Uma análise crítica do direito penal do inimigo

Resumo: no presente artigo o autor procura demonstrar a fragilidade, sob o aspecto jurídico-filosófico, da teoria conhecida como Direito Penal do Inimigo, desenvolvida pelo professor alemão Günther Jakobs. O ponto central deste trabalho é a análise, ainda que superficial, acerca do pensamento do filósofo Immanuel Kant, uma vez que a mencionada tese encontra sustentação, principalmente, na obra kantiana.

Palavras-chave: Direito – Penal – Inimigo – Filosofia – Kant.

Abstract: in this article the author seeks to demonstrate the fragility under the legal-philosophical aspect of the theory known as Enemy Criminal Law, developed by German professor Günther Jakobs. The focus of this paper is to examine, albeit superficially, about the thought of philosopher Immanuel Kant, since the aforementioned thesis finds support mainly on Kantian work.

Keywords: Law – Criminal – Enemy – Philosophy – Kant.

Sumário: Introdução. 1. Alguns pensamentos de Kant. 2. A moderna concepção dos direitos humanos. 3. Contraposição às idéias kantianas. 4. Direito penal do inimigo. 5. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Já faz alguns anos que a teoria conhecida como Direito Penal do Inimigo, desenvolvida por Günther Jakobs, catedrático emérito de Direito Penal e Filosofia do Direito, na Universidade de Bonn, Alemanha, vem ganhando adeptos em vários países do mundo.

Porém, antes de nos debruçarmos especificamente sobre os principais tópicos referentes ao Direito Penal do Inimigo devemos observar que a tese desenvolvida por Jakobs encontra sustentação principalmente na filosofia kantiana.

Immanuel Kant nasceu em 22 de abril de 1724, em Königsberg, pequena cidade alemã. Grande parte de sua vida foi dedicada à investigação filosófica e ao ensino, tanto que durante quarenta anos lecionou na Universidade de Königsberg. Um mês e meio antes de completar oitenta anos de idade, ou seja, em 12 de fevereiro de 1804, Kant morreu de causas naturais.

É importante consignar que, não obstante Kant tenha sido um dos filósofos mais importantes do século XVIII e, sem sombra de dúvidas, o maior filósofo do iluminismo alemão, suas idéias não podem ser transportadas ipsis literis para o direito moderno, como se demonstrará mais abaixo.

Entretanto, é plenamente justificável o fato do professor Jakobs, alemão nascido em 1937, na cidade de Mönchengladbach, Nordrhein – Westfalen ter escolhido Kant (que, além de filósofo, também era alemão) para fundamentar sua obra. Isso porque os alemães dão grande ênfase aos aspectos filosóficos, no que tange ao método do estudo do direito.

Sobre esse assunto Vicente Ráo ensina que “a filosofia do direito, ao mesmo tempo em que procura enquadrar o direito na ordem universal, investiga e apresenta os princípios (normas universais e abstratas) aplicáveis a todas as ciências jurídicas que, por este modo unifica; é ela própria a ciência que completa a unidade do conhecimento jurídico. (…) A escola alemã sempre se caracterizou pelo estudo da doutrina pura, dos princípios filosóficos ou científicos; (…) O estudo dos alemães é de erudição, de exposição doutrinária, ora com caráter acentuadamente filosófico, ora sob o aspecto de estudo sistemático do direito romano.” [1]

Todavia, é imprescindível ressaltar que o direito não é estático. Ao contrário, é extremamente dinâmico, ou seja, ele deve estar em constante transformação para atender aos anseios de uma determinada população, em determinado momento histórico.

Tanto isso é verdade que Miguel Reale apresenta um conceito de Direito que reforça o que acaba de ser dito: “Direito é a concretização da idéia de justiça na pluridiversidade de seu dever ser histórico, tendo a pessoa como fonte de todos os valores.” [2]

1. ALGUNS PENSAMENTOS DE KANT

 “Não cabe a um povo perscrutar, tendo qualquer propósito prático em vista, sobre a origem da autoridade suprema à qual está submetido, isto é, o súdito não deve raciocinar, em termos práticos, a respeito da origem dessa autoridade, como um direito ainda passível de ser questionado (ius controversum) no tocante à obediência que a ele deve (…).” (…) “(…) Qualquer tentativa neste sentido é alta traição (proditio eminens) e quem quer que cometa tal traição tem que ser punido com nada mais do que a morte, por haver tentado destruir sua pátria (parricida).” (…) “Uma mudança da constituição (deficiente), que pode certamente ser necessária ocasionalmente, é exeqüível, portanto, somente através de reforma do próprio soberano, porém não do povo e, por via de conseqüência, não por meio de revolução (…).” [3]

“(…) somente a lei de talião (ius talionis) – entendida, é claro, como aplicada por um tribunal (não por teu julgamento particular) – é capaz de especificar definitivamente a qualidade e a quantidade de punição; todos os demais princípios são flutuantes e inadequados a uma sentença de pura e estrita justiça, pois neles estão combinadas considerações estranhas.” [4]

“Todo aquele que furta torna a propriedade de todos os demais insegura (…). Mas, uma vez que o Estado não irá sustentá-lo gratuitamente, terá que ceder a este suas forças para qualquer tipo de trabalho que agrade ao Estado (trabalhos forçados ou trabalho penitenciário) e é reduzido à condição de escravo durante um certo tempo ou permanentemente, se o Estado assim o julgar conveniente. Se, porém, ele cometeu assassinato, terá que morrer.” [5]

“(…) o Marquês de Beccaria, movido por sentimentos compassivos de afetada humanidade (compassibilitas) apresentou sua asserção de que qualquer pena capital é equivocada (…). Isto não passa de sofística e de artimanha jurídica.” [6]

“Uma criança que vem ao mundo fora do casamento nasce fora da lei (pois a lei é o casamento) e, portanto, fora da proteção da lei. Ela foi, por assim dizer, imiscuída na coisa pública (como a mercadoria de contrabando), de modo que a comunidade pode ignorar sua existência (uma vez que não foi justo o fato de ela ter passado a existir dessa forma) e pode, por conseguinte, também ignorar sua destruição (…).” [7]

Iniciamos o presente tópico trazendo a lume algumas frases de Immanuel Kant, todas retiradas de sua Doutrina do Direito, parte integrante da obra A Metafísica dos Costumes, com o único objetivo de fazer com que os leitores, desde o princípio, tenham uma vaga noção acerca do pensamento político-jurídico do referido filósofo.

Não estamos, aqui, querendo tratar com desdém aquele que foi considerado por muitos o maior filósofo do iluminismo e um dos maiores pensadores de todos os tempos. Na realidade, nossa intenção é apenas deixar claro que, muito embora ele tenha, de uma maneira geral, revolucionado a história da filosofia, nas questões políticas Kant não teve muito êxito.

Para confirmar o que acaba de ser dito é conveniente transcrever o seguinte ensinamento: “embora Kant não tenha sido, historicamente falando, um dos fundadores da filosofia moderna ocidental, sua contribuição à história da filosofia moderna supera quantitativa e qualitativamente a de todos os grandes vultos que o precederam de perto (de Descartes a Leibniz, incluindo Montesquieu e Rousseau, embora Kant não tenha se destacado na filosofia política).” [8]

Não podemos esquecer, entretanto, que Kant viveu em uma época em que a pena de morte era aceita e adotada por grande parte dos chamados “países civilizados”; a escravidão não passava de um fato social perfeitamente admitido; os filhos nascidos de relações espúrias, quando muito, eram considerados “inferiores”, se comparados aos filhos “legítimos”; etc.

Porém, atualmente, tal mentalidade não pode mais ser aceita, em virtude da concepção moderna de direitos humanos, materializada na Declaração Universal de 1948.

2. A MODERNA CONCEPÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS

A respeito dessa nova concepção dos direitos humanos é pertinente a lição de Flavia Piovesan, no sentido de que, muito embora a definição de direitos humanos apresente uma pluralidade de significados “(…) destaca-se a chamada concepção contemporânea de direitos humanos, que veio a ser introduzida com o advento da Declaração Universal de 1948 (…).” [9]

Tal concepção de direitos humanos é “(…) caracterizada pela universalidade e indivisibilidade destes direitos. Universalidade porque clama pela extensão universal dos direitos humanos, sob a crença de que a condição de pessoa é o requisito único para a titularidade de direitos, considerando o ser humano como um ser essencialmente moral, dotado de unicidade existencial e dignidade. Indivisibilidade porque a garantia dos direitos civis e políticos é condição para a observância dos direitos sociais, econômicos e culturais e vice-versa. Quando um deles é violado, os demais também o são.” [10]

É importante registrar que a Declaração Universal de 1948, como grande marco do movimento de internacionalização dos direitos humanos, acabou fomentando a conversão destes direitos em tema de legítimo interesse da comunidade internacional, o que acarretou duas importantes conseqüências.

A primeira conseqüência é “a revisão da noção tradicional de soberania absoluta do Estado, que passa a sofrer um processo de relativização, na medida em que são admitidas intervenções no plano nacional em prol da proteção dos direitos humanos (…).” Já a segunda conseqüência é “a cristalização da idéia de que o indivíduo deve ter direitos protegidos na esfera internacional, na condição de sujeito de direito.” [11]

Com isso verifica-se que, a partir do advento da Declaração Universal de 1948, o Direito Internacional dos Direitos Humanos começa a se desenvolver, principalmente através da adoção de tratados internacionais voltados à proteção dos direitos fundamentais.

Justamente por isso Flávia Piovesan afirma que “hoje, mais do que nunca, há que se inventar uma nova ordem, mais democrática e igualitária, capaz de celebrar a interdependência entre democracia, desenvolvimento e direitos humanos e que, sobretudo, tenha a sua centralidade no valor da absoluta prevalência da dignidade humana.” [12]

Partindo dessa nova concepção de direitos humanos passamos a contrapor todas as idéias kantianas acima colacionadas.

3. CONTRAPOSIÇÃO ÀS IDÉIAS KANTIANAS

Como já mencionado em linhas pretéritas, Kant considerava “alta traição” qualquer tipo de revolta popular com o objetivo de se insurgir contra a “autoridade suprema à qual [o povo] está submetido”.

Se formos levar o pensamento kantiano à risca, muito provavelmente ainda estaríamos vivendo sob a égide da ditadura militar e uma infinidade de pessoas (além daquelas oficialmente consideradas mortas ou desaparecidas) teriam de ser executadas.

Para corroborar o alegado é fundamental lembrar que, à época da transição do governo militar para a “Nova República” passou a existir uma “intensa atividade das organizações da sociedade civil, como a OAB, a Igreja e os sindicatos, que pressionavam fortemente no sentido de resgatar direitos ignorados há muito tempo pelo regime. Em 1978, 1979 e 1980, por exemplo, os metalúrgicos da região do ABC, em São Paulo, sustentaram greves que duraram de 40 a 50 dias, revelando uma capacidade de organização e mobilização que surpreendeu o país. Tudo isso era recebido com apreensão pela linha dura das Forças Armadas, que teimava em preservar a situação anterior.” [13]

Kant também achava que somente a lei de talião, devidamente aplicada pelo Estado, seria “capaz de especificar definitivamente (…) uma sentença de pura e estrita justiça”.

A referida lei de talião pode ser definida como uma “pena consistente em aplicar, ao delinqüente, um castigo rigorosamente proporcional ao dano que causou. Assim, ao ladrão, amputam-se-lhe as mãos, ao alcoviteiro, corta-se a língua (…)”. Tal sistema de punição “caracterizou o célebre Código do rei babilônico Hamurabi, famoso, aliás, por sua severidade. A própria Bíblia, no Cap. XXI do Êxodo, versículos 23 a 25, consagra tal pena, assim: ‘mas, se houver morte, então darás vida por vida, olho por olho, dente por dente, mão por mão, pé por pé. Queimadura por queimadura, ferida por ferida, golpe por golpe.’ Também a Lei das Doze Tábuas, que marca bem um período do direito romano, firmou a pena de talião: ‘si membrum rupserit ni cume o pacit talio esto (…)’. Porém, o que realmente interessar, no âmbito deste estudo é que “o triunfo das idéias liberais no moderno direito criminal eliminou, por inteiro, a rudeza do talião.”[14]

Realmente, não há como se defender a aplicação de um sistema jurídico como o de talião em uma sociedade que assegura, dentre seus fundamentos, o respeito à dignidade da pessoa humana, como é o caso brasileiro (art. 1º, III, CR/88).

De acordo com a doutrina, “a dignidade humana é um valor espiritual inerente ao próprio homem, que se manifesta na liberdade de decisão e conscientização a seu respeito.”[15]

Não podemos esquecer, ainda, da vedação constitucional expressa, no que tange às penas infamantes, dentre as quais vale ressaltar a pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, bem como as penas cruéis (art. 5°, XLVII, CR/88).

Também devemos trazer à baila o inciso XLIX do art. 5° de nossa Lei Maior, o qual assegura aos presos o “respeito à integridade física e moral”.

José Afonso da Silva, ao comentar sobre o direito à integridade física esclarece: “agredir o corpo humano é agredir a vida, pois esta se realiza naquele. A integridade físico-corporal constitui, por isso, um bem vital e revela um direito fundamental do indivíduo. Daí por que as lesões corporais são punidas pela legislação penal. Qualquer pessoa que as provoque fica sujeita às penas da lei. Mas a Constituição foi expressa em assegurar o respeito à integridade física dos presos. As constituições anteriores já o consignavam, com pouca eficácia. Utilizam-se habitualmente várias formas de agressão física a presos, a fim de extrair-lhes confissões de delitos. Fatos esses que já estão abolidos desde a Constituição de 1824, quando, em seu art. 179, XIX, suprimiu os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis, o que foi completado pelo art. 72, § 20, da Constituição de 1891, ao abolir a pena de galés e o banimento judicial.”[16]

Em relação ao direito à integridade moral, o referido mestre ensina: “a vida humana não é apenas um conjunto de elementos materiais. Integram-na, outrossim, valores imateriais, como os morais. A Constituição empresta muita importância à moral como valor ético-social da pessoa e da família, que se impõe ao respeito dos meios de comunicação social (art. 221, IV). Ela, mais que as outras, realçou o valor da moral individual, tornando-a mesmo um bem indenizável (art. 5º, V e X). A moral individual sintetiza a honra da pessoa, o bom nome, a boa fama, a reputação que integram a vida humana como dimensão imaterial. Ela e seus componentes são atributos sem os quais a pessoa fica reduzida a uma condição animal de pequena significação. Daí por que o respeito à integridade moral do indivíduo assume feição de direito fundamental. Por isso é que o Direito Penal tutela a honra contra a calúnia, a difamação e a injúria.”[17]

Ademais, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 5°, estabelece que “ninguém será submetido à tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”.

Além disso, a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica, estabelece, em seu artigo 5°, o direito à integridade pessoal: “§ 1° Toda pessoa tem direito a que se respeite sua integridade física, psíquica e moral. § 2° Ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito devido à dignidade inerente ao ser humano.”

Por todos esses motivos podemos constatar que, nos dias de hoje, legislações como a de talião não devem mais ocupar espaço no cenário jurídico internacional.

Kant também entendia que, na hipótese de crime patrimonial, o autor do fato criminoso deveria ser “reduzido à condição de escravo durante um certo tempo ou permanentemente, se o Estado assim o julgar conveniente”.

 Entretanto, como todos sabemos, no Brasil, desde 1888, com o advento da Lei Áurea (Lei n° 3.353, de 13 de maio de 1888), foi declarada extinta a escravidão. A título de curiosidade é pertinente transcrever a lição de Joaquim Nabuco acerca do conceito “legal” de escravidão:

“As disposições do nosso Código negro [18] são muito poucas. A escravidão não é um contrato de locação de serviços que imponha ao que se obrigou certo número de deveres definidos para com o locatário. É a posse, o domínio, o seqüestro de um homem – corpo, inteligência, forças, movimentos, atividade – e só acaba com a morte. Como se há de definir juridicamente o que o senhor pode sobre o escravo, ou o que este não pode contra o senhor? Em regra o senhor pode tudo. Se quiser ter o escravo fechado perpetuamente dentro de casa, pode fazê-lo; se quiser privá-lo de formar família, pode fazê-lo; se, tendo ele mulher e filhos, quiser que eles não se vejam e não se falem, se quiser mandar que o filho açoite a mãe, apropriar-se da filha para fins imorais, pode fazê-lo. Imaginem-se todas as mais extraordinárias perseguições que um homem pode exercer contra outro, sem o matar, sem separá-lo por venda de sua mulher e filhos menores de quinze anos – e ter-se-á o que legalmente é a escravidão entre nós.”[19]

É imprescindível consignar que a Declaração Universal dos Direitos Humanos, em seu artigo 4° proíbe expressamente a escravidão, nos seguintes termos: “ninguém será mantido em escravidão ou servidão; a escravidão e o tráfico de escravos serão proibidos em todas as suas formas.”

Além disso, o Pacto de San Jose da Costa Rica consagra, em seu artigo 6°, a proibição da escravidão e da servidão: “§1° Ninguém poderá ser submetido a escravidão ou servidão e tanto estas como o tráfico de escravos e o tráfico de mulheres são proibidos em todas as suas formas. § 2° Ninguém deve ser constrangido a executar trabalho forçado ou obrigatório.”

Kant também teceu severas críticas ao pensamento de Cesare Bonesana, Marquês de Beccaria, autor da obra Dos Delitos e Das Penas, publicada em 1764, ao dizer que ele era “movido por sentimentos compassivos de afetada humanidade” e que sua luta contra a pena de morte não passava “de sofística e de artimanha jurídica.”

Entretanto, é mister ressaltar que “nenhum livro fora tão oportuno e o seu sucesso foi verdadeiramente extraordinário, sobretudo entre os filósofos franceses. O abade Morellet traduziu-o, Diderot anotou-o, Voltaire comentou-o. D’Alembert, Buffon, Hume, Helvetius, o Barão d’Holbach, em suma, todos os grandes homens da França manifestaram desde logo a sua admiração e o seu entusiasmo. Em 1766, indo a Paris, Beccaria foi alvo das mais vivas demonstrações de simpatia.”[20]

De acordo com a magistral lição de Beccaria, “a pena de morte não se apóia (…) em nenhum direito. É uma guerra declarada a um cidadão pela nação, que julga a destruição desse cidadão necessária ou útil. (…) A experiência de todos os séculos prova que a pena de morte nunca deteve criminosos determinados a fazer mal. (…) O rigor do castigo causa menos efeito sobre o espírito humano do que a duração da pena, porque a nossa sensibilidade é mais fácil e mais constantemente afetada por uma impressão ligeira, mas freqüente, do que por um abalo violento, mas passageiro.”[21]

A tese de Beccaria, ainda que com ressalvas, acabou sendo positivada no Pacto de San Jose da Costa Rica, especificamente em seu artigo 4°, o qual estabelece que “§ 1° Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente. § Nos países que não houverem abolido a pena de morte, esta só poderá ser imposta pelos delitos mais graves, em cumprimento de sentença final de tribunal competente e em conformidade com a lei que estabeleça tal pena, promulgada antes de haver o delito sido cometido. Tampouco se estenderá sua aplicação a delitos aos quais não se aplique atualmente. § 3° Não se pode restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido.”

O § 3° acima transcrito deixa transparecer, nitidamente, a preferência, por parte da comunidade internacional, de supressão da pena capital, uma vez que, a partir do momento que um Estado tenha abolido a pena de morte, ele jamais poderá voltar a utilizá-la.

Não podemos esquecer ainda que, em nosso ordenamento jurídico interno existe norma constitucional vedando a pena de morte. Tal proibição encontra-se prevista no artigo 5°, XLVII, cuja redação é a seguinte: “Não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX”.

Ao comentar referido dispositivo, José Afonso da Silva ensina: “ao direito à vida contrapõe-se a pena de morte. Uma constituição que assegure o direito à vida incidirá em irremediável incoerência se admitir a pena de morte. É da tradição do Direito Constitucional brasileiro vedá-la, admitida só no caso de guerra externa declarada, porque, aí, a Constituição tem que a sobrevivência da nacionalidade é um valor mais importante do que a vida individual de quem porventura venha a trair a pátria em momento cruciante.” [22]

O último pensamento de Kant transcrito no início desse trabalho e que merece ser rechaçado de forma veemente é aquele que se refere à “criança que vem ao mundo fora do casamento (…) (como a mercadoria de contrabando), de modo que a comunidade pode ignorar sua existência (…) e pode, por conseguinte, também ignorar sua destruição (…).”

Nesse momento, em virtude da clareza e objetividade com que os autores expõem suas idéias, transcrevemos a seguinte lição acerca do princípio da igualdade entre filhos: “prevê o artigo 227, § 6°, da CF/88 que ‘os filhos havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’. Complementando o texto constitucional, o art. 1596 do CC em vigor tem exatamente a mesma redação, consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos. Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5°, caput, da CF/88, um dos princípios do Direito Civil Constitucional (‘todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:’). Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Também não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo. Apenas para fins didáticos utiliza-se a expressão filho havido fora do casamento, já que juridicamente todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, portanto, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional.” [23]

  No âmbito internacional temos a Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Resolução n° L 44 (XLIV) da Assembléia Geral das Nações Unidas, em 20 de novembro de 1989, ratificada pelo Brasil em 20 de setembro de 1990.

O artigo 2° do referido instrumento estabelece que: “§ 1° Os Estados Membros respeitarão os direitos previstos nesta Convenção e os assegurarão a toda criança sujeita à sua jurisdição, sem discriminação de qualquer tipo, independentemente de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou outra, origem nacional, étnica ou social, posição econômica, impedimentos físicos, nascimento ou qualquer outra condição da criança, de seus pais ou de seus representantes legais. § 2° Os Estados Membros tomarão todas as medidas apropriadas para assegurar que a criança seja protegida contra todas as formas de discriminação ou punição baseadas na condição, nas atividades, opiniões ou crenças, de seus pais, representantes legais ou familiares.”

O artigo 6°, por sua vez, dispõe que “§ 1° Os Estados Membros reconhecem que toda criança tem o direito inerente à vida. § 2° Os Estados Membros assegurarão ao máximo a sobrevivência e o desenvolvimento da criança.”

Dessa forma, conclui-se que, atualmente, não se pode, em nenhuma hipótese, tratar um filho havido fora do casamento como se fosse uma “mercadoria de contrabando” e, muito menos, “ignorar sua existência” e “sua destruição”, como afirmava Kant.

Todavia, apesar dos pensamentos de Kant acima transcritos, é importante frisar que o filósofo alemão tinha uma visão extremamente avançada, para a época, no que tange ao direito internacional, por ele chamado de direito cosmopolita.

Com a finalidade de corroborar tal assertiva é pertinente ressaltar que, para Kant, “(…) a razão moralmente prática pronuncia em nós seu veto irresistível: não deve haver guerra alguma, nem guerra entre tu e eu no estado de natureza, nem guerra entre nós como Estados, os quais, ainda que internamente numa condição legal, persistem externamente (na sua relação recíproca) numa condição ilegal, pois a guerra não constitui o modo no qual todos deveriam buscar seus direitos. Assim, a questão não é mais se a paz perpétua é algo real ou uma ficção, e se não estamos enganando a nós mesmos em nosso julgamento teórico quando supomos que é real. Ao contrário, temos que agir como se fosse algo real, a despeito de talvez não o ser; temos que trabalhar no sentido de estabelecer a paz perpétua e o tipo de constituição que nos pareça a que mais abra caminho para ela (digamos, um republicanismo de todos os Estados conjunta e separadamente), a fim de instaurar a paz perpétua e colocar um fim à infame ação bélica (…).” [24]

Justamente por pensar dessa forma, podemos afirmar que “(…) os projetos do século XX para a paz internacional – a Liga das Nações, a ONU e a União Européia – são todos tentativas de cumprir as esperanças das quais Kant foi um dos primeiros a articular. Ainda está conosco o cosmopolitismo de Kant, que é mais fundamentalmente um ponto de vista sobre a historicidade da natureza humana. Kant sustenta que cada um de nós, por ser um cidadão de uma ordem civil ou de um Estado político determinado empiricamente, é também um cidadão de uma comunidade mundial única – nossa tentativa de realizar na Terra a idéia de um reino de fins ético, no qual a todos os seres racionais seja concedida uma dignidade que está além de todo preço e em que todos os fins e máximas devam harmonizar-se em uma combinação sistemática.” [25]

4. DIREITO PENAL DO INIMIGO

Günther Jakobs, em sua célebre obra Direito Penal do Inimigo, ao fazer algumas observações acerca do direito processual esclarece que “o acusado é, no caso básico do processo penal no Estado de Direito, sujeito processual, sujeito participante; é justamente isso o que distingue o processo reformado do processo inquisitório. Pode-se citar como exemplos: o direito ao contraditório, o direito de ofertar prova, de estar presente nos interrogatórios e, em especial, o direito de não ser ilicitamente induzido a erro em suas próprias declarações, constrangido ou aliciado.”[26]

Por outro lado, para o renomado professor alemão, “o Direito Penal do Inimigo segue regras diferentes daquelas de um Direito Penal Interno no Estado de Direito, e ainda não está determinado se, expressado, ele se revela como Direito. São características típicas do Direito Penal do Inimigo: (…) supressão das garantias processuais, sendo que o isolamento total do preso vem constituindo, por assim dizer, o exemplo clássico.”[27]

Ainda de acordo com Jakobs “o Direito Penal do Cidadão é o Direito de todos; o Direito Penal do Inimigo é o Direito daqueles que se contrapõem ao inimigo; em relação ao inimigo, ele é somente coação física, chegando até a guerra.” Por isso, o renomado autor afirma: “o Direito Penal do Cidadão mantém a vigência da norma, o Direito Penal do Inimigo combate perigos (…).”[28]

Para fundamentar sua teoria, Jakobs invoca o pensamento de vários filósofos, tais como Rousseau, Fichte e Hobbes. Entretanto, sem sombra de dúvidas, o ponto crucial de sua tese encontra respaldo na filosofia de Kant, como se demonstrará a seguir.

“Kant, que utiliza o modelo do contrato como idéia reguladora na justificação e delimitação do poder estatal, situa o problema no limiar entre o estado natural (fictício) e o Estado estatal. Em Kant, toda pessoa está autorizada a coagir qualquer outra pessoa a uma constituição civil para possibilitar a proteção da propriedade. Imediatamente impõe-se a pergunta: o que diz Kant sobre aqueles que não se deixam coagir? Em seu escrito ‘Para a Paz Perpétua’, ele dedica uma longa nota de rodapé ao problema de quando se está autorizado a proceder de modo hostil contra uma pessoa: ‘o homem, ou o povo, no simples estado natural priva-me … dessa segurança (necessária) e lesa-me já por se encontrar ao meu lado nesse estado, ainda que não efetivamente (facto), mas sim pela ausência de lei de seu estado (statu iniusto), que é uma constante ameaça para mim; e eu posso forçá-lo a entrar comigo num estado comunitário-legal ou a afastar-se do meu lado’. Assim sendo, aquele que não participa de uma vida num ‘estado comunitário-legal’ deve se afastar, o que significa que será expulso (ou lançado à custódia de segurança) ou que, em todo caso, não há que ser tratado como pessoa, podendo-se, como observa expressamente Kant, ‘tratá-lo como um inimigo’. Como acaba de citar-se, em Kant, não se trata como pessoa quem me ‘ameaça … constantemente’, quem não se deixa coagir ao estado de civilidade.”[29]

Conforme se pode perceber nitidamente, Kant utiliza a expressão estado civil-legal em contraposição ao termo estado natural, o que nos permite concluir que, para ele, estado civil-legal nada mais é do que aquilo que hoje conhecemos por Estado de Direito.

Para corroborar tal afirmação é conveniente a transcrição do seguinte trecho da obra de Marcus Cláudio Acquaviva: “a concepção tradicional do Estado de Direito provém de Emmanuel Kant (…), como se depreende de sua concepção individualista, racionalista e voluntarista do Direito, que cairia como uma luva nos interesses de uma nascente burguesia. Daí a expressão Estado de Direito Liberal Burguês (…).”[30]

Ainda com relação ao conceito de Estado de Direito, não obstante a doutrina aponte, e com razão, que tal expressão, sem outra adjetivação, como por exemplo liberal, social, etc., possa levar a concepções deformadas, na realidade deve-se invocar “a concepção formal do Estado de Direito à maneira de Forsthoff, ou de um Estado de Justiça, tomada a justiça como um conceito absoluto, abstrato, idealista, espiritualista (…).”[31]

No mesmo sentido a posição de Paulo Dourado de Gusmão, que se refere ao Estado de Direito como sendo “o Estado submetido ao Direito por ele mesmo criado ou reconhecido, dotado de eficácia e que, tendo estabilidade, possa servir de base para profecias de como decidirão as autoridades e os juízes.”[32]

Por outro lado, o estado natural mencionado por Kant, de acordo com o próprio filósofo, é aquele caracterizado pela ausência de leis.

Lon L. Fuller, na obra O Caso dos Exploradores de Cavernas, tão conhecida da comunidade jurídica, ao se referir à lei da natureza (ou estado natural, nos dizeres de Kant), ensina o seguinte:

“Funda-se este entendimento na proposição de que o nosso direito positivo pressupõe a possibilidade da coexistência dos homens em sociedade. Surgindo uma situação que torne a coexistência impossível, a partir de então a condição que se encontra subjacente a todos os nossos precedentes e disposições legisladas cessou de existir.”[33]

Realmente, no caso fictício dos exploradores, quando um grupo de espeleólogos fica preso por mais de 30 (trinta) dias no interior de uma caverna, em virtude de um desmoronamento de terra, sem nenhum contato com o mundo exterior, sem água, sem comida, etc., é perfeitamente defensável a tese de que tais homens, até então submetidos a um Estado de Direito, passaram a viver em um Estado Natural, a partir do momento em que ocorreu tal infortúnio.

Podemos contextualizar o que acaba de ser dito através de um lamentável exemplo real. Trata-se do terremoto que devastou o Haiti no dia 12 de janeiro de 2010, o qual atingiu mais de 7 graus na Escala Richter e ocasionou a morte de milhares de pessoas.

Após o incidente, o que se constatava através das imagens veiculadas pela mídia, bem como dos relatos das pessoas que estavam no local era que, praticamente todos os prédios onde funcionavam os órgãos governamentais viraram ruínas, o que dificultava sobremaneira a atuação estatal no sentido de fiscalizar o cumprimento das leis, coibir condutas irregulares, etc.

Dessa forma, tornaram-se freqüentes os saques aos poucos estabelecimentos que resistiram ao abalo, sem falar nos tumultos e brigas ocorridos quando os voluntários, vindos de todas as partes do mundo, tentavam distribuir as doações de alimento, água, medicamento, roupa, etc.

Isso ocorreu justamente porque, a partir do referido desastre, a população afetada pelo terremoto passou a viver em um verdadeiro estado natural, pois a luta pela sobrevivência fez com que as leis existentes deixassem de ser observadas.

Nesse momento é conveniente transcrever o pensamento de Hobbes sobre o assunto: “no estado de natureza, os homens, fundamentalmente egoístas e tendo necessidades dos mesmos bens, são fatalmente inimigos entre si (homo homini lupus), em luta perpétua e universal (bellum omnium contra omnes), em que nem sequer a vida está segura.”[34]

Situação totalmente distinta é a narrada por Jakobs, em sua obra Direito Penal do Inimigo. Para o referido autor os criminosos econômicos, terroristas, delinqüentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações penais perigosas devem deixar de ser tratados como cidadãos e passar a ser tratados como inimigos, a partir do momento em que deixam de oferecer segurança cognitiva suficiente de que se comportarão como pessoas.

É extremamente importante transcrever, in verbis, o que diz Jakobs sobre o assunto: “quem não pode oferecer segurança cognitiva suficiente de que se comportará como pessoa não só não pode esperar ainda ser tratado como pessoa, como tampouco o Estado está autorizado a tratá-lo ainda como pessoa, pois, de outro modo, estaria lesando o direito das outras pessoas à segurança. Assim, pois, seria totalmente incorreto condenar o que se está chamando aqui de Direito Penal do Inimigo; isso não resolve o problema de como se deve tratar os indivíduos que não se deixam coagir a uma constituição-civil.” Por isso Jakobs defende uma “transição da legislação penal para a legislação de combate, que deve combater, por exemplo, a criminalidade econômica, o terrorismo, a criminalidade organizada, mas também – com a perda de certos contornos – os crimes sexuais e outras infrações penais perigosas, bem como – abarcando tudo – o crime em geral.”[35]

É imprescindível esclarecer, entretanto, com base no que já foi mencionado em linhas pretéritas, que o próprio Jakobs diz que “Kant (…) situa o problema no limiar entre o estado natural (…) e o Estado estatal”. Conclui-se, dessa forma, que para o filósofo de Königsberg, ou as pessoas se encontram em um estado natural ou, ao contrário, em um estado de direito, por ele chamado de estado civil-legal.

Por isso, não conseguimos entender como Jakobs, aparentemente tão fiel ao pensamento de Kant, justamente no ponto nodal de sua tese, se afasta das idéias do filósofo, dizendo que “a reação do Direito a essa criminalidade caracteriza-se – de modo paralelo à diferenciação kantiana, há pouco citada, entre estado de civilidade e estado natural – pelo fato de não se tratar, primariamente, de uma compensação de um dano à vigência da norma, mas da eliminação de um perigo: a punibilidade é amplamente antecipada para o âmbito da preparação, e a pena se presta ao asseguramento contra fatos futuros, não à punição de fatos consumados.”[36]

Ademais, devemos ressaltar que ao fundamentar sua teoria, Jakobs não enfrenta a fundo uma questão extremamente importante, mencionada por Kant em sua obra À Paz Perpétua. Por isso é pertinente a transcrição completa de tal fragmento: “admite-se comumente que não se pode proceder hostilmente contra ninguém, a não ser quando ele de fato já me lesou, e isto também é inteiramente correto quando ambos estão no estado civil-legal. Pois, pelo fato de que entrou nesse estado, ele dá àquele (mediante a autoridade que possui poder acima de ambos) a segurança requerida. Mas o homem (ou o povo) no puro estado de natureza tira de mim esta segurança e me lesa já por esse mesmo estado, na medida em que está ao meu lado, ainda que não de fato (facto), pela ausência de leis de seu Estado, pelo que eu sou continuamente ameaçado por ele, e posso forçá-lo ou a entrar comigo em um Estado comum legal ou a retirar-se de minha vizinhança. O postulado, portanto, (…) é: todos os homens que podem influenciar-se reciprocamente têm de pertencer a alguma constituição civil.”[37]

Conforme se pode verificar claramente, Kant somente concorda com a punição quando alguém, efetivamente, já tenha causado algum dano a outrem. Nesse ponto, o posicionamento do filósofo é diametralmente oposto ao adotado por Jakobs, que defende a antecipação da punibilidade, ou seja, a possibilidade da pessoa ser responsabilizada criminalmente mesmo antes de ter causado algum dano efetivo.

Além disso, Jakobs se afasta novamente das idéias do filósofo de Königsberg em outro ponto crucial de sua obra, qual seja, ao afirmar que “a reação do Direito a essa criminalidade caracteriza-se – de modo paralelo à diferenciação kantiana, há pouco citada, entre estado de civilidade e estado natural”.

Porém, na realidade, não podemos aceitar essa fórmula paralela por ele mencionada, simplesmente porque é impossível alterarmos a natureza das coisas. 

Em outras palavras, ou as pessoas estão inseridas em um contexto que possa ser denominado estado natural, em virtude da ausência (ainda que temporária) de leis, ou elas estão vivendo sob a égide de um estado de direito (ainda que acompanhado por qualquer adjetivação, como por exemplo liberal, democrático, social, etc.) e, conseqüentemente, devem se submeter a tal ordenamento jurídico (ainda que as leis sejam consideradas brandas). Isso significa que não há uma terceira hipótese (ou um “modo paralelo”, nos dizeres de Jakobs) possível.

Assim, como nos exemplos mencionados por Jakobs (crime organizado, crimes sexuais e crime em geral), os criminosos estão, efetivamente, inseridos em um Estado de Direito, ou seja, estão convivendo em sociedade, sob o império das mesmas leis que regem a vida das pessoas de bem, não deve haver espaço, no cenário jurídico, para aquilo que se convencionou chamar de Direito Penal do Inimigo.

Da mesma forma entendemos no que diz respeito à criminalidade internacional mencionada por Jakobs, como, por exemplo, nos casos de terrorismo ou de crimes econômicos, uma vez que o professor alemão tenta fazer crer que sua idéia foi retirada da obra de Kant mas, como já mencionado, o filósofo de Königsberg, em relação ao direito internacional (por ele chamado de cosmopolita), “sustenta que cada um de nós, por ser um cidadão de uma ordem civil ou de um Estado político determinado empiricamente, é também um cidadão de uma comunidade mundial única – nossa tentativa de realizar na Terra a idéia de um reino de fins ético, no qual a todos os seres racionais seja concedida uma dignidade que está além de todo preço (…).”

5. CONCLUSÃO

Diante de tudo que foi analisado ao longo do presente estudo, concluímos que a tese conhecida como Direito Penal do Inimigo não pode ser aceita, uma vez que carece tanto de fundamentação filosófica quanto jurídica.

A fragilidade, sob a perspectiva filosófica, reside no fato de que, não obstante Günther Jakobs tente demonstrar que sua idéia foi baseada na obra de Kant, o professor alemão se afasta do pensamento do filósofo conterrâneo justamente no ponto nodal de sua tese, haja vista que, para Kant, somente se pode proceder de forma hostil contra alguém “quando ele de fato já me lesou”, enquanto Jakobs defende o posicionamento de que a punibilidade seja “amplamente antecipada para o âmbito da preparação.”

Além disso, conforme cabalmente demonstrado, na obra de Kant, a discussão quanto ao tratamento que deve ser dispensado aos criminosos está circunscrita ao fato dessas pessoas estarem vivendo em um estado de direito (ainda que acompanhado por qualquer adjetivação, como por exemplo liberal, democrático, social, etc.) ou em um estado natural (as duas únicas hipóteses conhecidas da comunidade jurídica), enquanto Jakobs cria um “modo paralelo”, como se fosse possível alterar a natureza das coisas.

Ademais, mesmo que Jakobs tivesse se mantido integralmente fiel ao pensamento kantiano (o que não ocorre em sua tese), ainda assim seria absolutamente impossível transportar as idéias de Kant para os dias de hoje, especialmente em virtude da nova concepção de direitos humanos.

Por fim, no que tange à fragilidade, sob o ponto de vista jurídico, é conveniente transcrever o art. 11, § 1° da Declaração Universal dos Direitos Humanos, cuja redação é a seguinte: “Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”

Já o art. 30 do mesmo documento coloca uma “pá de cal” sobre o assunto, ao estabelecer que “Nenhuma disposição da presente Declaração pode ser interpretada como o reconhecimento a qualquer Estado, grupo ou pessoa, do direito de exercer qualquer atividade ou praticar qualquer ato destinado à destruição de quaisquer dos direitos e liberdades aqui estabelecidos.”

Especificamente no ordenamento jurídico pátrio, o art. 5°, LV, da CR/88 dispõe que “aos litigantes em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”

Ao tratar da ampla defesa, Marcus Cláudio Acquaviva ensina que esta é a “expressão que denomina o princípio pelo qual a todos é garantido o direito de expor, desde que lícitas, quaisquer razões na defesa de direitos, ensejando ao juiz firmar sua convicção com base nos argumentos e provas apresentadas, devendo fundamentar sua decisão com base naquilo que for demonstrado pelas partes.”[38] 

Justamente por isso a idéia de Jakobs, no sentido da “supressão das garantias processuais”, nas hipóteses de crimes cometidos por inimigos, jamais pode prevalecer, pois entendemos que tal posicionamento seria um dos maiores retrocessos da história da humanidade, no que tange aos direitos humanos fundamentais.

Informações Sobre o Autor

Marcio Rodrigo Delfim

Mestre em Direito, Relações Internacionais e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade Católica de Goiás – PUC/GO (Bolsista/Pesquisador da Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de Goiás – FAPEG), Especialista em Direito Público (com ênfase em Direito Penal) pela Universidade Potiguar/RN, Especialista em Direito Civil e Processo Civil pelo Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP (Bolsista da própria Instituição), Graduado em Direito pelo Centro Universitário Toledo de Presidente Prudente/SP (classificado em 1º lugar – melhor aluno – entre os concluintes do curso de Direito – Turma “A” de dezembro de 2005), Ex-coordenador do curso de Direito da Faculdade Objetivo de Rio Verde/GO, Professor Universitário, Técnico Jurídico (Nível Superior) do Ministério Público do Estado de Goiás, Coordenador Pedagógico da Escola Superior do Ministério Público do Estado de Goiás, Autor de livros e artigos científicos, Membro da Academia Goiana de Direito (ocupante da Cadeira nº 36)