Uma análise contemporânea da teoria da tripartição de poderes e dos conceitos de judicialização da política e ativismo judicial

Resumo: Neste texto, propusemos-nos a fomentar premissas do constitucionalismo contemporâneo, à luz da realidade dos fatos, visto parecer haver uma quebra do liame entre o texto constitucional e a realidade social, a fim de discutir uma redefinição da teoria da separação dos poderes face aos conceitos de Judicialização da Política e Ativismo Judicial.

Palavras-chaves: Constitucionalismo. Constituição. Três poderes. Estado Democrático de Direito.

Abstract: In this paper, we proposed ourselves to fostering premises of contemporary constitutionalism, in light of the reality of the facts, since there seems to be a breakdown of the link between the constitutional text and social, reality in order to discuss a redefinition of the separation of powers face to Legalization concepts of Political and Judicial Activism.

Key-words: Constitutionalism. Constitution. Three powers. Democratic state right.

Sumário: 1. Introdução. 2. O constitucionalismo contemporâneo. 3 Judicialização da política e ativismo judicial. 4. O Estado Democrático de Direito. 5. A tripartição de poderes. 6. Considerações finais. 7. Referências.  

1. Introdução

Fundada no primado democrático, a Constituição Federal de 1988 traz em seu texto promessas que ficaram atreladas ao papel, decorrentes, por certo, do modelo constitucional adotado. O constituinte originário fora desconfiado do legislador ordinário, o que se justifica, em certa escala, pelo período autoritário do qual o país acabara de sair.

Contemporaneamente, diante de um descrédito do processo político majoritário, o Pretório Excelso, tem assumido o papel de “representante” do povo para dar vida ao texto constitucional. Essa atitude de nossa corte constitucional tem atraído fortes críticas doutrinárias. Amiúde, diz-se que o Guardião da Constituição estaria exorbitando suas funções e se agigantando perante o poder político: Legislativo e Executivo.

A discussão se perfaz em uma análise da legitimidade da atuação do Poder Judiciário como órgão político, tendo em vista, por óbvio, a síndrome de inefetividade das normas constitucionais, principalmente aquelas consagradoras dos direitos fundamentais, os quais, grande parcela da sociedade brasileira conhece, e olhe lá, no papel.

Não se pode retratar, fidedignamente, o porvir, mas é possível moldá-lo pelas atitudes do presente. A pesquisa que aqui se propõe visa fomentar uma discussão sobre as crises pela qual estamos passando, de modo que não cooperemos com o crescimento da “nesciontologia”[1]. Precisamos suscitar questões para serem debatidas pela comunidade jurídica.

É preciso, pois, analisar a questão frente à teoria da tripartição dos poderes no Estado Democrático de Direito.

2. O constitucionalismo contemporâneo

Após a Segunda Guerra Mundial, mais especificamente com os horrores decorrentes do lançamento das bombas atômicas em Nagasaki e Hiroshima, e do holocausto, deu-se início a uma forte onda de reflexão crítica sobre o paradigma positivista.

Nesse horizonte, a criação da Organização das Nações Unidas e o advento da Declaração Universal dos Direitos Humanos, ofereceram o “pontapé” inicial no sentido de se encarar a ciência jurídica de outra maneira, donde a pessoa humana ocuparia o centro de todo ordenamento jurídico.

O constitucionalismo contemporâneo, ou neoconstitucionalismo, caracterizado por cartas constitucionais dirigentes, analíticas e extensas, como é a Constituição do Brasil de 1998, preocupa-se, portanto, em garantir a plena eficácia de suas normas para a concretização de direitos fundamentais.

Nesse diapasão, de elevado grau principiológico, a Constituição Federal de 1988 traz-nos um redesenho da Teoria do Direito, no qual se dá grande importância ao processo de interpretação humanístico da norma, com vistas a adaptar o seu sentido à realidade dos fatos, pois citando Peter Häberle (1997), não existe norma jurídica, senão norma jurídica interpretada.

Diante dessa realidade, tendemos a nos aproximar de uma remodelação dos parâmetros constitucionais, baseando-nos em alguns valores fundamentais, como solidariedade, participatividade, igualdade substancial, dentre outros.

Ciente desse encaminhamento, fundado na justiça social, na busca por condições equânimes de vida, nossa Corte Constitucional, quando provocada, nalguns julgados, tem adotado uma postura substancialista, no sentido de suprir as omissões inconstitucionais dos outros poderes (Legislativo e Executivo).

Tal postura tem colocado referida Corte sob severas críticas, vez causar mal-estar em alguns doutrinadores. O temor é que se esteja vivendo um agigantamento de um dos poderes sobre os demais, ferindo-se, assim, a separação de poderes e rumando a uma “ditadura da toga”.

Traçado esse breve percurso, para se compreender os motivos pelos quais o Judiciário vem tomando tais medidas, pretende-se, a partir de agora, traçar algumas distinções conceituais de fenômenos associados ao mesmo, bem como suscitar possíveis alternativas a uma suposta exorbitação funcional, focando-se, principalmente, o real problema contemporâneo, qual seja, a síndrome da inefetividade das normas constitucionais.

3 Judicialização da política e ativismo judicial

A Magna Carta de 1988 torna-se responsável por simbolizar o processo de redemocratização do país. Após tempos nefastos de autoritarismo, ressurge a esperança de dias melhores vislumbrados em uma carta constitucional amplamente democrática, respeitosa às diferentes vertentes ideológicas.

Trata-se de uma Constituição “extremamente preocupada” em garantir que os tempos vindouros sejam de profunda transformação social, pautados nos ideais da justiça corretiva.

Em decorrência deste modelo constitucional adotado, permite-se que o indivíduo exija do Estado o cumprimento de tudo que lhe fora prometido e, por ora, não entregue. Constitucionalizar, conforme Barroso (2009) é transformar Política em Direito. Deduz-se, então, caber ao hermeneuta dar máxima efetividade e aplicabilidade aos dispositivos constitucionais, bem como interpretar as normas infraconstitucionais conforme a Constituição, e não, o contrário!

Note-se, portanto, que o indivíduo tem buscado no Guardião da Constituição, a efetividade de direitos até então discutidos na arena política. Por isso, a expressão Judicialização da Política.

Já o Ativismo Judicial, trata-se de uma postura de interpretação proativa do Judiciário, embora de ingerência, como se fomenta por aí, em competências originariamente dos outros poderes, a fim de suprir omissões inconstitucionais.

Vale esclarecer, dizer que o Judiciário está decidindo uma questão política não é, necessariamente, chamá-lo de ativista. O modo como desempenhará sua função no caso sub judice é que definirá a amplitude de sua conduta, sendo ela condizente ou não com o que lhe fora predestinado.

Sobre o tema, aduz Luís Roberto Barroso:

“A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas” (Barroso, 2009, p. 6).

Doravante, passamos a adentrar no mérito da questão: o Supremo Tribunal Federal é ativista? Se sim, isso é legítimo frente ao princípio da separação dos poderes? O que, ou quem, confere legitimidade a algo nas democracias contemporâneas? Os conceitos que se tinham são os mesmos que se apresentam atualmente, ou seja, no âmbito do Estado Democrático de Direito?

4. O Estado Democrático de Direito

A doutrina constitucional propõe diversos conceitos para Estado Democrático de Direito. O que há de comum entre eles, exploram e reivindicam, quase que na totalidade, a consecução de diversas previsões constitucionais.

Streck e Morais, por exemplo, sustentam que:

“O Estado Democrático de Direito tem como princípios a constitucionalidade, entendida como vinculação deste Estado a uma Constituição, concebida como instrumento básico de garantia jurídica; a organização democrática da sociedade; um sistema de direitos fundamentais individuais e coletivos, de modo a assegurar ao homem uma autonomia perante os poderes públicos, bem como proporcionar a existência de um Estado amigo, apto a respeitar a dignidade da pessoa humana, empenhado na defesa e garantia da liberdade, da justiça e solidariedade; a justiça social como mecanismo corretivo das desigualdades; a igualdade, que além de uma concepção formal, denota-se como articulação de uma sociedade justa; a divisão de funções do Estado a órgãos especializados para seu desempenho; a legalidade imposta como medida de Direito, perfazendo-se como meio de ordenação racional, vinculativamente prescritivo de normas e procedimentos que excluem o arbítrio e a prepotência; a segurança e correção jurídicas” (STRECK; MORAIS, 2006, p. 97-98).

Para José Afonso da Silva, o Estado Democrático de Direito:

“visa a promoção de um processo de convivência social numa sociedade, livre, justa e solidária, em que o poder emana do povo, e deve ser exercido em proveito do povo, diretamente ou por representantes eleitos; participativa, porque envolve a participação crescente do povo no processo decisório e na formação dos atos do governo; pluralista, porque respeita a pluralidade de ideias, culturas e etnias e pressupõe assim o diálogo entre opiniões e pensamentos divergentes e a possibilidade de convivência de formas de organização e interesses distintos da sociedade, há de ser um processo de libertação da pessoa humana das formas de opressão que não depende apenas do reconhecimento formal de direitos individuais, coletivos, políticos e sociais, mas especialmente da vigência de condições econômicas, suscetíveis de favorecer o seu pleno exercício” (SILVA, 2009, p. 119-120).

Por sua vez, dando ênfase aos direitos políticos, Alexandre de Moraes argumenta:

“O Estado Democrático de Direito, caracterizador do Estado Constitucional, significa que o Estado se rege por normas democráticas, com eleições livres, periódicas e pelo povo, bem como o respeito das autoridades públicas aos direitos e garantias fundamentais é proclamado, por exemplo, no caput do art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil, que adotou, igualmente, em seu parágrafo único, o denominado princípio democrático ao afirmar que “todo pode emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”, para mais adiante, em seu art. 14, proclamar que “a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante I – plebiscito; referendo; III – Iniciativa popular”” (MORAES, 2015, p. 6).

Já Pedro Lenza, no mesmo segmento de Moraes, indica:

“A República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito. […] A previsão deste regime jurídico é reforçada pelo princípio democrático que marcou o texto de 1988 e pela cláusula pétrea contida no parágrafo único do art. 1º, ao se estabelecer que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição. […] Estamos diante da democracia direta e semidireta ou participativa, um “sistema híbrido”, uma democracia representativa, com peculiaridades e atributos da democracia direta. […] Pode-se falar, então, em participação popular no poder por intermédio de um processo, no caso, o exercício da soberania que se instrumentaliza por meio do plebiscito, referendo, iniciativa popular, bem como outras formas, como a ação popular” (LENZA, 2013, p. 1358).

Por derradeiro, Uadi Lammêgo Bulos, fomentando a inalienabilidade de direitos sem os quais não há democracia e nem liberdades públicas, aduziu:

“Princípio Do Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput) – reconhece a República Federativa do Brasil como uma ordem estatal justa, mantenedora das liberdades públicas e do regime democrático. A força e intensidade desse princípio projeta-se em todos os escaninhos da vida constitucional brasileira. Transmite a mensagem de que Estado de Direito e Democracia bem como Democracia e Estado de Direito não são ideias redundantes ou pleonásticas, porque inexistem dissociadas. Como princípio fundamental, a voz do Estado Democrático de Direito veicula a ideia de que o Brasil não é um Estado de Polícia, autoritário e avesso aos direitos e garantias fundamentais. Em suma, a República Federativa do Brasil é um Estado Democrático de Direito, porque assegura direitos inalienáveis, sem os quais não haveria democracia nem liberdades públicas” (BULOS, 2014, p. 509-510).

A partir de tais passagens da doutrina pátria perceba-se, por mais que o estabelecimento de uma definição de Estado Democrático de Direito, com precisão, seja uma tarefa muito árdua, pode-se afirmar tratar-se de um Estado que congrega os anseios do Estado Liberal e do Estado Social, sem, contudo, deixar de contemplar as reivindicações sociais, políticas, econômicas e culturais que o dinamismo social do nosso tempo oferece. Ou, até mesmo, um Estado que consagra direitos e impõe obrigações a todos, indistintamente. Em suma, um Estado que propõe, acima de tudo, a consecução da igualdade substancial.

5. A tripartição de poderes

A separação de poderes, também identificada como tripartição de poderes, prevista no art. 2º da Constituição Federal de 1988, é um princípio fundamental da democracia moderna e destacado, por tal previsão, como um dos princípios fundamentais da república brasileira na Carta Magna.

Este princípio visa evitar a concentração absoluta do poder nas mãos de uma única pessoa ou órgão, como vislumbrado no Estado absoluto, e, em decorrência disso, evitar atos arbitrários.

Foi sugerido por diversos pensadores como Aristóteles, John Locke, Rousseau, entre outros, sendo definido e divulgado, nos moldes hoje aproximados, por Montesquieu, na obra O espírito das leis.

A separação dos poderes estabelece que cada uma das funções do Estado seja da responsabilidade de um órgão específico e especializado no seu desempenho, pois tais funções do poder, a legislativa, a executiva e a judiaria, são sempre separadas, independentemente do detentor do seu exercício.

Sobre tais definições, vale conferir:

“As primeiras bases teóricas para a “tripartição de poderes” foram lançadas na antiguidade grega por Aristóteles, em sua obra a Política, em que o pensador vislumbrou a existência de três funções distintas exercidas pelo poder soberano, quais sejam, a função de editar normas gerais a serem observadas por todos, a de aplicar as referidas normas ao caso concreto (administrando) e a função de julgamento, dirimindo os conflitos oriundos da execução das normas geris nos casos concretos. […] Acontece que Aristóteles, em decorrência do momento histórico de sua teorização, descrevia a concentração do exercício de tais funções na figura de uma única pessoa, o Soberano, que detinha um poder “incontrastável de mando”, uma vez que era ele quem editava o ato geral, aplicava-o ao coso concreto e, unilateralmente, também resolvia os litígios eventualmente decorrentes da aplicação da lei. A célebre frase de Luís XIV reflete tal descrição: “L’État c’est moi”, ou seja, “o Estado sou eu”, o soberano. […] Muito tempo depois, a teoria de Aristóteles seria “aprimorada” pela visão precursora do Estado Liberal burguês desenvolvida por Montesquieu em seu O espírito das leis. O grande avanço trazido por Montesquieu não foi a identificação do exercício de três funções estatais. De fato, partindo desse pressuposto aristotélico, o grande pensador Frances inovou dizendo que tais funções estariam intimamente conectadas a três órgãos distintos, autônomos e independentes entre si. Cada função corresponderia a um órgão, na mais se concentrando nas mãos únicas do soberano. Tal teoria surge em contraposição ao absolutismo, servindo de base estrutural para o desenvolvimento de diversos movimentos com as revoluções americana e francesa, consagrando-se na Declaração Francesa dos Direitos do Homem e Cidadão, em seu art. 16” (LENZA, 2012, p. 481-482).

A teoria da separação dos poderes tem como elementos, nos termos de sua previsão constitucional, a especialização funcional e a independência e harmonia.       

Conforme acima referido, por especialização funcional entende-se que cada órgão é especializado no exercício de uma função.

Noutras palavras, basicamente dizendo, ao poder legislativo é delegada a função de legislar, ao executivo a função de administrar e ao judiciário a função de julgar casos concretos.

Oportuno destacar, essas são as funções típicas de cada um dos poderes do nosso Estado, mas a Constituição Federal de 1988 previu ao legislativo, ao executivo e ao judiciário, funções atípicas.

“Dessa forma, além do exercício de funções típicas (predominantes), inerentes e ínsitas à sua natureza, cada órgão exerce, também, outras duas funções atípicas (de natureza típica dos outros dois órgãos). Assim, o Legislativo, por exemplo, além de exercer uma função atípica de natureza executiva e outra de função atípica de natureza jurisdicional” (LENZA, 2012, p. 481).

Relativamente à independência e harmonia entre os poderes, deve-se entender que não há, normativamente falando, relação de subordinação ou hierarquia entre os poderes legislativo, executivo e judiciário, devendo cada qual exercer a sua atividade de forma horizontal, de modo que o Estado funcione na mais perfeita harmonia e atinja sua finalidade, ou seja, o bem comum.

Em que pese o Art. 2º prever o termo independência, a melhor definição é autonomia, como destaca José Luiz Quadros de Magalhães:

“Um dos princípios fundamentais da democracia moderna é o da separação de poderes. A idéia da separação de poderes para evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado absoluto que precede as revoluções burguesas, fundamenta-se com as teorias de John Locke e de Montesquieu. Imaginou-se um mecanismo que evita-se esta concentração de poderes, onde cada uma das funções do Estado seria de responsabilidade de um órgão ou de um grupo de órgãos. Este mecanismo será aperfeiçoado posteriormente com a criação de mecanismo de freios e contrapesos, onde estes três poderes que reúnem órgãos encarregados primordialmente de funções legislativas, administrativas e judiciárias pudessem se controlar. Estes mecanismos de controle mútuo, se construídos de maneira adequada e equilibrada, e se implementados e aplicados de forma correta e não distorcida (o que é extremamente raro) permitirá que os três poderes sejam independentes (a palavra correta é autônomo e não independente) não existindo a supremacia de um em relação ao outro (o que também é raro acontecer conforme demonstrado no Tomo II do nosso Direito Constitucional)” (MAGALHÃES, 2004, p. 01).

Em busca da efetivação prática da independência e harmonia entre os poderes do nosso Estado, foi desenvolvida a teoria dos freios e contrapesos.

Trata-se esta de uma forma de controle recíproco entre os órgãos atribuídos das funções legislativa, executiva e judiciária.     

Por meio desse sistema, busca-se o equilíbrio necessário à realização do bem comum, evitando-se o abuso de poder de um dos órgãos aqui trabalhados sobre os outros, bem como dos governados.

“Em conclusão, o Direito Constitucional contemporâneo, apesar de permanecer na tradicional linha da ideia de Tripartição de Poderes, já entende que esta fórmula, se interpretada com rigidez, tornou-se inadequada para um Estado que assumiu a missão de fornecer a todo o seu povo o bem-estar, devendo, pois, separar as funções estatais, dentro de um mecanismo de controles recíprocos, denominado “freios e contrapesos” (checks and balances)” (MORAES, 2015, p. 430).

Note-se, necessário citar a relação do tema separação dos poderes com o Ministério Público. Isso porque o Art. 2º da Constituição da República, conforme desenvolvido, prevê que são três os poderes do nosso Estado o legislativo, o executivo e o judiciário.

Contudo, diversos juristas afirmam tratar-se o Ministério Público de um quarto poder, levando-se em consideração suas atribuições constitucionalmente elencadas, bem como uma leitura sistêmica da Constituição, pois, conforme Alexandre de Moraes,

“[…] a Constituição Federal de 1988 atribuiu as funções estatais de soberania aos três tradicionais Poderes do Estado: Legislativo, Executivo e Judiciário, e à Instituição do Ministério Público, que, entre várias outras importantes funções, deve zelar pelo equilíbrio entre os Poderes, fiscalizando-os, e pelo respeito aos direitos fundamentais” (MORAES, 2015, p. 430). 

Corroborando a ideia, José Luiz Quadros de Magalhães fomentou:

“O Ministério Público recebeu na Constituição de 1988 uma autonomia especial, que lhe permite proteger, fiscalizando o respeito a lei e a Constituição, e logo, os direitos fundamentais da pessoa, o patrimônio público, histórico, o meio ambiente, o respeito aos direitos humanos, etc. Para exercer de forma adequada as suas funções constitucionais o Ministério Público não pode estar vinculado a nenhum dos poderes tradicionais, especialmente porque sua função preponderante é a de fiscalização e proteção da democracia e dos direitos fundamentais e não de legislação, administração, governo, ou jurisdição. […] Embora o constituinte de 87-88 não tenha dito expressamente tratar-se o Ministério Público um quarto poder, o texto assim o caracteriza, ao conceder-lhe autonomia funcional de caráter especial. Qualquer tentativa de subordinar esta função de fiscalização típica do Ministério Público a qualquer outra função, é tentativa de reduzir os mecanismos de controle democrático, e logo, inconstitucional” (MAGALHÃES, 2004, p. 1).

6. Considerações finais

A nosso ver, a intensa discussão de formalismos, e não falamos dos essenciais à segurança jurídica, à descentralização do poder, dentre outros, mas de previsões meramente institucionalizadas como praxe do tempo em que a carta fora escrita (como por exemplo, o Art. 52, X, da Constituição Federal) nos aprisiona em um debate distante da realidade social. É preciso trazer à baila o papel transformador do Direito, sob pena de se estar vivendo regido por uma Carta Política ineficaz.

De outro modo, é preciso muita cautela, pois sabe-se que as decisões judiciais não estão imunes ao senso moral autoritário de seu julgador. Estejamos, logo, vigilantes contra atos judiciais antidemocráticos.

Nessa rota, tornou-se indispensável uma análise que perpasse a ressignificação do princípio da separação dos poderes sob a ótica contemporânea, em que se vive uma crise de representatividade, mais gravosa ainda quando se reflete sobre a seletividade dos beneficiários do atual sistema. É inegável que o processo político majoritário tornou-se ineficaz na representação dos anseios sociais. Daí dizer estar-se diante de uma crise de representatividade. Não existe diálogo efetivo com a sociedade, e isso tem levado o indivíduo a se fazer representar no Judiciário de forma lapidada àquela genuína da teoria da separação dos poderes.

Avançar-se-ia a um novo patamar democrático se feita uma reforma política e jurídica donde se aproxime o povo das deliberações.

No mundo extremamente plural em que nos encontramos contemporaneamente, a dialética se mostra imprescindível para que haja a coexistência de interesses tão antagônicos.

Entendemos que os termos independência e harmonia, previstos no Art. 2º da Constituição Federal devam ser interpretados no sentido de que não deva haver hierarquia entre os poderes, devendo, cada qual, exercer a sua função de modo que a máquina pública funcione em nome do povo e para o povo, com igualdade no que tange à consecução de direitos e a atribuição de obrigações, pois, conforme o parágrafo único do Art. 1º do Diploma Legal Máximo, todo poder emana do povo e em seu nome deve ser exercido.

Assim, se os poderes Legislativo e Executivo, não cumprem seus papeis, caberá ao indivíduo reivindicar, no Judiciário, a efetividade da Constituição, pois este diálogo faz parte do processo democrático, não se podendo mencionar judicialização da política na hipótese.

De todo modo, essa reestruturação da teoria da tripartição dos poderes requer que cada poder exerça sua função no estrito cumprimento das normas constitucionais, tendo como nortes precípuos a pessoa humana e a plena efetividade dos direitos fundamentais.

Se o poder Judiciário, quando provocado pelo indivíduo, prolata suas decisões em desrespeito à Constituição, pratica ativismo judicial. Portanto, ativismo nada mais é do que um ato que extrapola o que está posto nas normas, entendidas como princípios e regras previstos na Carta Magna.

Ora, se tal poder, na sua atividade judicante, nesta hipótese (quando provocado), se pauta em normas constitucionais, não se pode falar em ativismo, em nada violando, igualmente, a teoria da tripartição de poderes. 

Enfim, pretendemos aprofundar a temática em textos futuros, visando demonstrar que os poderes Legislativo e Executivo, tal como o poder Judiciário, podem agir arbitrariamente, ou seja, com ativismo no sentido de extrapolar suas funções constitucionais.