Utilização de obras de arte plástica. Restrições. Direitos autorais e de nome

Muito embora este articulista por várias oportunidades tenha tratado do tema, desta feita, no entanto, procuraremos enfocar a matéria não apenas sob a ótica autoral, mas também em face do Código Civil que inovou quanto aos conhecidos direitos da personalidade, e mais especificamente quanto à proteção ao nome, da mesma forma que a lei autoral os disciplina como direitos morais do autor ou titular do direito, mas que ambas as situações encontram-se sitiadas nos denominados direitos de personalidade e aplicáveis sempre que ocorrer utilização não autorizada pelo autor ou titular do direito (na maioria das vezes os sucessores).

Note-se, como veremos adiante, que grande parte das violações se dá por pessoas jurídicas envolvidas no cenário das artes plásticas, entre elas museus, fundações, pinacotecas, galerias, etc., enfim, entidades que vivem pela arte, em prol da arte e pela arte, e que, por conseguinte não poderiam se expor a situações constrangedoras, camufladas sob o manto da cultura, mas que de maneira arrogante procuram ignorar a existência de direitos. Os incentivos fiscais existentes são importantes, mas devem ser utilizados com respeito aos direitos de terceiros.

No que tange aos direitos autorais morais como tais previstos no art. 24 e incisos I a VI da lei autoral, (quantos aos sucessores apenas até o inciso IV, Lei nº 9610/98), as restrições ali enumeradas são suficientes, dependendo no nível da violação para a respectiva incidência, destacando-se aquele denominado direito de paternidade, ou seja, sempre que a obra do autor ou dos seus sucessores for utilizada, a qualquer título, mesmo nas hipóteses do art.46, o direito de paternidade se faz necessário (arts. 27 e 28 da lei autora).

Já no tocante aos direitos autorais patrimoniais, encontramos primeiramente no artigo 28 o direito exclusive de utilizar, fruir e dispor da obra artística, disposição essa oriunda do art. 5º, incisos XXVII e XXVIII da CF/88, direitos esse extensivos aos sucessores do autor, como tal previstos no artigo 41, observada a ordem sucessória, mas de qualquer forma esse direito prevalece por 70 anos a contar a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente ao falecimento do autor.

Por sua vez o artigo 29 e seus incisos VIII, alínea “j” e X prevêem que depende de autorização prévia e expressa do autor – ai entenda-se também os sucessores – a utilização da obra, por quais modalidades, como a exposição de obras de artes plásticas, disposições essas que devem ser interpretadas em face do artigo 77 a seguir comentado.

Por derradeiro, o artigo 31 estabelece que as diversas modalidades de utilização das obras de arte plástica são independentes entre si, e a autorização concedida não se estende a quaisquer das demais, estabelecendo ainda o art. 33 que ninguém pode reproduzir obra que não pertença ao domínio público sem a permissão do autor – ou do titular do direito -.

A lei prevê também que a aquisição de uma obra de arte não confere ao adquirente quaisquer direitos patrimoniais do autor ou do titular do direito, salvo convenção em contrário, mesmo porque a autorização para reproduzir obra de arte plástica, sob qualquer forma ou pretexto, depende de forma, ou seja, escrita e presume-se onerosa.

O Superior Tribunal de Justiça no Resp 7.550-SP (91.0001018-9), tendo como relator o Ministro Sálvio de Figueiredo, em decisão unânime publicada no D.J.U. de 02.12.1991, reconheceu na oportunidade, levando-se em conta inclusive o erudito parecer do saudoso Professor ANTONIO CHAVES, que a “exposição de obras de arte plástica constitui violação de direito moral, e como tal depende necessariamente da concordância expressa do titular do direito.”

Esse parecer é originário do Egrégio Tribunal de Justiça (Ação ordinária nº 1551/85) que, de maneira inconteste reconheceu esse direito, sendo que para tanto e para que melhor se vislumbre o direito do autor, passamos a transcrever os principais tópicos (essa transcrição parcial se dá com base no art. 46, VII, da Lei nº 9610/98).

“Mas a enumeração dos direitos de autor da Lei 5.988 não inclui o da exposição pública. Não existirá, então? É claro que existe: a enumeração é meramente exemplificativa, não excluindo outros que ocorre. A obra do legislador não é de doutrina, não pode perder-se em divagações. Mas todos os direitos como justamente da exposição são uma derivação ou conseqüência dos fundamentais. Outra coisa não é senão uma combinação do direito de conservar a obra inédita (n. III) com o de impedir a prática de atos que, de qualquer forma, possam prejudicar ou atingir o autor em sua reputação ou honra (n. IV). Nem seria necessário dispositivo legal expresso resguardando a pintura de qualquer exposição pública não autorizada.

Não só pela livre escolha da unidade (pode haver algumas não adequadas com o “espírito” da mostra, outras que sejam até mesmo repudiadas pelo se criador, por considerá-las “não concluídas” ou por motivos que não vêm ao caso), como ainda na sua apresentação como um todo, uma exposição também é – ou deveria ser! – uma obra de arte, pelo ser visual harmônico, ou quem sabe mesmo “harmonicamente contrastante”, independentemente das peças que a compõem.

Encerra sempre uma delicada e importantíssima “mensagem”, como obra de comunicação social.

É bem de ver que nestas condições, uma exposição e o título que se lhe dá não podem ser organizados sem conhecimento e sem consentimento do interessado, sem conceder-lhe uma oportunidade para concordar ou apresentar sugestões. A própria seqüência das pinturas, sua colocação na parede ou em cavaletes, tem que obedecer a algum critério, de continuidade ou não, que conserve certa harmonia.

Qualquer pessoa versada em comunicações sabe da importância que apresenta em matéria de obras de arte, uma ou outra seqüência, alterando completamente a “mensagem” que apresenta o conjunto, independentemente daquela contida em cada uma das unidades.

Ao promover uma exposição, uma galeria desempenha funções social, cultural e artística relevantíssimas: é um acontecimento marcante que por isso mesmo deve ser demorado e cuidadosamente planejado, pensado e preparado em seus mínimos detalhes, com convites dirigidos a um determinado número de pessoas selecionadas que não só desempenham papel de “irradiação” de evento, como ainda direcionam suas repercussões.

Não podiam, nestas condições, faltar convites a personalidades que só o artista teria condições de selecionar, além de, principalmente clientes e particularmente, clientes especiais, antigos colecionadores que há anos cultivam a obra do pintor, aos quais era imprescindível a oferta de uma oportunidade para adquirir novas peças. Merecem um tratamento preferencial: sentem-se mesmo ofendidos por não terem sido lembrados, atribuindo, naturalmente, a culpa ao artista, que, sem saber a razão, acaba perdendo sua melhor clientela.

Reconhece-se, sim, ao comprador o direito de expor, com o consentimento do artista, mas não expor o conjunto das obras de um único artista, dando-lhe um título e uma apresentação arbitrários. Uma exposição descriteriosa como essa não passa, na verdade, de uma caricatura, e caricatura malévola, que causa imenso prejuízo à vítima. (os trechos acima foram transcritos do parecer contido na ação ordinária 1551/85 da 8ª Vara Cível do Fórum Central de São Paulo) (grifo é nosso)”.

Esse parecer resumidamente foi publicado na revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlândia, Volume 21 Número ½, dezembro de 1992, págs. 389/393, sob o título Exposição de Arte Plástica, assim consignando o referido mestre:

“3.6 EXPOSIÇÃO DE OBRAS DE ARTE PLÁSTICA – Antônio Chaves*

As exposições de obras de arte plástica (inclusive fotografias) constituem eventos de marcante importância, não apenas cultural, mas até mesmo social e econômica, pois é sabido que exemplares escolhidos e comprados com critério valorizam em pouco tempo muito mais do que títulos, ouro ou pedras preciosas, constituindo, pois um dos melhores investimentos.

A multiplicação de eventos dessa natureza, inclusive internacionais, com o conseqüente transporte às vezes a grande distância, oferece grandes perigos: não só estragos e extravios, como também roubos, por sinal cada vez mais freqüentemente noticiados pela imprensa.

Sem embargo, o direito de exposição nem sequer é mencionado pela Lei n. 5988, de 14.12.1973, e pouco tem chamado a atenção dos especialistas.

Daí a importância que assume um caso de jurisprudência pátria que bem merece a qualificação de “leading”, possivelmente até no mundo inteiro.

Alegando ter a Galeria Grossman Obra de Arte Ltda, promovido, em dezembro de 1984, uma exposição de quadros do primeiro demandante, sem sua autorização; de ter feito constar da capa do respectivo catálogo a expressão “Gruber 84”, o que induzia o público a pensar que se tratava de mostra de quadros apenas da última fase da produção do artista, certo, porém, que as obras eram de vários períodos do pintor (1967 a 1984); de ter utilizado vários títulos falsos aos quadros; desdobrado de um tríptico e, ainda, na confecção do catálogo, utilizado um texto do segundo demandante, com desarticuladas, e incompletas citações de catálogos mais antigos, sem autorização de seu autor, cujo nome veio grafado ao pé da página, moveram lhe o artista Mário Gruber Correia e o crítico de arte Mário Schanberg ação ordinária em que pediram, pelo advogado José Carlos Costa Neto, o primeiro, a) condenação da ré à obrigação de fazer consistente em retratação, na imprensa; b) condenação da ré a uma obrigação de não fazer, isto é, de abstenção da realização de qualquer obra do autor, sem sua autorização; e c) uma indenização por danos morais. Já o segundo demandante, as mesmas condenações dos itens “a” e “b” acima, além de indenização por danos morais e patrimoniais.

Julgada improcedente a demanda no que diz como primeiro demandante e procedente, em parte, quanto ao segundo, para lhe deferir uma indenização por violação de direito autoral, a ser apurada em execução.

Interpostas apelações, a 1.a Câmara Civil do TJSP, por acórdão unânime, sob nº 93.985‑1, registrado no Livro ri. 2044, fls 208 211, de 01.12.1987 deu provimento parcial ao recurso dos autores, improvido o da  ré, num pronunciamento que merece realce pelo exame cuidadoso e erudito da espécie.

Ressaltou o relator, Des. LUIS DE MACEDO, revelar o exame das provas a segura conclusão de que o artista autor não consentiu na referida exposição, de trinta de seus quadros.

“Assim, o primeiro ponto cujo exame se impõe é o de haver ou não necessidade de consentimento, por parte do artista, para a exposição de suas obras. A matéria foi examinada pelo ilustre Professor ANTÔNIO CHAVES, em erudito parecer que, a pedido dos autores, elaborou e se encontra a fls. 55/112. No trabalho, o ilustre jurista ressalta a importância de distinguir‑se a exposição promovida pelo próprio artista, ou por terceiros, com a necessidade de consentimento daquele, na mostra de iniciativa destes, por tratar‑se de um direito moral, embora não especificado na Lei nº 5.988, de 14.12.73.

Realmente, a lei brasileira é omissa a propósito, tendo surgido nos autos discussão sobre a constitucional idade do art. 80 do referido diploma legal, que reza: “Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmite ao adquirente o direito de reproduzi‑Ia, ou de expô‑la ao público”.

Exatamente nesse dispositivo legal fundamentou o MM. Juiz sua sentença, para concluir que a ré, sendo proprietária de quinze dos quadros expostos, e o co‑promovente (que não é parte no feito) dos outros tantos, estava autorizada a expor as obras.

Argumentam os apelantes que essa norma não pode prevalecer diante do texto do art. 153, § 25, da Constituição Federal, do seguinte teor: “Aos autores de obras literárias, artísticas e científicas pertence o direito exclusivo de utilizá‑las. Esse direito é transmissível por herança, pelo tempo que a lei fixar”.

Reconhece que dificilmente haverá quem possa negar ao adquirente, especialmente se é uma “galeria de arte”, o direito de expor a obra adquirida; presume‑se que a aquisição terá sido feita para venda a terceiro e essa só se faz possível com sua prévia exposição ao público. Trata‑se de um comércio, como outro qualquer.

Reproduz a advertência do mesmo PONTES DE MIRANDA: o § 25 somente se referiu ao que ele denomina de “direito de propriedade intelectual”, não devendo entender‑se hajam sido deixados sem proteção outros direitos ligados à criação intelectual, tais como o da titularidade da autoria, a intangibilidade da obra por alterações ou correções não consentidas e outros (cf. obra citada, págs. 547 e seguintes), para acrescentar o Des. Luís de Macedo:

“Entre esses outros direitos, que, no direito positivo, se encontram em parte enunciados no art. 25 da Lei nº 5.988/73, sob a denominação de “direitos morais do autor”, se há de incluir sem dúvida o de exigir que só se promovam exposições de suas obras com seu consentimento. Não a exposição, portanto, de uma ou um grupo de obras com vistas à venda direta, como se faz com qualquer produto que possa ser comerciado. Mas, sim, exposição no sentido de mostra aberta ao público, em lugar apropriado, de pinturas, esculturas, gravuras, fotografias e obras congêneres, freqüentemente com finalidade de venda ‑ cf. citado parecer do Prof. ANTONIO CHAVES, fls. 65 ‑ e sempre pede‑se vênía para acrescentar, com colorido cultural. Nesse aspecto cultural da exposição, ou mostra, é que se insere em grande parte o direito do autor, que ele não transfere ao adquirente das obras, por isso que é um direito moral, inalienável e irrenunciável (art. 28 da Lei nº 5.988/73).

Ora, todos esses fatos são afrontas aos direitos morais do autor, verdadeiros desvirtuamentos de sua obra, que ninguém, se não ele próprio, poderia autorizar. De resto, ainda que não configuradas tais afrontas, a mostra não poderia ter sido patrocinada pela ré sem autorização do artista, numa demonstração cultural que implica avaliações sobre a obra no seu conjunto e naquilo que, com a venda pura e simples das telas, não obstante o artista, até por força de lei, reservou para si, como integrante de seu patrimônio, de forma, como já se frisou, permanente e inalienável.

0 julgamento teve a participação dos Desembargadores RENAN LOTUFO (Presidente) e ÁLVARO LAZZARINI, com votos vencedores.”

O referido leading case do STJ acima mencionado apresenta no seu bojo a seguinte conclusão:

“A propósito, salientou o aresto paulista, após anotar que a instrução demonstrara, de forma segura, que a exposição não fora autorizada pelo artista plástico:

‘Assim, o primeiro ponto cujo exame se impõe é o de haver ou não necessidade de consentimento, por parte do artista, para a exposição de suas obras. A matéria foi examinada pelo ilustre Professor Antônio Chaves, em erudito parecer que, a pedido dos autores, elaborou e se encontra às fls. 55/112. No trabalho, o ilustre jurista ressalta a importância de se distinguir a exposição promovida pelo próprio artista, ou por terceiros, com necessidade de consentimento daquele, na mostra de iniciativa destes, por se tratar de um direito mora, embora não especificado na Lei 5.988, de 14-12-73. (…)

No entanto, o mesmo Pontes de Miranda adverte que o § 25 somente se referiu ao que ele denomina de ‘direito de propriedade intelectual’, não devendo se entender hajam sido deixados sem proteção outros direitos ligados à criação intelectual, tais como o da titularidade da autoria, a intangibilidade da obra por alterações ou correções não consentidas e outros. (Cfr. Obra citada, págs. 547 e seguintes)

Entre esses outros direitos, que no Direito positivo se encontram em parte enunciados no art. 25 da Lei 5.988/73, sob a denominação de ‘direitos morais do autor’, se há de incluir, sem dúvida, o de exigir que só se promovam exposições de suas obras com seu consentimento. Não a exposição, portanto, de uma ou um grupo de obras com vistas à venda direta, como se faz com qualquer produto que possa se comerciado, mas, sim exposição no sentido de mostra aberta ao público, em lugar apropriado, de pinturas, esculturas, gravuras, fotografias e obras congêneres, freqüentemente com finalidade de venda – cfr. Citado parecer do Professor Antônio Chaves, fls. 65, e sempre pede-se vênia para acrescentar, com colorido cultural. Nesse aspecto cultural da exposição, ou mostra, é que se insere em grande parte o direito do autor, que ele não transfere ao adquirente das obras; por isso que é um direito moral, inalienável e irrenunciável (art. 28 da lei 5.988/73). (…)

Ora, todos esses fatos são afrontas ao direitos morais do autor, verdadeiros desvirtuamentos de sua obra, que ninguém, senão ele próprio, poderia autorizar. De resto, ainda que não configuradas tais afrontas, a mostra não poderia ter sido patrocinada pela ré sem autorização do artista, numa demonstração cultural que implica avaliações sobre a obra no seu conjunto e naquilo que, com a venda pura e simples das telas, não obstante, o artista, até por força de lei, reservou para si como integrante de seu patrimônio de forma, como já se frisou, permanente e inalienável.

Existe aí o propósito deliberado de publicação da obra do intelecto alheio, na óbvia pressuposição de que o autor tenha se limitado a ceder a propriedade da res material, detendo os direitos patrimoniais e morais, objetivando a obra intelectual em si.” 

(os trechos acima foram transcritos do parecer contido na ação ordinária 1551/85 da 8ª Vara Cível do Fórum Central de São Paulo) (grifo é nosso)”.

A Lei Autoral vigente nº 9.610/98 – entre outras coisas modificou totalmente o panorama existente, eliminando de maneira cristalina todos os vícios existentes na lei autoral revogada, ao dispor, – independentemente de outras disposições que adiante enumeramos – por seu artigo 29, inciso VIII, alínea “j”, estabelecendo que depende de autorização prévia do artista ou do titular do direito a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como a utilização direta ou indireta de obra artística e mais especificamente a exposição de obras de arte plástica.

Esses dispositivos como se vê modificaram o panorama existente, eliminando de maneira cristalina todos os vícios existentes na lei autoral revogada, ao dispor, – independentemente de outras disposições que adiante enumeramos – por seu artigo 29, inciso VIII, alínea “j”, verbis:

Art. 29 – Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:

VIII – a utilização, direta in indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante:

j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas. (o grifo é nosso)

A leitura desses dispositivos não permite qualquer dúvida, lembrando tratar-se de disposição legal nova, introduzida pela lei vigente, o que vem em outras palavras demonstrar o inequívoco direito da Autora, ipso facto o equívoco da sentença.

Da mesma forma, outra disposição nova encontra-se plasmada no artigo 77 da lei vigente (que modificou o revogado artigo 80 da Lei nº 5988/73), que assim dispõe:

Art. 77 – Salvo convenção em contrário, o autor de obra de arte plástica, ao alienar ô objeto em que ela se materializa, transmite o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de reproduzi-la. (o grifo é nosso).

Tão logo a lei foi editada a doutrina já se manifestou a respeito, nos seguintes termos:

“Pelo que se depreende dessas disposições, toda e qualquer utilização, reprodução ou fruição da obra, somente poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização por parte do autor ou do titular do direito, da mesma for que a lei anterior previa, sendo que nos chama a atenção a alínea j, no sentido de que a exposição de obras de arte plástica depende de autorização por parte do autor ou do titular, muito embora o art. 77, na segunda parte consigna que o adquirente de uma obra de arte plástica pode expô-la,o que nos conduz à seguinte conclusão. O art. 80, da lei revogada admitia que o adquirente pudesse expor ao público a ora a obra que adquiriu, ao passo que a redação vigente permite apenas que o adquirente possa expô-la, não mais fazendo referência ao público,o que nos leva entender que a exposição pública depende de autorização. Poderíamos dizer ainda, em prol do nosso entendimento, que a interpretação dos dispositivos invocadas deve ainda atentara os conceitos de publicação, e comunicação, previstos no art. 5º, I e V, visto que “publicação é o oferecimento de obra artística ao conhecimento público, com consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor,por qualquer forma ou processo” , ao passo que “comunicação ao público é ato mediante o qual a obra é colocada alcance do público, por qualquer meio ou procedimento…” Aliás, como a exposição ao público é o ato   mediante o qual a obra é colocada ao alcance de terceiros, e a exposição nada mais é do que uma das formas de comunicação das obras de arte plástica e, considerando finalmente que a citada alínea j encontra-se nas situações em que a autorização prévia e expressa do autor e dos sucessores se  faz obrigatória, entendemos que presentemente a exposição pública depende necessariamente de autorização do titular do direito. MARCO AURELIO DA SILVA VIANA acima citado em feliz passagem é da mesma opinião, nos seguintes termos: “Também MILTON FERNANDES defende esse ponto de vista: A publicidade é o pressuposto intrinsicamente válido. É o único que merece a acolhida legal. Desde que a obra seja apresentada em público, não importam os fins e objetivos, impõe-se a licença autoral. A aquisição do corpos mechanicum autoriza a utilização do seu conteúdo apenas para fins individuais e familiares. Esta é a linha de orientação das leis modernas. Sem dúvida alguma a melhor orientação é aquela que reclama apenas o elemento publicidade. Basta que a obra seja apresentada publicamente, independentemente, de fins ou objetivos, para que a autorização se faça necessária. A única exceção seria para uso no círculo familiar. Fora daí a permissão autoral se imporia. O autor estaria melhor resguardado, em condições de fazer valer seus direitos de maneira mais pronta e efetiva. Inclusive essa é a orientação que vem se firmando no plano legal e doutrinário.” (ob., cit. pp. 276/277). Esse a nosso ver é o entendimento correto a ser dado à matéria, visto que a lei ora objeto de análise inovou, esclarecendo aquilo que na lei revogada estava nebuloso, muito embora a doutrina já se preocupasse a respeito. A conclusão que se alcança é bastante razoável no contexto da lei, pois se atentarmos para várias disposições, veremos, v.g. que a utilização das obras de arte plástica em logradouros públicos somente podem ocorrer para mero deleite, não sendo permitido tirar qualquer proveito econômico da mesma, mesmo porque o fato da obra estar em logradouro público não quer dizer que a obra não seja protegida, quer pelo artista quer por quem assim estiver devidamente habilitado.” (PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral e o Artista Plástico. São Paulo Oliveira Mendes, 1998, págs. 38/40).

A leitura desses dispositivos não permite qualquer dúvida, lembrando tratar-se de disposição legal nova, introduzida pela lei vigente, o que vem em outras palavras demonstrar o inequívoco direito do autor ou titular do direito.

Da mesma forma, outra disposição nova encontra-se plasmada no artigo 77 da lei vigente (que modificou o revogado artigo 80 da Lei nº 5988/73), no sentido de que salvo convenção em contrário o proprietário de uma obra pode expô-la, com restrições.

Tão logo a lei foi editada a doutrina já se manifestou a respeito, nos seguintes termos:

“Pelo que se depreende dessas disposições, toda e qualquer utilização, reprodução ou fruição da obra, somente poderá ocorrer mediante prévia e expressa autorização por parte do autor ou do titular do direito, da mesma for que a lei anterior previa, sendo que nos chama a atenção a alínea j, no sentido de que a exposição de obras de arte plástica depende de autorização por parte do autor ou do titular, muito embora o art. 77, na segunda parte consigna que o adquirente de uma obra de arte plástica pode expô-la,o que nos conduz à seguinte conclusão. O art. 80, da lei revogada admitia que o adquirente pudesse expor ao público a ora a obra que adquiriu, ao passo que a redação vigente permite apenas que o adquirente possa expô-la, não mais fazendo referência ao público, o que nos leva entender que a exposição pública depende de autorização. Poderíamos dizer ainda, em prol do nosso entendimento, que a interpretação dos dispositivos invocadas deve ainda atentara os conceitos de publicação, e comunicação, previstos no art. 5º, I e V, visto que “publicação é o oferecimento de obra artística ao conhecimento público, com consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor,por qualquer forma ou processo” , ao passo que “comunicação ao público é ato mediante o qual a obra é colocada alcance do público, por qualquer meio ou procedimento…” Aliás, como a exposição ao público é o ato   mediante o qual a obra é colocada ao alcance de terceiros, e a exposição nada mais é do que uma das formas de comunicação das obras de arte plástica e, considerando finalmente que a citada alínea j encontra-se nas situações em que a autorização prévia e expressa do autor e dos sucessores se  faz obrigatória, entendemos que presentemente a exposição pública depende necessariamente de autorização do titular do direito. MARCO AURELIO DA SILVA VIANA acima citado em feliz passagem é da mesma opinião, nos seguintes termos: “Também MILTON FERNANDES defende esse ponto de vista: A publicidade é o pressuposto intrinsicamente válido. É o único que merece a acolhida legal. Desde que a obra seja apresentada em público, não importam os fins e objetivos, impõe-se a licença autoral. A aquisição do corpos mechanicum autoriza a utilização do seu conteúdo apenas para fins individuais e familiares. Esta é a linha de orientação das leis modernas. Sem dúvida alguma a melhor orientação é aquela que reclama apenas o elemento publicidade. Basta que a obra seja apresentada publicamente, independentemente, de fins ou objetivos, para que a autorização se faça necessária. A única exceção seria para uso no círculo familiar. Fora daí a permissão autoral se imporia. O autor estaria melhor resguardado, em condições de fazer valer seus direitos de maneira mais pronta e efetiva. Inclusive essa é a orientação que vem se firmando no plano legal e doutrinário.” (ob., cit. pp. 276/277). Esse a nosso ver é o entendimento correto a ser dado à matéria, visto que a lei ora objeto de análise inovou, esclarecendo aquilo que na lei revogada estava nebuloso, muito embora a doutrina já se preocupasse a respeito. A conclusão que se alcança é bastante razoável no contexto da lei, pois se atentarmos para várias disposições, veremos, v.g. que a utilização das obras de arte plástica em logradouros públicos somente podem ocorrer para mero deleite, não sendo permitido tirar qualquer proveito econômico da mesma, mesmo porque o fato da obra estar em logradouro público não quer dizer que a obra não seja protegida, quer pelo artista quer por quem assim estiver devidamente habilitado.” (PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Direito Autoral e o Artista Plástico. São Paulo: Oliveira Mendes, 1998, págs. 38/40).

PLÍNIO CABRAL discorrendo sobre a problemática em questão e mais especificamente o artigo 29, inciso VIII, alínea “j” da lei vigente, corrobora do mesmo entendimento acima, no sentido de que:

“Aqui o preceito constitucional torna-se concreto e objetivo. No caso das artes plásticas, o item VIII, letra “j” desse artigo, inclui, de forma taxativa, “a exposição de obras de artes plásticas e figurativas”, o que só é possível com a permissão do autor ou titular do direito. A legislação foi, de forma específica, “cerceando” todas as hipóteses, visando garantir ao autor o exercício do direito que a Constituição lhe confere sobre a obra que criou. A nova lei veio corrigir essa anomalia, editando em seu artigo 77, o seguinte. O problema, pois, está resolvido, já que o texto antigo foi gerador de muitos problemas e questionamentos. Agora a lei estabeleceu –melhor dito – os limites da propriedade do comprador. Ele pode, obviamente, utilizar a obra de arte plástica no âmbito da sua vida pessoal. Pode expô-la em sua residência ou local de trabalho. Mas não pode levá-la ao público, salvo se, para isso, tiver autorização, “prévia e expressa” do autor. O artigo 80 da lei anterior, ao permitir que o adquirente pudesse reproduzir a obra, conferia-lhe, também, o direito de expô-la em “público”. A lei 9.610 retirou a palavra “público”, reduzindo o direito do comprador a simplesmente expô-la, o que pressupõe uma restrição significativa. Ora, a exposição de uma obra ao público pode ser feita, inclusive, de forma onerosa, com cobrança de entradas, como ocorre freqüentemente em mostras de artistas famosos. Isso já é uma atividade econômica, um comércio, que viola os interesses patrimoniais do autor, salvo no caso em que, para isso, existe uma licença prévia e expressa ou, então, convenção contratual. Não é difícil imaginar uma excelente fonte de renda para quem, dispondo das obras ou reunindo-as de qualquer forma, resolva expô-las mediante cobrança. A lei veda tal comércio, precisamente para não causar ao autor um prejuízo injustificável.” (CABRAL, Plínio. Direito Autoral, Dúvidas & Controvérsia; São Paulo: Harbra, 2000, págs. 94/95). ***

O que vemos presentemente é a existência não apenas de violação de direito moral – como bem salientou o STJ – e como tal prevista nos artigos 22 e 24, incisos I a IV e parágrafo primeiro e 27, – mas também violações de direitos patrimoniais, tendo em vista que a lei vigente expressamente criou nova figurava protetora do titular do direito do autor e do titular do direito (art. 29, VIII, “j”). E as violações de direitos patrimoniais na espécie encontram-se também nos artigos 5º, inciso V, 28, 29, inciso VIII, “j”, inciso X, 30, 31, 33, 37, 41, 45, 48 e 77 da lei autoral.

Mas como dito, a violação dos direitos do autor e do titular do direito vão além pois, sendo a exposição pública de obras de arte uma das formas clássicas de comunicação, o legislador ordinária no citado artigo 5º, inciso V, da lei fez conceituar o que se entende por tal, nos seguintes termos: “V – comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares, disposição essa em perfeita harmonia com a exposição de obras de arte plástica, mesmo porque a comunicação nada mais é do que a espécie do gênero publicação.

Mas como dito, a violação dos direitos do autor e do titular do direito vão além pois, sendo a exposição pública de obras de arte uma das formas clássicas de comunicação, o legislador ordinária no citado artigo 5º, inciso V, da lei fez conceituar o que se entende por tal, nos seguintes termos: “V – comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares, disposição essa em perfeita harmonia com a exposição de obras de arte plástica, mesmo porque a comunicação nada mais é do que a espécie do gênero publicação.

“Porisso, sintetizadamente, pode-se afirmar que o direito patrimonial do autor consiste no poder de autorizar ou proibir toda e qualquer comunicação de sua obra ao público, e na participação decorrente do droit de suit.” (MANSO, Eduardo Vieira. Direito Autoral, José Bushatsky, 1980, pág. 41).

“A comunicação da obra depende da vontade do titular, que elege a forma e o modo, podendo perfazer-se por si ou por intermédio de outras pessoas, normalmente empresas especializadas que necessitam de sua expressa autorização, podendo interferir também as associações de titulares. O princípio básico, nesse ponto, é o de que qualquer utilização fica, como salientamos, sob a exclusividade do autor, compreendidas as existentes e as que vierem a ser introduzidas pela técnica das comunicações. Com efeito, compete ao autor, na linguagem legal, os direitos de utilizar, fruir e dispor da obra, ou autorizar sua utilização ou fruição por terceiros, no todo ou em parte (art. 29)”. (BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor; 2ª. Edição. Forense. 1997, pág. 49).

Por derradeiro, o artigo 48 da lei vigente modificando a redação contida na lei anterior, estabelece que com relação às obras em logradouros públicos estas poderão apenas ser representadas, – pois a lei vigente não mais fala em “reprodução”- mas apenas para o diletantismo do interessado, não podendo por conseguinte ser fotografadas sem autorização do titular do direito,  como bem salientou PLINIO CABRAL:

“Não é assim. Trata-se de um patrimônio público, sem dúvida. Mas um patrimônio público sobre o qual existem direitos morais e materiais do autor. A lei não fala reprodução. Fala em representação e exemplifica:” por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais.” Já de início temos uma conclusão: uma estátua pode ser representada, dentro daquilo que a lei indica, mas não pode ser reproduzida, ou seja: não pode dela fazer cópias em qualquer escala, grande, pequena, ou mesmo minúscula, para adornar chaveiros ou lembranças do local, o que é muito comum. Ora, se a obra colocada em logradouro público não está em domínio público, o autor continua exercendo sobre ela seus direitos patrimoniais e morais. É ainda Luiz Fernando Gama Pellegrini que diz: Note-se, e.g., estando a estátua ou monumento fazendo parte integrante um todo, como objeto de reprodução, não haveria impedimento. No entanto, se se pretende fotografar o monumento uma estátua isoladamente, aí haverá então a necessidade de autorização por parte do titular do direito, sob pena de violação.”(ob.cit., págs.97/98).

E no tocante à exploração do nome do artista ou seus sucessores, disposições novas introduzidas pelo vigente Código Civil, nos artigos 11, 12, 17, 18 e 20, c/c com o art. 52 do vigente Código Civil Brasileiro, protegem a utilização do nome, inovação legislativa, como bem preleciona RENAN LOTUFO:

“Esses direitos são exclusivos do titular dos direitos de personalidade. Daí por que não é permitida a utilização do nome alheio sem que portador tenha autorizado. Um dos princípios que vem norteando o Direito moderno é o de coibir, de vetar o enriquecimento sem causa, chamado por uns até mesmo de enriquecimento parasitário. Mesmo sem disposição expressa a jurisprudência já concedia indenização aos que tivessem se nome indevidamente utilizado, sem antecedente autorização.” (LOTUFO, Renan. Código Civil Comentado, volume I. Saraiva, 2003, págs.72/73).

Como bem preleciona CARAMURU AFONSO FRANCISCO: “A disciplina da matéria pelo nosso Código Civil começa pelo reconhecimento do caráter extrapatrimonial característica desta categoria de direito, proclamando-os, salvo previsão legislativa expressa, sua instransmissibilidade e sua irrenunciabilidade, como se vê do art. 11. Não podem, assim, ser objeto de inserção no comércio jurídico qualquer direito à personalidade, excetuados aqueles casos em que a lei expressamente possibilite a disposição ou a inserção no comércio jurídico, como ocorre, v.g., com o direito de autor que a doutrina. Dentro dessa proteção, proibi-se o uso de nome sem autorização, vedada toda e qualquer utilização que exponha o titular ao desprezo público, mesmo sem intenção difamatória, como também aquele que tiver finalidade de propaganda comercial (arts. 17 e 18 do CC).” (FRANCISCO, Caramuru Afonso; Código Civil de 2002, o que há de novo?. Juarez de Oliveira, págs 23/24).

Ou seja, a realização de uma exposição, a feitura de um livro, um CD ou DVD, enfim qualquer utilização do nome do artista ou titular do direito em que acarrete envolvimento financeiro direto ou indireto, depende de autorização do autor ou titular do direito, como v.g. o patrocínio por pessoas jurídicas em face dos benefícios fiscais existentes, uma vez que o importe de dinheiro será objeto de abatimento na declaração de renda do patrocinador que muito embora colabore para a realização do evento, beneficia-se desta forma da utilização econômica do nome do artista, cujo inobservância gerará enriquecimento ilícito, muito embora, como dito, tudo isso acobertado sob o manto da cultura, o que é uma falácia.

Da mesma forma, todas violações autorais acima são passíveis de sanções civil com conseqüente indenização, como previsto, sendo que para tanto transcrevemos jurisprudência pacífica do STJ, consubstanciada no RESP Nº13575/SP, 1991/0016265-5, DJ de 31.8.1992, pg: 13664, Rel. Min. Nilson Naves (0361), data da decisão 306.1992, T3 – Terceira Turma, v.u.(www.stj.gov.br/SCON/jurisprudência) nos seguintes termos:

“EMENTA: Direito autoral (Lei nº 5.988/73) O autor de obra intelectual é titular de direitos morais e patrimoniais (art. 21). Depende de autorização qualquer forma de utilização de sua obra (art. 30). Ocorrendo ofensa a ambos os direitos, cumulam-se as indenizações. Caso em que se reconheceu, também, a lesão de direitos patrimoniais.” Obs: Os artigos 21 e 30 correspondem aos 22 e 29 da lei vigente).

Neste sentido firmou o STJ:

Também o TJSC:

TJSC / Agravo de Instrumento nº  2001.001379-2, de Criciúma / Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros / decisão 28/06/2001 / Sexta Câmara Civil / unânime. “PROCESSUAL CIVIL – DIREITOS AUTORAIS – FUNDAÇÃO MUNICIPAL PROMOTORA DE APRESENTAÇÃO MUSICAL – LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE COBRANÇA – DESPROVIMENTO DO RECURSO 1. “Não interessa, na verdade, a existência de um rendimento direto ou indireto por parte de quem o execute ou de outro modo tire proveito de obra alheia. A gratuidade não é a razão para isentar quem quer que seja do pagamento devido: assim como não há lei que obrigue alguém a fazer caridade, não existe dispositivo que faculte prestar favores a custa dos eventuais proventos de outrem” (AR no AI 112.207-GO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJU 4.11.96).

2. Tendo promovido apresentações musicais e shows, a entidade pública torna-se parte legítima para figurar no pólo passivo da lide que visa à cobrança dos direitos autorais.

Quanto ao locupletamento, posicionou o Superior Tribunal de Justiça:

Acórdão – Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe provimento. Votaram com o Relator os Ministros Barros Monteiro, César Asfor Rocha, Ruy Rosado de Aguiar e Bueno de Souza”. (REsp74473/RJ; RECURSO ESPECIAL 1995/0046745-3, Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA (1088), T4-QUARTA TURMA, DJ 21.06.1999, p.157, JSTJ vol.8, p.318, LEXSTJ vol. 125 p. 153, REVFOR vol. 350, p.241 RSTJ, vol. 122 p. 302 0

Temos, portanto que na área autoral, exceção feita ao art. 184 do Código Penal, no campo civil a existência ou não de interesse econômico direto ou indireto é irrelevante para a caracterização do ilícito, mesmo porque entender em sentido contrário seria verdadeira heresia jurídica.

Em última análise, a utilização sob qualquer forma, direta ou indireta de obra de arte plástica que não observe os dispositivos acima mencionados estão sujeitas às sanções mencionadas, além da sanção penal prevista no artigo 184 do respectivo código como observado acima.

Informações Sobre o Autor

Luiz Fernando Gama Pellegrini

Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 3ª Câmara de Direito Público. Autor dos Livros: Direito Autoral do Artista Plástico e Obrigações Fiscais do Artista Plástico e outro