Uma análise principiológica e legal das interceptações telefônicas: a produção probatória à luz do princípio da proibição da proteção deficiente

Resumo: Este trabalho versa sobre a possibilidade de mitigação da ilicitude de provas obtidas por meio de interceptação telefônica, num olhar sobre o garantismo positivo que se assenta no princípio da proibição da proteção deficiente. Objetivou-se ao defender-se a possibilidade de utilização de tais provas em prol da sociedade, demonstrar que o direito da sociedade à segurança pública advém de mandamento Constitucional, devendo receber valoração tanto quanto as garantias individuais de mesma origem e base. Outrossim, deve-se entender que não existem direitos absolutos, de forma que, garantias individuais não podem servir de esteio à proteção de um só indivíduo em detrimento de toda a coletividade e da efetividade de um Direito Penal crível.

Palavras-chave: Interceptação telefônica; Proibição da proteção deficiente; Mitigação da proibição da prova ilícita.

Sumário: Introdução; 1. Interceptação telefônica – histórico, diferenças e natureza jurídica; 1.1 Breves aspectos da evolução histórica da interceptação telefônica; 1.2. Diferenciação entre “gravação clandestina”, “escuta telefônica” e “interceptação telefônica”; 1.3. Natureza Jurídica da interceptação telefônica; 2. A prova e o princípio da vedação das provas ilícitas; 3. Conflito entre a proteção da vida privada e a proteção da sociedade ,  3.1. Prova ilícita por derivação; 3.2. Prova emprestada; 3.3. Relatividade da prova ilícita; 4. O princípio da proporcionalidade e o equlíbrio entre a proibição de excesso e a proibição da proteção deficiente; 4.1. Correntes doutrinárias da admissibilidade da prova ilícita; 4.2. Proporcionalidade “pro reo” x “pro societate”; Conclusão; Referências; Notas.

INTRODUÇÃO

“Para que o povo não faça o papel do velho cão estúpido que morde a pedra que nele bate, em vez de procurar a mão que a arremessou”(Tobias Barreto)

Diante da polêmica disseminada na mídia das inúmeras interceptações telefônicas espalhadas pelos mais diversos recantos do país, muitas com autorização judicial, outras tantas sob o manto da ilicitude, gerando opiniões divergentes quanto a estas últimas sobre a aceitação das provas ali colacionadas para fundamentação de uma sentença judicial, surge o questionamento: direitos fundamentais são absolutos? Esta indagação foi o mote que despertou interesse e serviu de norte para o presente trabalho.

É sabido das lutas de uma geração inteira em busca da re-democratização do país, até alcançarmos o Estado Democrático de Direito do qual desfrutamos atualmente e o cuidado para não caminharmos na contramão da história, entretanto, ninguém pode prevalecer-se de tais argumentos para manter-se sob o manto da impunidade, pois, o mito de que o povo brasileiro é ordeiro, pacífico e cordial se desfaz a cada dia. Em algumas regiões do Brasil a incidência de atos violentos extremos é maior até que no Oriente Médio ou na África, onde há guerra civil aberta.[1]

Assim, a base teórica fundamentou-se em pesquisa bibliográfica e jurisprudencial, realizando um paralelo sempre que possível a correntes contrastantes, numa análise comparativa da necessidade ou não da mitigação da proibição da interceptação telefônica obtida sem autorização, em razão de relevante proteção à sociedade com fundamento no princípio da proporcionalidade na vertente do princípio da proibição da proteção deficiente.

Tal princípio como norte da pesquisa deve ser também a luz para os julgadores ao se debruçarem sobre a Lei 9.296/96 que regulamenta a parte final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal.

Analisou-se até que ponto deve a Justiça fazer vista grossa diante de fatos e atos ilícitos tão latentes, em virtude da proibição da prova assentada na teoria “dos frutos da árvore envenenada”, ou ainda, até que ponto deve-se admitir a tolerância a ato atentatório contra a intimidade do indivíduo, cuja proteção encontra-se assegurada na Carta Política de 1988.

Em contrapartida objetivou-se, também, trazer para a discussão a idéia de que os direitos fundamentais não são absolutos, já que o próprio direito à vida é relativizado pela legítima defesa e autorizada pelo constituinte originário a pena de morte no caso de guerra declarada.

Por fim, entendeu-se a importância da leitura das normas processuais sob à luz do constitucionalismo, porém, numa vertente de mão dupla, de forma que se possa sempre num caso concreto comparar os princípios em conflito e saber o quando da aplicação do princípio da proporcionalidade pro reo e o quando pro societate.

Diante do surgimento em casos concretos de conflitos de princípios constitucionais, buscamos seguir nosso trabalho na crença da necessidade da busca insistente na preservação de valores sociais mais importantes para a Justiça.

Não tivemos no presente trabalho a menor pretensão de encerrar assunto tão vasto e tão polêmico ao ponto de dividir opiniões extremadas, mas, ao contrário, trazer à baila essas polêmicas hodiernas para que possamos refletir sobre fundamentos basilares do Direito e sobre princípios tão contrastantes.

1. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – histórico, diferenças e natureza jurídica

1.1 Breves aspectos da Evolução Histórica da Interceptação Telefônica

Sob o advento da Constituição Federal de 1969[2] marcada pelo período de exceção, observamos a proibição quase que de forma absoluta da violabilidade das comunicações telefônicas, não obstante as arbitrariedades e os desrespeitos aos direitos humanos.

A Constituição a que nos reportamos anteriormente trazia em seu arcabouço as únicas possibilidades de permissão da interceptação telefônica, quais sejam, quando da decretação do estado de sítio ou de emergência.

Entretanto o artigo 155 da Carta Outorgada ampliava a possibilidade da interceptação telefônica, quando o Presidente da República objetivasse preservar ou restabelecer a ordem pública e a paz social, limitando tais medidas a determinados locais que se encontrassem ameaçados ou atingidos por calamidades ou graves ameaças, situações essas que não justificassem a medida extrema da decretação dos Estados de Sítio ou de Emergência, na dicção do § 2º do artigo 156, alínea “f”, limitando o prazo em 60 (sessenta) dias, podendo ser prorrogado uma vez e por igual período.[3]

De forma paralela à Carta Constitucional de 1969, o Código Brasileiro de Telecomunicações – Lei 4.117/1962 previa o permissivo da quebra do sigilo telefônico em seu artigo 57 para fins de investigação criminal ou instrução em processo penal, caso precedida de autorização judicial, não ocorrendo no caso a tipicidade do artigo 151, § 1º, inciso II, parte final do Código Penal.[4]

É de se ver que parte da doutrina não aceitava tal permissivo legal, considerando que a violação da comunicação telefônica feria direitos constitucionais.

Com a restauração do Estado Democrático de Direito, sob os auspícios da Constituição Federal de 1988, vimos o legislador primário assegurar a inviolabilidade do sigilo das comunicações, porém, não de forma absoluta, condicionando a exceção à permissão judicial e para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, transferindo sua regulamentação para o legislador infra-constitucional.

Nova celeuma instalou-se pós promulgação da Carta Magna de 1988: – afinal o artigo 57 do antigo Código Brasileiro de telecomunicações foi recepcionado pela Constituição ou seria imperativa a criação de uma lei específica para regulamentar o dispositivo Constitucional?

A resposta dando cabo à divergência em comento veio com a manifestação do Supremo Tribunal Federal decidindo que quaisquer provas produzidas em período anterior à regulamentação do dispositivo constitucional, seriam ilícitas, de forma que o Juiz não poderia autorizar a interceptação telefônica, além do que, por falta da referida lei regulamentadora, a ilicitude da interceptação viria a contaminar outras provas dali oriundas, conforme podemos ver (em caráter exemplificativo) na decisão em sede de habeas-corpus comentado pelo professor Shecaira (1996, p. 155):

 “EMENTA: Habeas-Corpus. Acusação vazada em flagrante delito viabilizado exclusivamente por meio de operação de escuta telefônica, mediante autorização judicial. Prova ilícita, ausência de legislação regulamentadora. Art. 5º, XII, da Constituição Federal. Fruits of the poisonous tree.

(…) De fato, a prova ilícita não se revela idônea, ainda que – a partir dos elementos de informação que eventualmente ministre aos órgãos da persecução penal – possa produzir dados novos que atestem a materialidade ou a autoria do fato delituoso. A ilicitude original da prova transmite-se, por repercussão, a outros dados probatórios que nela se apóiem, dela derivem ou nela encontrem seu fundamento causal.(…)”

Depreende-se do teor da ementa do remédio constitucional e do comentário acima transcrito, a vertente jurisprudencial e também a vertente doutrinária, ambas pela absoluta proibição da produção de prova obtida através interceptação telefônica, não obstante a autorização judicial, embasados também pela teoria “Fruits of the Poisonous Tree”[5].

Assim até a regulamentação do inciso XII do artigo 5º da Constituição de 1988, condenações baseadas em provas obtidas por meio de interceptações telefônicas foram anuladas pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo quando autorizadas judicialmente.

A esperada regulamentação do dispositivo constitucional veio oito anos após a promulgação da Constituição trazendo a concessão de ordem judicial para a realização de interceptação telefônica com a Lei 9.296 de 24 de julho de 1996, da qual trataremos com maior profundidade no decorrer do presente trabalho. 

Insta salientar que a jurisprudência tem sofrido mutações conforme as transformações histórico-sociais, de forma que veremos no transcurso deste trabalho, em que pese a mudança de atitude do STF atualmente, que em certo período nossa corte maior tendeu a uma certa permissividade quanto à aceitação de provas obtidas através de interceptação telefônica, inclusive permitindo sucessivas prorrogações dos decretos judiciais autorizadores.

1.2 Diferenciação entre “gravação clandestina”, “escuta telefônica” e “interceptação telefônica”

É verdade que a Constituição limita os meios de prova de modo a proteger os direitos e garantias individuais, como exemplo destaca-se o inciso LVI do artigo 5º: “São inadmissíveis no processo, as provas obtidas por meios ilícitos.”

Não é menos verdade que inexistem direitos e garantias fundamentais de caráter absoluto, sendo cediço na melhor doutrina e na jurisprudência, a imperiosa necessidade de no momento em que se vislumbra interesse público ou interesse social num caso concreto, certos direitos e garantias poderem sofrer mitigação em detrimento de outros.

Assim, a própria Lei Maior prevê expressamente, de forma a garantir segurança da coletividade, a interceptação telefônica desde que concedida por ordem judicial para fins de investigação criminal ou instrução processual penal na forma que a lei estabelecer.

O exposto nos leva de pronto ao mandamento constitucional que, como direito fundamental, assegurou a inviolabilidade do sigilo das comunicações, excetuando a interceptação telefônica para fins de investigação criminal e instrução processual penal.

O inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal[6] faz referência especial ao sigilo das comunicações telefônicas, de forma que precisamos diferenciar as diversas maneiras de se captar uma conversa entre dois ou mais interlocutores, de modo que as hipóteses diferentes de captação terão conseqüências também diferenciadas no processo criminal.

A gravação clandestina acontece quando um dos interlocutores grava a sua própria conversa com um terceiro sem que este tenha conhecimento da captação, portanto a gravação é feita por um dos interlocutores sem a autorização da outra parte. É uma captação direta que na visão de Nucci (2009, p. 759) não há crime, abrindo-se discussão apenas sobre a possibilidade de tal gravação ser aceita como prova.

Diferentemente, a escuta telefônica se dá quando um terceiro indivíduo com o conhecimento de um dos interlocutores capta a conversa destes, neste caso, como no anterior, não há tipificação criminal, analisando-se apenas a possibilidade de uso da prova em processo (Nucci, 2009, p.759).

Observa-se que nas duas situações acima sempre existe a permissão de um dos interlocutores, para que outros tomem conhecimento da conversação, fato diferenciador da interceptação telefônica que consiste na captação da conversa de dois interlocutores por um terceiro, sem o conhecimento daqueles. Importante frisar que a lei em comento trás em seu bojo apenas a hipótese de interceptação telefônica.

No Estado Democrático de Direito e no diapasão do Princípio do Devido Processo Legal, é sabido que para uma sentença processual penal ter validade é imperativo que as provas colhidas no âmbito da instrução criminal tenham sido valoradas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de forma a não se admitir quaisquer tipos de provas que contradigam qualquer dos princípios constitucionais.

Não obstante, o contraditório no caso de uma interceptação telefônica, pela natureza desta, será postergado para um segundo momento.

1.3 Natureza jurídica da interceptação telefônica

A Constituição previu em seu art. 5º, inciso XII, como já visto, a possibilidade de interceptação telefônica mediante os seguintes requisitos de ordem judicial: que a permissão da interceptação seja para fins de investigação criminal ou instrução processual penal e por último nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer.

A última hipótese, em virtude da inércia do legislador não editando lei tratando do assunto, trouxe insegurança e controvérsias das mais variadas. A principal dúvida que dividia a doutrina era sobre a possibilidade de autorização judicial para interceptação telefônica mesmo sem edição de lei regulamentadora.

Dirimindo essa controvérsia, como já comentado, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela total impossibilidade de autorização judicial para interceptação telefônica na investigação criminal ou na instrução processual, enquanto perdurasse a ausência de edição de lei prevista na Constituição Federal no HC 69.912-0 RS, Plenário, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, maioria (10×1), j. 30-6-93, DJU, 26 nov. 1993, p. 25.531/2.

A edição da Lei 9.296, em 24 de julho de 1996, regulamentou o referido inciso constitucional permitindo a autorização de interceptação telefônica pelo juiz da ação principal, ampliando essa autorização aos sistemas de telemática e informática, sob segredo de justiça.

Observamos que a regra no nosso ordenamento jurídico é o sigilo das conversações telefônicas e a exceção a interceptação. O artigo 2º da Lei 9.296/96 estabeleceu inversamente as condições para interceptação telefônica, in verbis:

“Art. 2º Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I – não houver indícios razoáveis de autoria ou participação em infração penal;

II – a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III – O fato investigado constituir infração penal punida, no máximo com pena com de detenção.”

A leitura do inciso I acima transcrito nos leva a afirmar que a interceptação telefônica tem natureza de medida cautelar, posto a exigência de indícios razoáveis de autoria, caracterizando-se aí o fumus boni iuris, enquanto que no inciso II a exigência da caracterização de ausência de outros meios para colheita da prova representa o periculum in mora.

O artigo 3º nos mostra a possibilidade de medida cautelar preparatória de forma a viabilizar a propositura da ação penal, visto que o inciso I prevê a concessão da medida por requisição do delegado de polícia na fase do inquérito policial, e, de medida cautelar incidental quando deferida no curso da instrução criminal à requisição do Promotor de Justiça na investigação criminal e também na instrução do processo como se depreende do inciso II do artigo em comento.[7]

Como a natureza jurídica da interceptação telefônica é de medida cautelar, impossível se torna sua permissão com o intuito de investigar fatos futuros, portanto a sua permissão só tem cabimento quando o agente já praticou fato delituoso que se encontra sob investigação criminal em inquérito policial.

Há dois ângulos a se considerar da medida que concede a interceptação telefônica. Quando a autorização do Juiz pela efetivação de uma interceptação telefônica é dada na forma de medida cautelar preparatória, ou seja, a concessão é feita durante o desenrolar do inquérito policial, trata-se, apesar de concedida pelo órgão judicante, de ato judicial e não jurisdicional, ou seja, porque o fato, em que pese a autorização do Juiz, ainda se dá em fase de inquérito policial e efetivamente não se apresenta como decisão jurisdicional. Já quando a medida se dá na fase de instrução processual, portanto com caráter de medida cautelar incidental, trata-se de decisão interlocutória. Ambas, no entanto, devem ser concedidas com índole inaudita altera pars.

O inciso III do artigo 2º limita a possibilidade permissiva da interceptação telefônica apenas nos crimes punidos com pena de reclusão, situação esta que, segundo Nucci (2009, p. 763), recebe várias críticas da doutrina exemplificando com o crime de ameaça, cujos autores, muitas vezes utilizam o telefone para a prática do delito, entretanto, o inciso em comento exclui a possibilidade da interceptação telefônica, visto tal crime prevê pena de detenção para seus autores.

Observamos a posição do STF pela possibilidade de utilização da prova em crimes puníveis com detenção, quando de interceptação telefônica feita para apuração de crimes puníveis com reclusão, e desde que aqueles sejam conexos a estes. Na decisão abaixo o STF indeferiu pedido de habeas corpus nos termos do voto do relator Ministro Nelson Jobim ampliando a restrição legal:

“(…) Uma vez realizada a interceptação telefônica de forma fundamentada, legal e legítima, as informações e provas coletas dessa diligência podem subsidiar denúncia com base em crimes puníveis com pena de detenção, desde que conexos aos primeiros tipos penais que justificaram a interceptação. Do contrário, a interpretação do art. 2º, III, da L. 9.296/96 levaria ao absurdo de concluir pela impossibilidade de interceptação para investigar crimes apenados com reclusão quando forem estes conexos com crimes punidos com detenção. Habeas corpus indeferido. HC 83515 / RS – RIO GRANDE DO SUL. HABEAS CORPUS. Relator(a):  Min. NELSON JOBIM. Julgamento: 16/09/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno Publicação DJ 04-03-2005 PP-00011 EMENT VOL-02182-03 PP-00401. RTJ VOL-00193-02 PP-00609.”

O artigo 5º[8] em sua primeira parte obriga a fundamentação[9] da decisão que autoriza a interceptação telefônica, chamando-nos a atenção da parte final que limita o prazo da diligência que não poderá exceder ao tempo de quinze dias sendo possível a renovação da autorização por um prazo igual desde que se comprove sua indispensabilidade.

Entretanto o Supremo Tribunal Federal tem decidido pela possibilidade de prorrogações sucessivas do prazo estipulado pela Lei 9.296/96, conforme depreende-se da decisão abaixo:

 “EMENTA: RECURSO EM HABEAS CORPUS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRAZO DE VALIDADE. PRORROGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Persistindo os pressupostos que conduziram à decretação da interceptação telefônica, não há obstáculos para sucessivas prorrogações, desde que devidamente fundamentadas, nem ficam maculadas como ilícitas as provas derivadas da interceptação. Precedente. Recurso a que se nega provimento. (RHC 85575 / SP – SÃO PAULO. Relator Min. Joaquim Barbosa. Julgamento: 28/03/2006, Órgão Julgador: Segunda Turma. Publicação DJ 16-03-2007 PP-00043)”

Ressalte-se que a conduta contrária ao previsto na Lei 9.296/1996, implica na responsabilidade tipificada em seu artigo 10, ficando o agente que realizar interceptação telefônica sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei, sujeito a uma pena de reclusão variável entre dois a quatro anos e multa. 

2. A PROVA E O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DAS PROVAS ILÍCITAS

Claus Roxin apud Távora et al (2009, p. 308) ensina que “probar significa convencer al juez sobre la certeza de la existencia de um hecho”, portanto provar  é o instrumento através do qual a parte no processo demonstra no intuito de convencer o juiz, de um direito a que faz jus.

A prova é meio pelo qual o juiz forma o seu convencimento, através dos atos praticados pelas partes, testemunhas, peritos e até pelo próprio juiz, momento que traga a este um estado de certeza.

O Código de Processo Penal pátrio nos mostra os vários meios de prova permitidos, trazendo o artigo 158, de forma meramente exemplificativo, o rol de provas elencados para a busca da verdade real.

Torna-se necessário que o julgador observe os princípios processuais antes de valorar a prova, acolhendo-a, em regra, aquela que considere lícita.

De logo surge a indagação – o que vem a ser princípio? Guimarães (2004, p. 439) conceitua princípio como: “Preceito, regra, causa primária, proposição, começo, origem”. Diante de tal afirmação deduzimos que princípios são normas do sistema processual de forma a proteger os direitos fundamentais.  Para Oliveira (2004, p. 17/18), princípios “(…) São verdadeiras garantias fundamentais dos indivíduos, seja em face do Estado, seja em face de si mesmos (…)”.

Assim, qualquer ato que vá de encontro a um princípio fere todo o ordenamento jurídico, pois, as idéias de justiça e segurança jurídica se assentam sobre tais princípios e são os elementos estruturais de um Estado Democrático de Direito.

A Constituição Federal de 1988 trouxe no capítulo destinado aos direitos fundamentais do homem, o princípio da proibição do uso de provas ilícitas, portanto, cláusula petrea, que no entendimento de parte da doutrina qualquer tentativa de uso de uma prova obtida ilicitamente fere a Carta Magna, com a exceção, evidente, de que ela será possível no momento em que beneficie o réu. É o ensinamento de Filho (2008, p. 28):

“Na verdade, se a comprovação do fato for obtida única e exclusivamente por meio de prova ilícita, a desvalia da prova é absoluta, total. Pode até suceder de a Polícia, mediante procedimento ilícito (escuta telefônica sem prévia permissão judicial), conseguir descobrir certa quantidade de droga com o traficante. Nem por isso, malgrado a gravidade do fato, deve ser desrespeitada a nossa Lei Fundamental.”

O mesmo Filho (2008, p. 28), citando Alejandro Carrio, indaga: “aqueles que têm como função interpretar e aplicar a lei – os juízes – vão embasar um decreto condenatório em prova obtida mediante a prática de outro crime…”.

Já entrando no mérito deste trabalho, citamos o pensamento contrário à corrente de Filho (2008) que justifica a validade da prova obtida por meio ilícito, devendo o julgador mensurar qual o direito em conflito mais importante no caso concreto. Embasando tal idéia o exemplo é dado por Morais (1998, p. 13-14):

 “Poderíamos apontar a possibilidade de utilização de uma gravação realizada pela vítima, sem o conhecimento de um dos interlocutores, que comprovasse a prática de um crime de extorsão, pois, o próprio agente do ato criminoso, primeiramente, invadiu a esfera de liberdades públicas da vítima, ao ameaçá-la e coagi-la. Essa, por sua vez, em legítima defesa de suas liberdades públicas, obteve uma prova necessária para responsabilizar o agente.”

Nesse diapasão é de se considerar o princípio da proporcionalidade e mensurando o caso concreto, a prova acima teria validade para inocentar o agente e incriminar o acusado, sem ferir o princípio da proibição da prova ilícita.

3. CONFLITO ENTRE A PROTEÇÃO DA VIDA PRIVADA E A PROTEÇÃO DA SOCIEDADE

De início observamos que o sistema processual penal brasileiro tem influência do Código de Napoleão que deu origem ao sistema misto, ou seja, uma primeira fase com persecução penal no inquérito policial e uma segunda fase com a verificação das provas colhidas sob o prisma do contraditório.

Contesta-se no presente trabalho as afirmações da doutrina majoritária de que o inquérito policial não passa de peça meramente informativa. O que se observa na prática forense é que quase cem por cento das denúncias ofertadas pelo Ministério Público se dá com base nas provas colhidas no inquérito policial. Não obstante a alegação da ausência do contraditório na fase da investigação criminal, não se pode olvidar, é que o momento de se valer de tal princípio apenas é postergado para um segundo momento, ou seja, na fase da instrução processual.

É no inquérito policial que se dá a apuração dos crimes, onde muitas das provas não serão repetidas na fase da instrução processual. Podemos citar como justificativa de tal argumento as provas advindas de perícias médicas, odontológicas, toxicológicas, químicas, psicológicas, genéticas, balísticas, residuográficas entre outras como a quebra de sigilos bancários, telefônicos e fiscais. Fato inegável de que o rol de provas previstas no nosso ordenamento processual não é taxativo.

Não se pode negar que o procedimento policial é efetivamente um processo preparatório e dele se insurge a produção da prova, não obstante a recente reforma processual penal ter proibido a fundamentação de sentença com base exclusiva na prova inquisitorial.

3.1 Prova ilícita por derivação

A Constituição Federal não trata da prova ilícita por derivação, no entanto, a reforma processual trazida pela Lei 11.690/2008, incluiu explicitamente a proibição no Código de Processo Penal no parágrafo 1º do artigo 157, enquanto o parágrafo 2º o complementa, conforme transcrevemos abaixo in verbis:

“Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.”

A Suprema Corte norte-americana no intuito de impedir abusos pelo aparato policial americano, quando da colheita de provas, fundou-se no chamado fruits of poisonus tree.

Contrariamente, como defendem doutrinadores e pretórios pátrios, para a Suprema Corte norte-americana a teoria da árvore envenenada não tem caráter absoluto, reconhecendo quatro exceções à regra, quais sejam:

1.ª) Na limitação da fonte independente, fatos levados ao conhecimento do tribunal que tiverem possibilidade de serem provados através de outra fonte independente da considerada contaminada, têm total possibilidade de apreciação e utilização como prova no julgamento por encontrarem-se desligadas da “árvore”.

2.ª) Na segunda exceção, nominada de limitação da descoberta inevitável, numa avaliação direta sobre a violação constitucional da obtenção da prova, havendo uma hipótese de que tal prova viria a ser descoberta por outros meios lícitos, aquela prova estaria permitida pela limitação da descoberta inevitável.

3.ª) Já na limitação da descontaminação, a teoria da árvore envenenada não se caracterizaria quando no transcurso do processo ocorresse um fato que descontaminasse a prova, como uma posterior confissão espontânea do acusado.

4.ª) Por fim, a limitação da boa-fé consiste quando no ato da diligência o agente policial acredita que sua atuação está totalmente amparada pelo ordenamento jurídico.

Insistimos que, se nenhuma garantia constitucional tem caráter absoluto, nada mais justo, prudente e sensato para a segurança da sociedade que a mitigação da teoria dos frutos da árvore envenenada nos casos aceitos pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América.

3.2 Prova emprestada

Entende-se por prova emprestada aquela que é admitida, produzida ou valorada num processo e transportada documentalmente para outro com o objetivo de fundamentar a verdade buscada neste segundo processo, sempre diante do princípio do contraditório.

Já observamos que o constituinte originário firmou como regra o sigilo e como exceção a interceptação, limitando-a ao campo penal, de forma a surgir o questionamento da possibilidade de utilização do permissivo no campo civil. Dessa impossibilidade surge uma questão controvertida para os que lidam com o direito em espécie: – É possível valer-se da prova emprestada?

É de se observar que o valor probatório da prova emprestada condiciona-se ao princípio do contraditório, pois sem este, ela torna-se ilícita por violação de princípio constitucional.

O ingresso da prova emprestada num segundo processo se dá na forma de documento, contudo, não se trata de mero documento, pois a prova emprestada tem a mesma robustez ou eficácia probatória de quando valorada no primeiro processo em que se originou.

 Encontramos na doutrina pátria a defesa da admissibilidade da prova emprestada quando as partes sejam as mesmas do processo penal, como depreende-se do entendimento de Grinover (2007, p. 194):

“O valor constitucionalmente protegido pela vedação das interceptações telefônicas é a intimidade. Rompida esta, licitamente, em face do permissivo constitucional, nada mais resta a preservar. Seria uma demasia negar-se a recepção da prova assim obtida, sob a alegação de que estaria obliquamente vulnerado o comando constitucional. Ainda aqui, mais uma vez, deve prevalecer a lógica do razoável.”

Diante de argumentos de peso, não obstante o legislador ter admitido só excepcionalmente a quebra do sigilo da comunicação na busca da verdade do processo penal, posicionamo-nos em favor da doutrina da Professora Ada Pellegrine Grinover, além do que o Supremo Tribunal Federal já ter se direcionado neste sentido:

“A cláusula final do inciso XII do artigo 5º da Constituição Federal – ‘na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal’ – não é óbice à consideração de fato surgido mediante a escuta telefônica para efeito diverso, como é exemplo o processo administrativo-disciplinar. (RMS 24956/DF, Marco Aurélio, 9.8.05, 1ª. T., um.).”

A utilização da prova emprestada fundamenta-se no princípio da economia processual e da celeridade, combinados com a observância dos valores insculpidos na Constituição. Sem olvidarmos, no entanto, que a existência de provas irrepetíveis ensejam a necessidade de seu empréstimo em outro processo independente do fundamento da economia processual.

Do dilema pela admissibilidade ou não de utilização da prova emprestada mais uma vez nos socorremos da necessidade de ponderação do julgador ao analisar os conflitos em colisão e decidir pelo de maior essencialidade, utilizando a razoabilidade e a proporcionalidade em cada caso analisado.

3.3 Relatividade da prova ilícita

Algumas vezes na colheita das provas o agente policial vai além dos limites impostos pelo ordenamento jurídico, no entanto, em momento algum devemos olvidar que no bojo do processo penal há dois princípios em conflito amparados pela Constituição, a liberdade de um indivíduo e a segurança da sociedade. O que chamamos atenção neste momento é que surge um dilema de difícil elucidação: – é possível que uma prova colhida sob o manto da ilicitude seja apreciada e conseqüentemente sirva de amparo para a convicção do julgador?      

Do dilema surgem duas correntes diametralmente opostas. Primeiro os defensores que em certos momentos a proteção da sociedade tem total preponderância sobre direitos individuais a ponto de ser imperativa a aceitação da prova ilícita. Nesta linha de entendimento ataca-se a postura inflexível de desprezar no conjunto probatório toda e qualquer prova ilícita, visto que em muitas oportunidades há interesses que se sobrepõem à proteção da intimidade do indivíduo, assim Capez (2006, p. 35), defende a necessidade de comparar os princípios em conflito e verificar qual deles tem prevalência.

 Em oposição à opinião de Capez, surge a defesa intransigente da impossibilidade de utilização de uma prova obtida sem o respaldo legal, argumentando ser inconcebível que o Estado, na consecução de condenação penal se valesse de métodos que não levassem em conta a proteção de valores tutelados pela norma penal. Agindo assim, haveria o comprometimento do próprio fundamento da sanção criminal, comprometendo também consequentemente todo o sistema punitivo (Filho, 1997, p 99).

Analisando a opinião dos doutrinadores acima expostos, nos filiamos à opinião de Capez, não obstante as veementes críticas dos que acreditam que o princípio da proporcionalidade é verdadeiro ultraje aos direitos fundamentais numa visão garantista.

A exacerbada visão garantista de proteção de direitos individuais pode nos levar a um resultado prejudicial para a sociedade como um todo, criando uma situação de insegurança e sensação de impunidade.

O que devemos atentar é que a aplicação do princípio da proporcionalidade fundamenta-se em dois outros princípios, quais sejam, o princípio da legalidade e o princípio da finalidade, quando o Juiz, no caso concreto, fará uma apreciação objetiva certificando-se que se alcançará o fim desejado de justiça.

Quando Juízes e Tribunais atentam para a prevalência de um ou de outro princípio constitucional conflitante numa comparação valorativa, não há que se falar em perigo para os direitos fundamentais, como alguns apontam; o que não se pode e não se deve admitir é que essa defesa exagerada de direitos individuais venha a causar instabilidade no meio social de forma que indivíduos se valendo dessa “garantia intocável”, se aproveitem para delinqüir, como afirma Moraes (2007, p. 70):

“Os direitos humanos fundamentais não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, nem tampouco como argumento para o afastamento ou diminuição da responsabilidade penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito.”

4. O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E O EQULÍBRIO ENTRE A PROIBIÇÃO DE EXCESSO E A PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO DEFICIENTE

Derivam do princípio da proporcionalidade, o princípio da proibição de excesso e o princípio da proibição deficiente, de forma que podemos considerá-los como os dois pratos da balança-proporcionalidade.

Portanto, o garantismo penal na sua vertente negativa proíbe os excessos freando o Estado na sua ânsia punitiva, entretanto, deve-se levar em conta que a visão que se tem de tal limitação de incidência do Direito Penal não pode ser tão radical a ponto de torná-lo na prática ineficiente no seu intuito de trazer a paz social.

Torna-se imperativo a busca constante por parte do operador do direito do equilíbrio entre princípios deveras divergentes para que, na prática, o direito seja aplicado da forma mais justa e equânime.

Para a consecução do equilíbrio almejado como delimitador da abrangência do princípio da proibição de excesso, como contraponto da obrigação do Estado de se abster, não invadindo a privacidade do indivíduo, surge o garantismo positivo, ou seja, desta feita o Estado tem o dever de agir, fundado no princípio da proibição da proteção deficiente.

Observe-se que a título histórico, o princípio da proibição da proteção deficiente surgiu da jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão ao decidir sobre a obrigatoriedade de proteção jurídico-penal à vida intra-uterina, destacando-se da sentença que deu origem a tal princípio o fato de que em casos extremos em que a proteção prevista na Constituição não fosse obtida de outra forma, obrigava-se o legislador a recorrer ao direito penal (Strek, 2007, p. 17).

É o surgimento na seara Penal do Estado Social como preservador do interesse da coletividade em contraponto ao Estado de Direito protetor da liberdade individual, de forma que o Direito Penal serve para proteger o indivíduo de uma repressão desmesurada do Estado, devendo, em contrapartida, proteger igualmente a sociedade e seus membros dos abusos do indivíduo (Strek, 2007, p. 96). 

Devemos enxergar no princípio da proporcionalidade nada mais do que uma medida de atenuação à moderna doutrina constitucional de vedação das provas ilícitas, de forma que sua aplicabilidade se dará sempre que o interesse tutelado se mostrar mais relevante que a proteção à intimidade.

Não há razoabilidade quando o Estado olvida de seu dever de proteção imposto pela Constituição Federal no caput do artigo 5º, ao garantir a todos os brasileiros e também aos estrangeiros residentes no País à inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança, portanto, direito fundamental também expresso no artigo 144.[10] 

O direito americano usa a denominação princípio da razoabilidade e fundamenta tal princípio no dwe process of law, diferentemente do direito alemão que o fundamenta no Estado Democrático de Direito, utilizando a denominação de princípio da proporcionalidade. O Supremo Tribunal Federal entende a proporcionalidade como observância do devido processo legal, fator de freio impeditivo a restrições exageradas aos direitos fundamentais.

Ao adentrarmos nessa seara nos albergamos no ensinamento de Bonavides (2003, p. 398), quando afirma quer o princípio da proporcionalidade encontra-se contido na Constituição Federal:

“(…) por conseguinte,  direito positivo em nosso ordenamento constitucional. Embora não haja sido ainda formulado como ‘norma jurídica global’, flui do espírito que anima em toda sua extensão e profundidade o § 2º do artigo 5º, o qual abrange a parte não escrita ou não expressa dos direitos e garantias da Constituição, a saber, aqueles direitos e garantias cujo fundamento decorre da natureza do regime, da essência impostergável do Estado de Direito e dos princípios que este consagra e que fazem inviolável a unidade da Constituição.”

Argumentos que nos levam ao entendimento de que o princípio da proporcionalidade é conseqüência do Estado Democrático de Direito e tem ínfima ligação com o princípio da igualdade, fatores ocasionados pela transição do Estado de Direito com base no princípio da legalidade para o Estado de Direito assentado na Constitucionalização do Direito (princípio da constitucionalidade se assim preferir), situação que a cada dia mostra-se ser a tendência de todos os ramos do Direito.

Para a efetiva aplicação do princípio da proporcionalidade é imperativo que atentemos para alguns critérios, quais sejam, “adequação de meios”, “necessidade” e “proporcionalidade em sentido estrito”. Para alguns doutrinadores estes critérios são espécies de “subprincípios”, que devem ser observados, caso contrário estaremos agindo de forma a ultrapassar os limites de atuação e conseqüentemente com efeitos inconstitucionais.

Tem-se que “adequação de meios” ou “princípio da adequação” é a observância de que a atividade do poder público deve ser adequada na busca dos objetivos aspirados pela Constituição Federal; “necessidade” ou “princípio da exigibilidade ou da necessidade” é a determinação que o Estado deve sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos oneroso para o cidadão; “princípio da proporcionalidade em sentido estrito” diz respeito à medida de intervenção na vida do cidadão, feita de tal forma que as vantagens obtidas deverão trazer proporcionalidade ao cerceamento aplicado, ou seja, após observados os dois primeiros subprincípios, o Estado deve sempre sopesar as vantagens e desvantagens da medida tomada, após assim, decidir se deve ou não aplicar tal medida.

Sabemos agora que o princípio da proporcionalidade tem escopo constitucional na nossa ordem jurídica, derivado que é dos direitos fundamentais e a preservação dos direitos fundamentais caracteriza-se como fim último do princípio da proporcionalidade, visão quase unânime na doutrina e na jurisprudência.

 O que não se pode olvidar é a transformação da nova postura do Estado, ultrapassando as posturas liberais clássicas. É sabido que o nascedouro do Estado-Liberal, na acepção burguesa, tem-se como primordial a proteção do “privado” contra a invasividade do Estado.

Portanto, o Estado deveria minimamente intervir na seara individual, todavia, as transformações que ocorreram no mundo encaminharam a sociedade para o Estado Democrático de Direito, desta feita, obrigando este Estado a intervir como transformador da vida social.

Diante dessas transformações pelas quais passou o Estado, não se pode mais ter uma visão míope e unilateral do garantismo penal negativo. É aqui que surge a obrigação constitucional que tem o Estado de dar segurança à população na vertente do garantismo positivo.

Surge, como fator de equilíbrio (e justiça), a bifurcação entre a proteção dos direitos individuais do cidadão contra as incursões por parte do Estado e em face de outros indivíduos ao tempo que se protege o próprio indivíduo (e a coletividade) contra comportamentos delitivos através da segurança, como já se afirmou anteriormente – segurança como direito fundamental.

4.1 Correntes doutrinárias da admissibilidade da prova ilícita

Doutrina e jurisprudência fazem uma separação de conceito entre prova ilícita e prova ilegítima. Para uma compreensão do assunto na visão jurisprudencial destacamos a decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande de Sul que de forma didática explica o que vem a ser a prova ilícita e sua diferença da prova ilegítima:

 “(…)1- Prova ilícita é a que viola normas de direito material ou os direitos fundamentais, verificável no momento de sua obtenção. Prova ilegítima é a que viola as normas instrumentais, verificável no momento de sua processualização. Enquanto que a ilegalidade advinda da ilegitimidade produz a nulidade do ato e a ineficácia da decisão, a ilicitude comporta um importante dissídio acerca de sua admissibilidade ou não, o que vai desde a sua inadmissibilidade, passando da admissibilidade a utilização do princípio da proporcionalidade. (…) (Apelação Cível nº 70004590683, TJRS, 2ª Câmara Especial Cível, Rel. Des. Nereu José Giacomolli, Data do julgamento 09.12.2002, negado provimento, unânime)” 

Do texto do voto do relator do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, destacamos de seu conteúdo a explicação da diferenciação entre provas ilícitas e provas ilegítimas, qual seja, ilícitas são as provas que violam direitos fundamentais ou materiais e ilegítimas as que afrontam direitos processuais.

Exemplificando, quando o agente, sem autorização judicial, intercepta uma conversa telefônica entre outros dois interlocutores, ou, no exemplo clássico quando o agente obtém a confissão de um réu mediante tortura, verifica-se a obtenção de uma prova ilícita em virtude de afronta a um direito material fundamental que é a privacidade no primeiro caso ou o desrespeito à dignidade da pessoa humana, entre outras garantias fundamentais, no segundo caso.

Por outro lado, considera-se prova ilegítima, quando a parte no processo junta um documento nos autos em desarmonia com os mandamentos processuais. Dentro da mesma decisão do TJ gaúcho vislumbra-se a aplicação do princípio da proporcionalidade numa situação clara de aceitação da Teoria Intermediária, esta uma das três correntes que passaremos a tratar a seguir. 

O dilema da aceitação ou não da prova ilícita no processo, nos leva a três grandes correntes doutrinárias, sendo duas visceralmente antagônicas (Teoria Obstativa X Teoria Permissiva) e uma terceira interposta (Teoria Intermediária).

A Teoria Obstativa, como já se conclui da sua nomenclatura, defende a total inadmissibilidade da utilização de provas advindas de meios ilícitos. Lecionam seus defensores que a Constituição proíbe qualquer ato discricionário do aplicador da lei no momento do julgamento, ficando este proibido de qualquer sopesamento de direitos conflitantes.

Torna-se imperativo ao aplicador da lei a retirada do processo de quaisquer provas obtidas ilicitamente por maior relevância que elas pudessem trazer ao bojo do processo.

Em sentido contrário vem a Teoria Permissiva, fazendo uma disjunção da prova, de forma que entendem seus defensores, que o conteúdo da prova é totalmente separado do meio ilícito de como tal prova foi obtida.

Se, se busca a verdade real dentro do processo, deve sim o Juiz conhecê-la se a prova em questão levá-lo a um julgamento mais próximo possível da tal verdade buscada.

Não obstante a valoração da prova obtida ilicitamente e sua validade para a formação do convencimento do juiz, o autor da colheita da prova deve responder pelo seu ato em virtude da sua prática ilícita.

Já a Teoria Intermediária rejeita os extremos das teorias acima descritas, de forma a não admitir a utilização absoluta da prova ilícita como também rejeita a sua total proibição.

Esta teoria relativiza os direitos e garantias fundamentais, dando reais limites a esses direitos. Fundamenta-se tal entendimento no fato de que não existem direitos absolutos, pois, até mesmo o direito à vida é mitigado em face do mesmo direito como nas hipóteses de excludentes de ilicitude previstas no ordenamento penal. É o que podemos nomear de princípio da proporcionalidade. 

4.2 Proporcionalidade pro reo x pro societate

O princípio em favor do réu, matéria própria do Direito Processual Penal que na prática se consubstancia numa situação em que, diante de um caso concreto a ser analisado, na inconsistência ou fragilidade da prova que porventura gerem dúvidas, a decisão  deve prevalecer em favor do réu.

Embora não se aplique em direito material, no entanto, numa situação em que a interpretação da norma jurídica comportar dois entendimentos razoáveis, deve optar-se pela menos severa para o réu. Este princípio tem sólida defesa na doutrina, de forma que os que se posicionam nesse sentido assentam suas idéias no fato de que pensamento contrário, na prática, ocorreria injusta situação de violação aos direitos à liberdade e à dignidade do indivíduo.

Não se pode cogitar que alguém seja condenado, diga-se de passagem – injustamente, apesar de prova cabal da inocência, porém, impedido ficasse de usá-la em virtude da proibição constitucional.

É sabido que a doutrina majoritária admite a valoração da prova obtida por meio ilícito num confronto entre os princípios da presunção de inocência e da ampla defesa com o direito fundamental da privacidade ou intimidade de terceiro, do que observamos no caso que haverá opção pela supremacia do direito de defesa do réu.

Na linha de raciocínio e defesa desse entendimento Filho (1997, p. 106-107), usa os seguintes argumentos:

“(…) a respeito da ponderação de interesses que autorizam a admissão da prova ilícita pro reo no confronto entre uma proibição de prova, ainda que ditada pelo interesse de proteção a um direito fundamental, e o direito à prova de inocência parece claro que deva este último prevalecer, não só porque a liberdade e a dignidade da pessoa humana constituem valores insuperáveis, na ótica da sociedade democrática, mas também porque ao próprio Estado não pode interessar a punição de um inocente, o que poderia significar impunidade do verdadeiro culpado.”

Em que pese a opinião de respeitados defensores de que o contrário não pode acontecer, ou seja, a aplicação desse princípio em favor da sociedade não pode ser considerado, pois, segundo seus argumentos, tal aplicação acarretaria na diminuição dos direitos e liberdades individuais conquistados através de anos de lutas, defendemos a sua aplicação pro societate.

Olvidam os defensores da não aplicação do princípio da proporcionalidade pro societate, de que esta sociedade clama por proteção. Defesas extremamente garantistas sob o nome de Direito Penal Mínimo, buscam o abrandamento de penas e a descriminalização de condutas, esquecendo-se da realidade posta nas ruas. Têm os olhos vendados para o clamor da sociedade violentada e impotente diante de facções criminosas cada vez mais organizadas e ousadas, que não demonstram um resquício sequer de piedade para com suas vítimas nem um traço qualquer de respeito ao Estado.

Não se pode garantir quaisquer que sejam os direitos fundamentais constitucionais se em contrapartida o resultado é a permissividade de condutas delituosas das mais variadas.

 Observamos que não há fundamento para tanta preocupação no que concerne a perda das garantias constitucionais. O período lamentável dos anos de exceção, período este que a nosso ver ainda serve de temor para os que intransigentemente defendem as garantias individuais de forma absoluta, já ficou para trás, virou história, lamentável história que devemos repudiar, mas jamais esquecê-la para não repetir os mesmos erros. No entanto, nossas instituições já se encontram consolidadas. Vivemos, sim, num Estado Democrático de Direito.

Os tempos atuais requerem outra visão e outras atitudes diante da nova realidade. Interessante o argumento de Morais (2006, p. 269) que aduz que o acolhimento das provas ilícitas não ocorre em desfavor do acusado e, consequentemente, em desrespeito ao art. 5º inciso LVI da Constituição Federal. Para o autor, a situação no caso é da ausência de ilicitude nessa prova, uma vez que aqueles que a produziram agiram em legítima defesa de seus direitos humanos fundamentais, os quais estavam sendo ameaçados ou lesionados em face de condutas ilícitas. De forma que, agindo em legítima defesa a ilicitude da colheita da prova é afastada, não incidindo o inciso citado acima.

Buscamos ir além, ousando em utilizar os mesmos argumentos de Morais para, num caso concreto, utilizá-los em prol da sociedade. Assim, vedando-se os excessos, se o Estado através de seu aparato investigativo colheu provas utilizando meios além da fronteira do permitido em lei, porém, no momento de valoração de provas e de observância da existência de interesses contrastantes pelo Estado-juiz, este vislumbrando a posição de defesa em que se encontra o Estado atacado por situações de insegurança criadas pelo próprio acusado, deve sim, valorar e considerar tais provas.

É sabido que o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal é pela aplicação do princípio da proporcionalidade em favor do réu.

No entanto a primeira turma do Supremo Tribunal Federal já delineou decisão no sentido de mitigar direitos individuais, que de forma unânime acompanhou o voto do eminente Ministro Celso de Melo:

“A administração penitenciária, com fundamento em razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, pode, sempre excepcionalmente, e desde que respeitada a norma inscrita no art. 41, parágrafo único da Lei 7.210/84, proceder à interceptação da correspondência remetida pelos sentenciados, eis que a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas”. (STF, HC-70.814/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Celso de Melo, votação unânime, j. 01/mar./1994, DJU 24/jun./1994).”      

Há por bem destacarmos decisão no Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa transcrevemos abaixo, admitindo a aplicabilidade do princípio da proporcionalidade tanto em favor réu, quanto em favor da sociedade:

 “EMENTA: Constitucional e Processual Penal. ‘HABEAS CORPUS’. Escuta telefônica com ordem judicial. Réu condenado por formação de quadrilha armada, que se acha cumprindo pena em penitenciária não tem como invocar direitos fundamentais próprios do homem livre para trancar ação penal (corrupção ativa) ou destruir gravação feita pela polícia. O inciso LVI do artigo 5º da Constituição, fala que ‘são inadmissíveis as provas obtidas por meio ilícito’, não tem conotação absoluta. Há sempre um substrato ético a orientar o exegeta na busca de valores maiores na construção da sociedade. A própria Constituição Federal brasileira que é dirigente e programática, oferece ao Juiz, através da ‘atualização constitucional’ (VERFASSUNGSAKTUALISIERUNG), base para o entendimento de que a cláusula constitucional invocada é relativa. A jurisprudência norte-americana mencionada em precedente do supremo Tribunal Federal, não é tranquila. Sempre é invocável o princípio da ‘razoabilidade’ (REASONABLENESS). O ´princípio da exclusão das provas ilicitamente obtidas ´ (EXCLUSIONARY RULE) também lá pede temperamentos. Ordem denegada. (STJ, 6a Turma, HC-3.982/RJ, Rel. Min. Adhemar Maciel, j. 05/dez./1995, DJU 26/fev./1996)”

É de se observar que haverá momentos em que o Juiz e os Tribunais se depararão com situações em que os direitos conflitantes tenderão a favorecer o réu e outras ocasiões favorecerão a sociedade, de forma que surge a hora do Estado-juiz sopesar as vantagens e desvantagens e tomar a decisão mais justa.

Assim, a título de exemplo, quando o Juiz, em certos casos (deve-se ponderar cada caso) não aceita a prova obtida por interceptação telefônica, colocando “injustamente” um indivíduo em liberdade, o Estado-juiz está respeitando o direito individual concernente a violação do sigilo telefônico do réu, ao tempo que tal medida fere de morte o direito constitucional à segurança inerente a todos que fazem parte da sociedade.

Destarte, em tal ocasião se vislumbrará no caso concreto a possibilidade de se reconhecer a proibição de proteção deficiente, se o dever de proteção do Estado surgir de forma imperativa. 

Outrossim, é perfeitamente cabível a proteção da sociedade contra agressões injustas de indivíduos ou grupos de indivíduos que se insurgem contra a população, visando assisti-la em seu direito à segurança, direito este alçado ao status de direito fundamental.

Nessa linha, da mesma forma que o indivíduo pode se valer da prova ilícita para fundamentar a sua defesa visando o status libertat, também exsurge a obrigação do Estado em contrapartida, usar desse mesmo direito fundado em prova obtida por meio idêntico, objetivando afastar a injusta liberdade daquele que feriu o direito à segurança da sociedade.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O princípio processual penal que vigora na apuração da prova é o princípio da verdade real, que vem permitir ao juiz a autorização de certas diligências, entre elas a interceptação telefônica, de forma que no curso da gravação seja possível também a obtenção de prova de crime diverso, que enseje a abertura de inquérito policial no intuito de buscar mais detalhadamente a apuração do ilícito.

Não defendemos aqui um Estado policialesco, longe disso, nem tampouco o desprezo pelas garantias individuais insculpidas na Constituição da República.

O que objetivamos no presente trabalho foi uma reflexão sobre a realidade atual. O mundo globalizado, os avanços tecnológicos, a sociedade massificada e ansiosa por consumir cada vez mais e mais, a violência praticamente incontrolável nos grandes centros e já avançando a passos largos para as cidades do interior do país. Daí a importância de um Direito Penal crível para a sociedade tão descrente do Poder Judiciário. Nesta linha, Barreto citado por Bomfim (1997, p.220) sintetiza bem essa necessidade de resgate da credibilidade do Direito Penal:

 “O direito penal é o rosto do Direito, no qual se manifesta toda a individualidade de um povo, seu pensar e seu sentir, seu coração e suas paixões, sua cultura e sua rudeza. Nele se espelha a sua alma. O direito penal é o povo mesmo, a história do direito penal dos povos é um pedaço da humanidade.”        

Não negamos jamais que os direitos e garantias fundamentais fazem parte da nossa Constituição, não podendo ser alterados pelo constituinte derivado. No entanto, defendemos que não existem direitos absolutos.

O processo penal tem por escopo a busca da verdade real para que o Estado-juiz norteie suas decisões com a maior proximidade possível da realidade.

 Na busca do instrumento jurídico de fundamentação de uma decisão, havendo interesses em conflito, deverá sobrepujar o interesse que atenda aos anseios da sociedade, pois, ao excluir essa possibilidade de prova (princípio da proibição da proteção deficiente) ocorrerá a fomentação da criminalidade que, como um câncer, correi as entranhas da sociedade.

Na prestação jurisdicional, o Juiz deverá ter liberdade, até mesmo pelo princípio do livre convencimento, ao observar a prova “ilícita” obtida numa interceptação telefônica valorar sua adequação no caso concreto além da capacidade de resultado dessa prova, o que na realidade desaparecerá o caráter ilícito de tal prova.

A valoração da prova deve ser vista não exclusivamente em favor do réu, não exclusivamente em favor da sociedade, mas sempre em favor da Justiça.

A ninguém se deve autorizar que invoque garantias constitucionais para esconder a prática de ilícitos. A sociedade merece viver com um mínimo de segurança e ordem. Viver trancado dentro de casa enquanto bandidos penetram pelas entranhas do Estado livremente e até impunemente não é de interesse para o Direito Penal.

É sabido das lutas travadas e do tempo levado para alcançarmos o Estado Democrático de Direito de que desfrutamos atualmente, e, o cuidado para que não se perca pelo caminho as garantias conquistadas, entretanto, ninguém pode se prevalecer de tais argumentos para manter-se sob o manto da impunidade.

Diante desse dilema e no surgimento em casos concretos de conflitos de princípios constitucionais, nos convencemos da necessidade de, em tais situações, haver por parte do julgador do imprescindível sopesamento dos contrastes surgidos para que possa preservar aquele princípio que se mostre com um valor social mais importante. Tudo em prol da Justiça.

Certamente não defendemos o Direito Penal como panacéia para a resolução dos conflitos que surgem no meio social, sabemos outrossim, que não se chegará a tão almejada paz social somente pela força, visto que a criminalidade surge por causas multifatoriais.

A saída, portanto, prescinde por soluções multifatoriais, dentre elas a força do Direito Penal. O que não se pode é, em virtude do Estado permanecer inerte na sua obrigação de oferecer direitos sociais, econômicos e culturais à população, transformar o Direito Penal em inócuo, fundamentado num Direito Penal mínimo, de forma absoluta.

Extraordinário seria, e desejo de todos, que não precisássemos nos socorrer ao Direito Penal para solucionar nossas controvérsias, entretanto, a sociedade não atingiu um estágio de desenvolvimento cultural e social, e, muito menos de humanização para tanto. Até lá, se não utopia, necessitamos até como fator preponderante de sobrevivência da espécie, do auxílio do Direito Penal.

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Raugir Lima Cruz