência focalizando na sua importância para a efetividade jurisdicional em face da urgência do provimento requerido.
Advogado, Professor da Unesc Faculdades, Mestrando do Programa de Pós-graduação em Desenvolvimento e Meio Ambiente – PRODEMA, Universidade Estadual da Paraíba
Fisoterapêuta, Mestre em Desenvolvimento e Meio Ambiente pela UFPB, professora da UEPB e da UNESC Faculdades, Doutoranda em Engenharia de Processos pela UFCG
Bacharel em Direito pela UNESC Faculdades
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