Vedação à participação de parentes no processo licitatório

Resumo: O presente estudo visa analisar a relação de parentesco no processo licitatório, com relação aos licitantes que são parentes de gestores públicos, abordando a questão da legalidade, moralidade e isonomia na participação do certame, e sua vedação ou não. A moralidade pública, é o que motivou esse trabalho, a fim de resguardar o interesse público, evitar e dificultar fraude à licitação, por conluio entre o licitante e o gestor.   Foi realizado uma pesquisa exploratória bibliográfica, valendo-se de livros científicos na área do Direito e Licitação Pública, artigos da internet, teses científicas, jurisprudência e análise de fatos, para entender a relação parental no procedimento licitatório. Servidores públicos que atuam na área de licitação, principalmente na elaboração de editais, terão maior clareza sobre a participação de parente de gestor no procedimento de licitação, e poderão se valer de argumentos e estudos apresentados nesse trabalho para defender a moralidade pública e a isonomia entre os licitantes.

Palavras-chave: licitação, parentesco, vedação, moralidade, legalidade, isonomia

Sumário: 1. Introdução. 2 Comentários à lei de licitação. 2.1. Princípios. 2.1.1. Princípios Gerais da Administração Pública. 2.1.2. Princípios Específicos que Regem a Lei de Licitações. 3. Metologia. 4. Impedidos de participarem do procedimento licitatório: análise do art. 9º da lei 8.666/93. 5. Relações de parentesco na lei de licitações. 6. Análise da questão de parentesco nos procedimentos licitatórios à luz dos tribunais. 7. Legislação sobre a relação de parentesco no procedimento licitatório. 8. Considerações finais. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A gestão da res publica1 tem ganhado contornos importantes ultimamente, frente a uma população indignada com má aplicação do dinheiro público, seguida de uma administração deficitária, principalmente na área da saúde, educação e segurança, com corrupções e desvios de dinheiro. Para coibir tal deficiência há a fiscalização dos órgãos competentes, com a ajuda de leis que dificultam tais desvios de condutas.

A lei 8.666/93, lei geral de licitações, é um exemplo de norma que orienta a conduta do gestor na contratação do particular com a Administração. Foi constituída de forma que os princípios basilares do direito administrativo, como legalidade, isonomia, moralidade, entre outros, fossem respeitados, concernente à contratação da administração pública com o particular na execução de obras e serviços, para que o dinheiro público fosse corretamente empregado, evitando desvios de verbas e má administração.

Como afirma CARVALHO FILHO (2011) a licitação antecede o contrato administrativo, que poderá ou não ser executado, uma vez que, vencendo o procedimento licitatório, há uma expectativa de direito ao particular de ver seu contrato assinado, direito subjetivo à preferência na contratação.

A regra é que qualquer pessoa, desde que capaz, possa participar do processo licitatório e ao final do certame, o vencedor do procedimento possa contratar com a Administração Pública.

Mas a lei 8.666/93, em seu artigo 9º, trouxe algumas exceções, alguns impedimentos ao particular em participar do procedimento licitatório, visando evitar ofensas aos princípios da moralidade e igualdade.

“Art. 9 – Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3o Considera–se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo–se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica–se aos membros da comissão de licitação”. (BRASIL, 1993)

Esse dispositivo visa garantir que a conduta do gestor seja honesta, sem desvio do interesse pública para beneficiar interesse próprio ou de terceiro. A contratação na execução de obras e serviços com o particular deve ser transparente, sem pontos obscuros, que possam indicar ofensa à moralidade pública.

Na prática têm surgido algumas divergências, alguns intérpretes da lei tem entendido que o rol é taxativo, não comportando ampliação das exceções. Ao passo que, outros defendem que fundamentados nos princípios da moralidade, isonomia, supremacia do interesse público, entre outros, pode ocorrer extensão dessas exceções, .

 Nesse ponto, reside o enfoque desse trabalho, com relação a ampliação das exceções, ao passo que a morma em comento nada diz sobre a vedação da relação de parentesco entre o licitante e o gestor público. Para entender melhor a questão, como exemplo cita-se o caso em que o irmão do prefeito se habilita para participar do procedimento licitatório, haveria nesse caso objeção à disputa do certame?

BULOS (2008), afirmando que o artigo 9º é taxativo, e como a administração, frente ao princípio da legalidade, só pode fazer o que a lei determina, não haverá qualquer impedimento no caso citado.

Já JUSTEN FILHO (2009), entende que o rol é exemplificativo, podendo alcançar outras situações, pois o alicerce se funda nos princípios da moralidade e isonomia.

E o princípio assim pode ser entendido como mais importante do que a norma.

“Violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema subversão aos seus valores fundamentais” (BANDEIRA DE MELO, 2004).

Nessa esteira,

“O vínculo do autor do projeto pode, inclusive, configurar-se de modo “indireto”, tal como previsto no § 3º. A regra legal é ampla e deve reputar-se como meramente exemplificativa. O texto chega a ser repetitivo, demonstrando a intenção de abarcar todas as hipóteses possíveis. Deve-se nortear a interpretação do dispositivo por um princípio fundamental: existindo vínculos entre o autor do projeto e uma empresa, que reduzam a independência daquele ou permitam uma situação privilegiada para essa, verifica-se o impedimento. Por isso, a vedação aplicar-se-á mesmo quando se configurar outra hipótese não expressamente prevista. Isso se dará em todas as hipóteses em que a empresa estiver subordinada à influência do autor do projeto. Assim se poderá configurar, por exemplo, quando o cônjuge do autor do projeto detiver controle de sociedade interessada em participar da licitação.

Em suma, sempre que houver possibilidade de influência sobre a conduta futura de licitante, estará presente uma espécie de “suspeição”, provocando a incidência da vedação contida no dispositivo. A questão será enfrentada segundo o princípio da moralidade. É desnecessário um elemento exaustivo por parte da Lei. O risco de comprometimento da moralidade será suficiente para aplicação da regra”. (JUSTEN FILHO, 2009)

A problemática é muito mais profunda, pois em alguns casos, percebe-se que o gestor tenta camuflar o procedimento licitatório, para alcançar fim diverso do interesse público, beneficiando a si ou parentes.

Casos envolvendo a relação de parentesco no procedimento licitatório chegam ao Tribunal de Contas, que exercem entre outras atribuições a fiscalização das contas públicas, e apuram irregularidades na licitação. O Tribunal de Contas tende a ser mais criterioso e rigoroso em situações envolvendo relação de parentesco entre o licitante e gestor, e em alguns fatos ampliam a exceção do artigo 9º.

A Justiça Pública, também tem analisado tais situações seja na apuração de improbidade administrativa ou até mesmo impugnações de editais que preveem vedação à participação de parentes de gestores, caminhando as decisões no sentido que esta condição tem que ser demonstrada a fim de invalidar o procedimento, não bastando por si só, a condição parental.

Surgem assim, aqueles administradores, que tentam ser zelosos com o bem público, que expressamente colocam no edital vedação à participação de parentes dos gestores ou até mesmo parentesco entre os licitantes, nesse último caso, visam proibir a combinação de preços nos lances ofertados, fraudando o procedimento.

Será que há ofensa ao princípio constitucional da isonomia, previsto no artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, o fato de a pessoa ser parente do gestor, e não poder participar da licitação, por ter acesso a informações privilegiadas. Estaria esta situação sendo tratada de forma isonômica. A moralidade2 pública também prevista na Constituição estaria sendo ofendida? Essa questão se mostra controvertida e será objeto desse trabalho, tendo em vista sua importância.

 Esse estudo visa analisar a lei de licitações, no que diz respeito à contratação de parente de gestor com a Administração Pública, a fim de evitar a prática de corrupção e desvios de dinheiro público3.

A relevância reside no fato de que gestores burlam o objetivo da lei de licitação, ao permitirem que parentes participem do processo licitatório, ofendendo o princípio da moralidade, fornecendo informações importantes que conduzem à vitória do certame, e nesse caso há desvio de finalidade, ao beneficiar parentes, e até mesmo os próprios gestores, ofendendo os princípios da moralidade e isonomia.

Servidores públicos que atuam na área de licitação, principalmente na elaboração de editais, terão maior clareza sobre a participação de parente de gestor no procedimento de licitação, e poderão se valer de argumentos e estudos apresentados nesse trabalho para defender a moralidade pública e a isonomia entre os licitantes.

Esse trabalho trará uma análise mais detalhada dos pontos acima mencionados trazendo entendimentos dos Tribunais sobre a matéria, artigos jurídicos e até projetos de lei que tentam corrigir essas distorções.

Dessa maneira, o objetivo está na analise da viabilidade da participação parental nos procedimentos licitatórios, apontando a melhor orientação a ser seguida no que diz respeito à vedação do parentesco.

2. COMENTÁRIOS À LEI DE LICITAÇÃO PÚBLICA

Através da licitação pública a Administração irá permitir que particulares participem de um procedimento, em que será analisada a proposta que melhor atenda ao interesse  público, na contratação para execução de obras e serviços, e esse procedimento é uma garantia de que a moralidade, impessoalidade e isonomia serão garantidos, evitando que  o gestor escolha ao seu livre alvidre, devendo ser observados critérios definidos na lei

O artigo 3º da Lei 8.666/93, assim define licitação pública.

“Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos”.

Na definição de CARVALHO FILHO (2011), licitação é o “procedimento administrativo vinculado por meio do qual os entes da Administração Pública e aqueles por ela controlados selecionam a melhor proposta entre as oferecidas pelos vários interessados, com dois objetivos – a celebração de contrato, ou a obtenção do melhor trabalho técnico, artístico ou científico”.

Esse procedimento é que vai legitimar a celebração de um contrato administrativo. A principal finalidade ou objetivo desse procedimento é dar à Administração Pública a possibilidade de selecionar a melhor proposta, a proposta mais vantajosa para o interesse público. Mas, nem sempre a melhor proposta é a de melhor preço, pode ser a de melhor técnica ou a de melhor técnica e o melhor preço.

Outra finalidade da licitação é dar a qualquer pessoa que preencha os requisitos legais a oportunidade de contratar com a Administração Pública, seguindo o princípio da impessoalidade.

O artigo 1º da Lei 8.666/93 traz o rol dos entes que devem licitar, como a Administração Direta, composta pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios, e a Administração Indireta, Autarquias, Fundações Públicas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

O artigo 22, XXVII, da Constituição da República de 1988, diz que compete à União legislar sobre normas gerais de licitação e contratos. Essa competência exercida é de âmbito nacional. As leis de normas gerais servem para todos os entes da Federação, é uma competência de âmbito nacional.

A União legisla sobre normas gerais. Os demais entes podem legislar sobre as normas específicas, sendo sua competência também específica – de âmbito estadual, municipal ou distrital.

2.1.  Princípios

Para uma melhor análise do enfoque desse trabalho, há a necessidade de serem relacionados os princípios gerais da administração pública e os específicos da Lei de Licitações.

Na definição de CARVALHO FILHO (2011), princípios podem assim ser definidos:

“Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da Administração Pública. Representam cânones pré-normativos, norteando a conduta do Estado quando no exercício de atividades administrativas.

A doutrina moderna tem-se detido, para a obtenção do melhor processo de interpretação, no estudo da configuração das normas jurídicas….admitem classificação em duas categorias básicas: os princípios e as regras. As regras são operadas de modo disjuntivo, vale dizer, o conflito entre elas é dirimido no plano da validade: aplicáveis ambas a uma mesma situação, uma delas apenas a regulará, atribuindo-se à outra o caráter de nulidade. Os princípios, ao revés, não se excluem do ordenamento jurídico na hipótese de conflito: dotados que são de determinado valor ou razão, o conflito entre eles admite a adoção do critério da ponderação de valores (ou ponderação de interesses), vale dizer, deverá o intérprete averiguar a qual deles, na hipótese sub examine, será atribuído grau de preponderância. Não há, porém, nulificação do princípio postergado; este, em outra hipótese e mediante nova ponderação de valores, poderá ser o preponderante, afastando-se o outro princípio em conflito”.

2.1.1. Princípios Gerais da Administração  Pública

O procedimento licitatório possui princípios específicos, mas antes de analisá-los, necessário se faz entender os princípios gerais da Administração Pública, uma vez que também são aplicados a esse processo.

Princípios gerais:

a) supremacia do interesse público: representa uma relação de verticalidade entre o interesse público e o particular, de modo que deve prevalecer o interesse público. A finalidade do Estado é a busca do bem comum, o interesse público. E isso só é possível porque existe essa superioridade do poder público frente ao particular.

b) indisponibilidade do interesse público: o interesse público não pode ser disposto livremente pelo administrador, que deve sempre atuar dentro dos estritos limites da lei. O administrador exerce função pública, munus publicum4, ele atua em nome da coletividade, em nome do povo, por isso, ele precisa buscar o interesse do povo, e quem descreve esse interesse é a lei.

c) legalidade: o administrador só pode fazer o que a lei determina ou autoriza, o que está positivado no ordenamento jurídico. É o critério de subordinação à lei em sentido lato sensu5, uma vez que nesse contexto estão inseridos a Constituição, emendas à Constituição, lei ordinária, lei complementar, lei delegada, medida provisória, decretos legislativos e resoluções.

d) isonomia: é um dos alicerces da administração pública, e principalmente da Lei de Licitação, uma vez que assegura igualdade de condições a todos interessados em participar do procedimento, vedando condições que favoreça determinado licitante em detrimento dos demais.

e) impessoalidade: é a ausência de subjetividade. É preciso tratar todos de maneira que não são se beneficie alguns a prejuízo de outros. É preciso agir de forma impessoal. Por isso existem alguns mecanismos como o concurso público e a licitação.

Dentro desse princípio, é que está inserido o nepotismo6, que é a contratação de parentes de gestores públicos para exercerem cargos comissionados na Administração, e como surgiram questionamentos no Supremo Tribunal Federal sobre a matéria, foi editada a súmula vinculante 13.

“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”

A referida súmula faz menção a exercício de cargo em comissão ou de confiança, sendo omissão em relação à participação em procedimento licitatório.

f) finalidade:princípio que visa o espírito da lei, aquilo que a lei quer alcançar, que sempre irá ser o interesse público. Caso haja ofensa a esse princípio poderá ocorrer desvio de finalidade, que é uma ilegalidade.

g) moralidade: o administrador precisa agir com preceitos éticos que devem estar presentes em sua conduta. Deve distinguir o que é honesto do que é desonesto, conduzir  suas ações com boa-fé, com probidade, lealdade, só assim conseguirá alcançar o conceito da boa-administração. 

“A licitação veio prevenir eventuais condutas de improbidade por parte do administrador, algumas vezes curvados a acenos ilegítimos por parte de particulares, outras levados por sua própria deslealdade para com a Administração e a coletividade que representa. Daí a vedação que se lhe impõe, de optar por determinado particular. Seu dever é o de realizar o procedimento para que o contrato seja firmado com aquele que apresentar a melhor proposta. Nesse ponto, a moralidade administrativa se toca com o próprio princípio da impessoalidade, também insculpido no art. 37, caput, da Constituição, porque, quando o administrador não favorece este ou aquele interessado, está, ipso facto, dispensando tratamento impessoal a todos”. (CARVALHO FILHO, 2011)

O artigo 37, § 4º, da Constituição do Brasil de 1988, elenca uma lista de penalidades ao administrador que agir de forma improba, “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

O administrador que não atua dentro da moralidade, poderá incorrer nas iras da Lei 8.429/92, que trata da improbidade administrativa.

h) publicidade: Aos atos administrativos deve se dá publicidade, para que os administrados tenham ciência daquilo que está sendo praticado na máquina administrativa, para efeitos de eficácia7, controle e prazo.

i) eficiência: introduzido pela Emenda Constitucional n. 19 de 1998, visa que o administrador busque a maneira mais eficiente para administrar o bem público.

2.1.2. Princípios Específicos que Regem a Lei de Licitação

Além dos princípios gerais da Administração Pública, que são aplicados à Lei de Licitações, há princípios específicos, que regem as peculiaridades desse procedimento, e que exigem fiel observância.

Princípios específicos:

a) vinculação ao instrumento convocatório:O administrador só pode exigir o que estiver estabelecido no edital. O edital é a lei da licitação.

b) julgamento objetivo: o edital deve prever de forma clara e precisa qual será o critério de julgamento, de seleção, como técnica, preço, técnica e preço.

c) procedimento formal: O procedimento de licitação tem várias etapas e exigências previstas em lei e que devem ser seguidos, obrigatoriamente. As formalidades previstas na lei devem ser seguidas.

d) sigilo das propostas: as propostas são sigilosas até o momento de sua abertura, em sessão pública. Existe uma modalidade de licitação que não tem sigilo de propostas: o leilão, já que os lances são verbais.

e) competitividade: a administração não pode criar regras ou adotar medidas que comprometam, frustrem ou restrinjam o caráter competitivo da licitação.

3. METODOLOGIA

O presente estudo contou com a realização de uma pesquisa exploratória bibliográfica, valendo-se de livros científicos na área do Direito e Licitação Pública, artigos da internet, teses científicas e jurisprudências, para entender a relação parental no procedimento licitatório.

Dessa forma, a pesquisa pôde ser realizada, primariamente, através da lei 8.666/93, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, buscando encontrar a normatização da participação de parentes no procedimento licitatório, entre outras legislações esparsas, como a Lei 8.429/92 que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional.

Foi feito uma leitura da Lei 8.666/93, e não encontrando qualquer referência à relação de parentesco no procedimento licitatório, foi feito uma pesquisa no sitio de pesquisa www.google.com.br, para encontrar obras de autores que tratavam da matéria. Após a leitura dessas obras, percebeu que realmente a Lei de Licitações não tratava explicitamente da matéria, havendo duas vertentes sobre o entendimento do artigo 9º da referida lei, que fazia referência aos impedimentos, sendo que a encampada por BULOS (2008) defende que o rol é taxativo não comportando exceções, já JUSTEN FILHO (2011) trata o dispositivo como exemplificativo, podendo abarcar outras situações não elencadas.

O sitios dos Tribunais Federais e Estaduais foram explorados com o intuito de encontrar jurisprudência sobre a matéria, e correlacioná-las nesse trabalho. Jurisprudências oriundas do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, http://www.tce.mg.gov.br, do Tribunal de Contas da União, http://portal2.tcu.gov.br/TCU, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, http://www.tjmg.jus.br, do Superior Tribunal de Justiça, http://www.stj.jus.br, e do Supremo Tribunal Federal, http://www.stf.jus.br, disponibilizadas no sitio institucional do respectivo tribunal, com o intuito de analisar como a matéria tem sido tratada nesses órgãos, o que possibilitou reunir julgados que apontem para um entendimento que tem se firmado, no sentido de que a relação de parente do gestor, por si só, não é óbice para participar do processo licitatório.

Essa pesquisa primária possibilitou delimitar o estudo, instigando a pesquisa com relação à participação de parentes na licitação pública.

De posse desse material, foi realizada uma interpretação jurídica do artigo 9º da Lei de Licitações, que trata dos impedidos em participarem do procedimento licitatório, mais especificamente no parágrafo terceiro, percebendo que o respectivo dispositivo comportava duas interpretações uma restritiva e outra extensiva, buscando o significado jurídico gramatical e sistemático, o que possibilitou maior entendimento da questão.

E com isso, pretende-se explicar que, falta regulamentação legislativa, de âmbito geral, que detalhe a  participação de parentes do gestor no procedimento licitatório, apesar de haver orientações nos dois sentidos da impossibilidade e da possibilidade de participação na licitação, na visão de doutrinadores que analisam a matéria.

Para dirimir essa divergência na interpretação da norma, há a necessidade de uma correção pelo legislativo, através da criação de uma lei, melhor explicando a questão da relação de parentesco no procedimento licitatório, sem deixar sombras de dúvidas, ou a pacificação de jurisprudências das Cortes Judiciais e Administrativas, especialmente com edição de súmula que vincule a Administração Pública .

4. IMPEDIDOS DE PARTICIPAREM DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO: ANÁLISE DO ARTIGO 9º DA LEI 8.666/93

A relação dos impedidos de participarem do procedimento licitatório está elencada no artigo 9º da Lei 8.666/93.

Essa vedação estende-se à licitação ou execução de obra ou serviço, bem como do fornecimento de bens a eles necessários.

Analisando referido artigo chega-se aos seguintes quadros explicativos:

O artigo faz referência ao impedimento da participação direta ou indireta.

E a participação indireta pode ser entendida como a existência de qualquer vínculo entre o autor do projeto e o licitante, de natureza:

·  técnica;

·  comercial;

·  econômica;

·  financeira;

·  trabalhista.

O autor do projeto e a empresa responsável pelo projeto só podem participar da licitação, desde que a serviço da Administração interessada nas seguintes situações.

Pelo método de interpretação da norma legal, conforme BETIOLI (2011), a leitura do referido artigo à luz de um resultado de interpretação literal, não há menção no texto legal de vedação a parente participar da licitação, com relação ao autor do projeto, servidor, dirigente ou autor do projeto com participação em empresa. Sendo assim, não haveria qualquer impedimento a parente de gestor participar do processo licitatório.

Mas, buscando o significado jurídico pelo método sistemático, em uma análise dentro de um conjunto de normas, em sintonia com a Constituição Federal e demais leis, chega-se ao resultado de uma interpretação extensiva, podendo ser interpretado de forma a alcançar a vedação imposta a parente de gestor público.

O § 3º, do artigo 9º, da Lei 8.666/93, dispõe que: “Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.” (sem grifo no original)

O termo “qualquer vínculo” é amplo e indeterminado, e através dele pode ser entendido que o referido dispositivo apenas cita alguns exemplos como vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista, não conseguindo o legislador prever todos os vínculos possíveis, por isso ele disse “qualquer vínculo”, cabendo à comissão julgadora do processo licitatório, decidir fundamentadamente, se o vínculo entre o licitante e o gestor público é uma causa de impedimento à luz dos princípios administrativos e da Lei de Licitações, como a moralidade, isonomia e impessoalidade.

Buscando o significado jurídico das palavras, em uma análise gramatical, o § 3º, do artigo 9º, da Lei 8.666/93, pode ser entendido como exemplificativo, caso contrário, não traria  o termo “qualquer”, e quando fala em “autor do projeto”, também se refere ao gestor público, pois ele é quem é o responsável para a realização do projeto, mesmo quem não seja ele quem o idealizou, mas é o que gere a Administração Pública.

5. RELAÇÕES DE PARENTESCO NA LEI DE LICITAÇÃO

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1591 e seguintes, define a relação de parentesco em linha reta como sendo as pessoas que são ascendentes e descendentes umas para com as outras, em linha colateral ou transversal, as que não descendem uma da outra, mas que emanam de um só tronco, e por afinidade os ascendentes, descendentes e irmãos do cônjuge ou companheiro. Segundo o código a relação colateral se estende até o 4º grau, já a súmula vinculante 138, faz menção até o 3º grau

A Lei de Licitação ao disciplinar as situações em que o licitante estaria impedido de participar do procedimento, não fez menção às relações de parentesco, limitando a especificar algumas situações, como a de pessoas que criaram o projeto, ou tenham vínculo técnico, comercial com esses, dentre outros elencados no artigo 9º.

“Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I – o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II – empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III – servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.

§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.

§ 3º Considera‑se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo‑se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários. (sem grifo no original)

§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica‑se aos membros da comissão de licitação.”

Esse rol é taxativo no entendimento de BULOS (2008), não podendo a Administração Pública acrescer outras hipóteses de impedimento, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade, que impõe conduta ao Ente Público de só fazer o que a lei determina, devendo ser interpretado restritivamente.

“O mesmo se diga quanto ao art. 9º da Lei n. 8.666/93. Seguramente, sua exegese restritiva é um imperativo de bom senso, sob pena de se conspurcar o escopo do art. 37, XXI, da Constituição da República, que não tolera, nem admite, alargamentos inconstitucionais, burlando-se o significado e o alcance de hipóteses legais, consagradas em enunciações numerus clausus, a exemplo daquelas prescritas no indigitado art. 9º.

(…) o que se busca é a satisfação do interesse particular, através de prestações positivas por parte do Estado, sem que isso leve ao sacrifício de toda a sociedade”. 

JUSTEN FILHO (2009), entende que o rol é exemplificativo, podendo a administrador vedar situações que possam colidir com os princípio da administração pública: “Nem se diga que as regras restritivas devem ser interpretadas restritivamente. Esse princípio de interpretação não é absoluto, mas é completado por outros princípios”

Esse autor acredita que a participação de licitante parente de gestor no processo licitatório, pode configurar favorecimento pessoal, invocando a supremacia do interesse público sobre o interesse particular, a moralidade pública e probidade administrativa, e a ofensa a esses princípios acarretará a invalidação do certame.

“É vedado ao administrador superpor um interesse particular (próprio ou de terceiro) ao interesse coletivo. Diante do conflito de interesses, o administrador deve sempre agir com lealdade para com o interesse coletivo. A moralidade e a probidade acarretam impossibilidade de vantagens pessoais serem extraídas pelo administrador. Por igual, estão proibidas vantagens ou prejuízos decorrentes de preferências pessoais dos titulares de funções públicas. Mesmo que não retirem, direta ou indiretamente, qualquer benefício, os administradores praticam atos inválidos quando interferem no destino da licitação para beneficiar ou prejudicar concorrente (…) Havendo conluio ou composição entre os licitantes, estarão frustrados os princípios da moralidade e da probidade. Deverá invalidar o certame, punindo-se os responsáveis.” (JUSTEN FILHO, 2009)

Já o Tribunal de Contas da União, no Acórdão nº 607/11/Plenário9 traz uma postura mais rigorosa, ao analisar uma Representação interposta pela Câmara Municipal de Marataízes/ES, concluiu que a contratação de empresa pertencente ao sobrinho do prefeito fere os princípios da moralidade e da isonomia, fundamentando que violar um princípio é mais grave do que violar a norma.

A participação de licitante que possua relação de parentesco com o gestor ou pessoas envolvidos no procedimento licitatório poderia incidir em ofensa aos princípios da moralidade e impessoalidade, ao passo que o administrador poderia passar informações relevantes e privilegiadas ao licitante parental, contribuindo para que esse pudesse vencer o processo, o que restaria comprovada o crime de fraude, conforme artigo 90 da lei de licitações “Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação”.

A prova para configuração do crime de fraude, é de difícil produção, uma vez que os envolvidos conhecem mecanismos para burlar o sistema, deveria ter uma presunção relativa de fraude, para impedir licitante parental em participar do procedimento, mas que fosse estipulado até que grau seria este impedimento, se for à esteira da súmula vinculante 13 do STF, até o 3º grau, se for ao Código Civil até o 4º grau, mas em ambos já haveria maior proteção à moralidade pública.

Outra forma de fraude seria a combinação ou ajuste de valores entre os licitantes, objetivando vencer o procedimento, que também é de difícil comprovação, mas se eles forem parentais, a presunção dessa pratica se torna relativa, o que deveria ser proibido se entendermos na esteira de MELO (2004) que a ofensa a um princípio é mais grave do que a ofensa à norma, pois haveria dúvidas substanciais de que a moralidade, isonomia e impessoalidade estariam sendo violadas.

Tal vedação poderia ser vista como uma forma de preservar a res publica10, invocando a supremacia do interesse público sobre o particular, visando garantir a moralidade da administração, isonomia e impessoalidade em relação aos administrados, não acarretando ofensa ao princípio fundamental dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (Constituição do Brasil de 1988), uma vez que seria uma restrição só para aquela licitação envolvendo licitante parental, nada impedindo que exerça suas atividades, podendo inclusive participar de outros procedimentos, desde que não haja parente.

Destarte, livre iniciativa deve ser entendida como a garantia de que todos possam participar de um procedimento isonômico, exercendo atividade econômica, dentro da regulação do Estado, constituindo a concorrência desleal e abuso de poder ofensa a tal princípio.

O licitante parental é uma forma de concorrência desleal, uma vez que poderá ter acesso a informações importantes, no caso de parente de gestor ou responsável pelo procedimento licitatório, ou até mesmo poderá combinar lances com licitantes parentais, que também configuraria concorrência desleal.

Nos termos do artigo art. 173, § 4º, da Constituição da República de 1988, “A lei reprimirá o abuso do poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.” A participação de licitante parental gera dominação de mercados, prejudicando uma concorrência igualitária.

Por fim, a lei 12.462/11, que disciplina o Regime Diferenciado de Contratações Públicas – RDC, para licitações e consequentes obras, serviços e atividades voltadas à Copa do Mundo Fifa 2014 e aos Jogos Olímpicos de 2016, de forma tímida, acrescentou a proibição de contratar com o Poder Público de pessoas jurídicas ou físicas que possuem relação de parentesco com gestores públicos, mas foi só nos casos em que a contratação for feita sem licitação, apesar de ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 465511, por apresentar inconstitucionalidade formal e vício material na visão do então Procurador Geral da República Roberto Gurgel, à época. Referida ação ainda não foi julgada.  

“Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com: (sem grifo no original)

I – detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação; e

II – autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública.”

6. ANÁLISE DA QUESTÃO DE PARENTESCO NOS PROCEDIMENTOS LICITATÓRIOS À LUZ DOS TRIBUNAIS

Os Tribunais Superiores têm inclinado a aceitar a posição de BULOS (2008), entendendo que o artigo 9º da Lei de Licitações, é taxativo ao apresentar o rol de impedimentos em participar do processo licitatório, e pelo princípio da legalidade a administração só pode fazer o que a lei determina, a não ser que haja comprovada fraude ao processo licitatório.

Não basta que a simples relação de parentesco seja óbice em participar do processo licitatório, uma vez que haveria ofensa ao fundamento constitucional dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa por impor ao licitante proibição de participar do processo por ser parente do gestor. (BULOS, 2008)

Nesse sentido o Resp 1245765 do STJ.

“ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CARTA-CONVITE. MODALIDADE DE LICITAÇÃO INADEQUADA. LICITANTE VENCEDORA. QUADRO SOCIETÁRIO. FILHA DO PREFEITO. VIOLAÇÃO AO ART. 11 DA LEI N. 8.429/92. CARACTERIZAÇÃO. PREJUÍZO AO ERÁRIO. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa ajuizada em face de ex-Prefeito e de sociedades empresárias (postos de gasolina) em razão da contratação

alegadamente ilegal dos referidos postos pela Municipalidade. A ação é fundada no art. 11 da Lei n. 8.429/92.(…)

7. Não há como afastar a conclusão da origem no sentido de que, isoladamente, o simples fato de a filha do Prefeito compor o quadro societário de uma das empresas vencedora da licitação não constitui ato de improbidade administrativa.

8. Ocorre que, na hipótese dos autos, este não é um dado isolado. Ao contrário, a perícia – conforme consignado no próprio acórdão recorrido – deixou consignado que a modalidade de licitação escolhida (carta-convite) era inadequada para promover a contratação pretendida, em razão do valor do objeto licitado.

9. Daí porque o que se tem, no caso concreto, não é a formulação, pelo Parquet estadual, de uma proposta de condenação por improbidade administrativa com fundamento único e exclusivo na relação de parentesco entre o contratante e o quadro societário da empresa contratada. (…)

11. Na verdade, na hipótese em exame – lembre-se: já se adotando a melhor versão dos fatos para os recorridos -, o que se observa são vários elementos que, soltos, de per se, não configurariam em tese improbidade administrativa, mas que, somados, foram um panorama configurador de desconsideração do princípio da legalidade e da moralidade administrativa, atraindo a incidência do art. 11 da Lei n. 8.429/92.

12. O fato de a filha do Prefeito compor uma sociedade contratada com base em licitação inadequada, por vícios na escolha de modalidade, são circunstâncias objetivas (declaradas no acórdão recorrido) que induzem à configuração do elemento subjetivo doloso, bastante para, junto com os outros elementos exigidos pelo art. 11 da LIA, atrair-lhe a incidência.(…)

14. Recurso especial provido.” (original sem grifo)

No julgado citado, o simples fato da filha do prefeito fazer parte da sociedade empresária vencedora do certame, não foi por si só óbice à participação do processo licitatório, mas a análise dos elementos do fato em concreto, somados, configurou ofensa aos princípios da legalidade e moralidade administrativa, com o fracionamento indevido do objeto licitado, favorecimentos pessoais e modalidade de licitação inadequada.

Na consulta n. 862.735, Rel. Cons. Sebastião Helvecio do TCE/MG, de abril de 2012, corroborou com o entendimento que não há impedimento legal à participação de parentes do gestor no processo licitatório, mas orientou que fique bem demonstrado que não houve ofensas aos princípios da moralidade, isonomia, impessoalidade e maior competitividade, para que não haja questionamento de conduta nociva à condução do certame.

“Contratação de parentes de prefeito mediante procedimento licitatório Trata-se de consulta indagando acerca da possibilidade de Município contratar, mediante procedimento licitatório, parentes do prefeito, em linha reta ou colateral e, por afinidade, até o terceiro grau. Em seu parecer, o relator, Cons. Sebastião Helvecio, informou, inicialmente, que o Tribunal Pleno consignou, nas respostas às Consultas n. 646.988, 448.548, 162.259 e 113.730, não existir óbice legal para a contratação, por meio de processo licitatório, de parentes de servidores ou de agentes políticos, desde que observados, estritamente, os princípios da Administração Pública e as regras dispostas na Lei 8.666/93. Aduziu que as ações dos gestores públicos devem buscar atender aos princípios norteadores da atividade administrativa e da proteção à isonomia. (…) Advertiu que, admitir-se, em tese, a inexistência, na Lei 8.666/93, de dispositivo que impeça a participação de parentes próximos de servidores ou agentes políticos em procedimentos licitatórios, não confere ao gestor público ampla liberdade nas contratações, devendo este observar atentamente os princípios norteadores da Administração Pública, sobretudo os da moralidade, isonomia, impessoalidade e competitividade, visando, com isso, uma atuação administrativa voltada à satisfação de interesses supraindividuais. Orientou que, na hipótese de as pessoas com o parentesco aventado acorrerem às licitações, o administrador deve demonstrar, no certame, ter promovido a maior competitividade possível, a partir da mais cuidadosa e detalhada demonstração de lisura. Por todo o exposto, concluiu que, embora seja possível, em tese, a contratação de parentes próximos de servidores ou agentes políticos, por meio da participação em procedimento licitatório, a hipótese não prescinde da observância dos princípios da moralidade, isonomia, impessoalidade e da maior competitividade possível, sendo recomendável que, nessa espécie de contratação, o gestor demonstre, nos autos do procedimento licitatório, de forma consistente, que foram respeitados os aludidos princípios, de modo a se afastarem possíveis questionamentos sobre a ocorrência de influências nocivas na condução dos certames. O parecer foi aprovado por unanimidade”. (original sem grifo)

Referido Conselheiro, do Tribunal de Contas Mineiro, posiciona-se fundamentado no princípio da legalidade, entendendo que não há proibição expressa na Lei de Licitação, vedando a participação do licitante parental, apesar de sua preocupação em ofensa aos princípios da referida lei.

Já o Tribunal de Contas da União – TCU tem se posicionado que a relação parental entre licitantes e gestores fere o artigo 9º, caput, incisos I e III, e § 3º, da Lei 8.666/93, ao realizar uma intepretação extensiva, conjugando com os princípios constitucionais, tal decisão foi acolhida no Acórdão n. 607/2011.

“(…) contratação da empresa Square Construtora Ltda., de propriedade de Alessandro Silva Bitencourt, sobrinho do então prefeito, Sr. Antônio Bitencourt, para a construção de rede coletora de esgoto sanitário no município de Marataízes/ES, configurando-se conflito de interesse, em afronta ao art. 9º, caput, incisos I e III, e § 3º, da Lei nº 8.666, de 1993, além dos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, com indícios de direcionamento do certame, conforme apurações encaminhadas pela Câmara Municipal, nos termos do Parecer Especial da CPI (fls. 153/156).(…)

Assevero que a irregularidade verificada (…) afronta os princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade que devem orientar a atuação da Administração Pública e, mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame.”

Embora os Ministros do TCU tenham alargado o rol do artigo 9º, ante a omissão legislativa e em consonância com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, para incluir a relação de parentesco, no caso analisado teve outras situações que somadas apontavam para uma licitação fraudulenta, como afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, ausência de justificativa para a inobservância do número mínimo de três propostas aptas à seleção na modalidade convite, e ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, conforme dispõe o art. 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993.

A posição do TCU, firma-se na doutrina de JUSTEN FILHO (2009), que entende que o artigo 9º é exemplificativo.

“Não podem participar da licitação, ainda que tal não seja explicitamente indicado no ato convocatório, aqueles que, por sua situação subjetiva, estejam em condições de frustrar o cunho competitivo do certame. Estão abrangidas as hipóteses do art. 9º, da Lei 8.666/93, mas não apenas elas. Todo aquele que, por alguma via, tiver acesso a informações privilegiadas não poderá participar do certame, ainda quando não se vincule formalmente à Administração.

Aplica-se o princípio da moralidade, sem viabilidade de determinações precisas, rigorosas e exaustivas. Até é possível o ato convocatório conter cláusula genérica, mas a ausência de explícita previsão não será obstáculo à incidência de vedações derivadas dos princípios jurídicos fundamentais”. (original sem grifo)

Para JUSTEN FILHO, se a restrição for necessária para atender ao interesse coletivo nenhuma irregularidade existirá em sua previsão, sendo assim, se a vedação à participação de licitante parente do gestor, irá atender ao interesse da moralidade pública, isonomia entre os licitantes e impessoalidade na escolha do vencedor do certame, será perfeitamente admissível.

A preocupação desse autor,  funda-se no fato de que a potencialidade do dano advinda dessa relação pessoal entre os envolvidos na licitação, seria suficiente para o afastamento preventivo do licitante parental, a fim de garantir a competitividade e evitar benefícios indevidos.

Entendimento ousado, mas que amparado na própria Lei 8.666/93.

“Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1o É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes”. (sem grifo no original)

7 – LEGISLAÇÃO SOBRE A RELAÇÃO DE PARENTESCO NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO

Ante as divergências sobre a matéria nos Tribunais, e o clamor público para uma maior observância da moralidade pública, coibindo os desvios de dinheiro e gestão fraudulenta, há alguns projetos sobre a relação de parentesco na lei de licitação.

O Projeto de Lei do Deputado Augusto Carvalho de n. 32/07, que institui o novo código de licitações e contratos, e define a conduta ética dos agentes públicos, trata a relação de parentesco do licitante com o gestor como suspeição, foi menos audacioso sobre a temática, em seu § 3º, artigo 21, “Pode ser arguida a suspeição de autoridade ou servidor que tenha amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou com os respectivos cônjuges, companheiros, parentes e afins até o terceiro grau”.

O Deputado trata a questão de parentesco entre a autoridade ou servidor, com o licitante, como uma questão de suspeição13.

Já o Projeto de Lei 3656/12 de autoria do Dep. Maurício Trindade (PR-BA) que acrescenta o inciso III ao parágrafo 1º do artigo 3º da Lei 8.666/93, a vedação aos agentes públicos em contratar com parente de gestor: “Contratar ou permitir a subcontratação de pessoa jurídica de qualquer natureza controlada direta ou indiretamente por quem mantenha parentesco até o segundo grau civil com agentes políticos ou ocupantes de cargos ou funções de direção, chefia ou assessoramento integrantes dos quadros do órgão ou entidade signatário do contrato”.

O autor desse projeto argumenta que apesar do posicionamento do TCU12 contrário à participação de parentes de gestores, há controvérsia na doutrina e os procedimentos têm sido alvos de ações judiciais, e com a positivação desse inciso, porá fim às divergências.

No anseio de coibir a má utilização de recursos públicos com distribuição de favores a parentes, ferindo os princípios da igualdade entre os licitantes e a moralidade pública, esse projeto contempla a relação de parentesco até o segundo grau, e proibi a contratação e subcontratação, mesmo que a pessoa jurídica seja controlada indiretamente por parente de gestor público.

Omisso o projeto em relação à proibição da participação de licitantes com relação de parentesco com servidores que participam dos procedimentos de licitação e contrato.

O Senador João Capiberibe sob outro enfoque, no PL 98/2013, propõe acrescentar o artigo 33, alínea “a”, à Lei 8.666/93, vedando a participação em uma mesma licitação de empresas, cujos sócios sejam os mesmos, ou cônjuges, ou parentes “É vedado habilitar em uma mesma licitação licitantes controlados, direta ou indiretamente, por sócios, seus cônjuges ou parentes, consanguíneos ou afins, na linha reta ou colateral, até o terceiros grau, ou nas quais haja participação significativa dessas mesmas pessoas”. 

O PL 98/2013 busca evitar uma possível combinação de lances, e consequente fraude à Lei, tendo em vista a dificuldade em se provar na prática referido crime, o Senador cria uma presunção de fraude, que repercute somente na esfera administrativa.

Até o fechamento desse trabalho nenhum desses projetos foi aprovado, estando em regular tramitação na respectiva casa, talvez por falta de maior interesse sobre a matéria.

Em consequência a ausência de legislação geral sobre a relação de parentesco, o Município de Brumadinho-MG, através da Câmara Municipal, exercendo o Poder Legislativo nessa cidade, trouxe previsão legal na Lei Orgânica, para proibir a participação no processo licitatório de parentes de gestor público.

“Art. 36 – O Prefeito, o Vice-Prefeito, os Vereadores, os ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, as pessoas ligadas a qualquer deles por matrimônio ou parentesco, afim ou consangüíneo, até o 2º grau, ou por adoção e os servidores e empregados públicos municipais, não poderão contratar com o município, subsistindo a proibição até seis meses após findas as respectivas funções.”

A Lei Orgânica do referido Município trouxe uma vedação bem ampla, pois além de vedar os parentes afim ou consanguíneo do prefeito e ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, também vedou os dos vereadores.

O legislador de Brumadinho foi omisso em não prever situações em que na cidade exista somente uma pessoa que preencha os requisitos do edital de licitação, e essa pessoa tiver relação de parentesco, afinidade ou for cônjuge das pessoas previstas no artigo 36 da Lei Orgânica, ou até mesmo quando houver muitas pessoas habilitadas e que todas estiverem alcançadas pela referida vedação.

Nesse caso a Administração Pública não conseguiria suprir sua necessidade para execução de obras ou serviços, deveria ter apresentado soluções para todos os casos possíveis, ou até mesmo excepcioná-los da regra.

A Lei Orgânica de Brumadinho chegou ao STF, para análise de sua constitucionalidade por estar legislando sobre licitação, sendo apreciado no RE 423.560, tendo como Rel. Min. Joaquim Barbosa, que entendeu que por ausência de regra geral acerca do referido impedimento, pode o Ente legislar, amparado no art. 30, II, da Constituição Federal, até que haja norma geral disciplinando a matéria.

“Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.”

O Município de Brumadinho, de forma louvável e inovadora, enfrentou a matéria, visando dar moralidade aos atos dos gestores públicos no trato da res publica14, desta feita, a vedação de contratação de parentes dos gestores, observará o princípio da legalidade, no âmbito desse Ente que a criou.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Para BULOS (2008) a vedação à relação de parentesco no processo licitatório atenta contra vários princípios constitucionais.

“Apenas se pode falar em fraude à moralidade, à impessoalidade e quejandos, submetendo-se, previamente, a matéria à lente da Constituição, amiúde, dos princípios constitucionais da razoabilidade (CF, art. 5º, LIV), da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III), da liberdade de trabalho (CF, art. 5º, XIII), da livre iniciativa (CF, art. 1º, IV), da função social da empresa (CF, art. 5º, XXIII) e da economicidade (CF, art. 70, caput)”. (BULOS, 2008)

O autor sustenta que não basta a mera suposição de que a relação de parentesco induz ofensa à moralidade administrativa, deve haver prova contundente que faça chegar a essa conclusão.

Posição respeitada e bem fundamentada de BULOS, ocorre que, as denuncias de corrupção e desvio de dinheiro público, tem sido matérias corriqueiras nos noticiários, e a sensação de impunidade é grande, pois as pessoas envolvidas geralmente são de influência na sociedade, se a cultura de nosso País fosse mais voltada à moralidade, os argumentos do autor seriam muito bem aplicados.

Os mesmos princípios invocados pelo autor podem ser interpretados de maneira que combatam a relação de parentesco no processo licitatório, uma vez que presunção de fraude entre licitante e gestores é relativa, devendo os envolvidos no procedimento provar o contrário, em nome da supremacia do interesse público sobre o particular.

A própria Constituição preocupada com a moralidade pública, trouxe expressamente esse princípio no artigo 37, da Constituição Federal de 1988, apontando no parágrafo quarto que a ofensa a esse princípio incorreria em improbidade administrativa, o que não foi tolerado pelo Constituinte.

Em seu artigo terceiro, a Constituição de 1988, traz como objetivo do Brasil construir uma sociedade justa, garantindo o desenvolvimento nacional, reduzindo as desigualdades sociais, promovendo o bem de todos, sem preconceito de qualquer forma.

Dessa feita, pode se extrair que em um processo licitatório em que o licitante é parente do gestor ou de funcionários que participem do procedimento, é incompatível com a definição de uma sociedade justa, pois haveria mácula no julgamento, e a vitória seria desonesta, o desenvolvimento nacional seria prejudicado, pois somente aqueles que tivessem relação de parentesco teria o desenvolvimento garantido, promovendo mais desigualdades, atentando contra a própria liberdade de trabalho.

A Constituinte trouxe também mecanismos para que essa corrupção fosse combatida, como a ação popular prevista no artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição de 1988, em que qualquer cidadão poderá propô-la a fim de anular ato lesivo ao patrimônio público e à moralidade administrativa. Em consonância o artigo 73, § 2º, também da Carta Constitucional, diz ainda que, qualquer cidadão pode denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o TCU15.

Havendo conflito ou divergência nas interpretações dos princípios, eles devem ser lidos à luz do titular do Poder que é o povo “Todo o poder emana do povo”16, e não para beneficiar indivíduos em detrimento da coletividade.

Por fim, duas vertentes se apresentam no mundo jurídico sobre a vedação a relação de parentesco no processo licitatório, uma que é contrária, invocando que não há lei que proíba, pois o artigo 9º, da Lei de Licitação, que versa sobre os impedimentos, não contempla tal situação, e deve ser lida de forma taxativa, e o administrador deve estar adstrito ao que a lei determina ou autoriza, pelo princípio da legalidade.

A corrente mais audaciosa, encampada por JUSTEN FILHO e pelo Tribunal de Contas da União, entendem  que o referido artigo é exemplificativo, e deve se lido à luz dos demais princípios, como o da moralidade pública, isonomia e impessoalidade, podendo assim impedir a participação de parente de gestor público se entender que esses princípios estão sendo violados. Ressaltando que é de bom alvitre que haja motivação nos atos do administrador, como garantia de legalidade, tanto em relação ao administrado quanto à Própria Administração, conforme assevera DI PIETRO (2012). Sendo assim, ao vedar a participação de parente de gestor no processo licitatório, que o faça fundamentado nos princípios acima expostos.