Vitimologia – lineamentos à luz do artigo 59, caput do código penal brasileiro

1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES.

Trataremos, pois, no presente trabalho, de discorrer sobre o Instituto da Vitimologia, uma ciência que tem como objetivo principal o estudo da vítima de uma forma global. Ademais, nesse estudo aprofundado do comportamento da vítima é possível analisar sua personalidade, seu comportamento na gênese do crime, seu consentimento para a consumação de delito, suas relações com o delinqüente(vitimizador) e também a possível reparação de danos sofridos.

Somos sabedores que o Direito Penal desde a escola clássica sempre concentrou seus estudos no trinômio delinquente-pena-crime, mas após o Holocausto a preocupação com a vítima então começaria a mudar. Deste modo, o direito penal evoluiu muito nos últimos anos, e os estudos sobre o delito,  o autor do delito e principalmente da vítima foi tendo importância crescente em todo o mundo.

Estudos realizados demostram que a Vitimologia é uma ciência multidisciplinar e que nasceu a principio incorporada a Criminologia. Mas esse estudo não se limita  somente  ao  campo  do  Direito  Penal, passando também por vários outros ramos das ciências sociais como a Sociologia Criminal e a Psicologia Criminal.

Sobre a evolução dos estudos vitimológicos explana Oswaldo Henrique Duek Marques(A perspectiva da Vitimologia, 2001, p. 380) “A grande redescoberta da vítima, veio com o sofrimento, perseguição e discriminação das vítimas de o Holocausto, e, foi com os crimes perpetrados pelo nazismo, que começou a surgir na metade do século passado com mais seriedade os estudos ligados à vítima. Deste modo,  então  somente  após  a  Segunda Guerra  Mundial os criminólogos do mundo todo passaram a se interessar mais sobre os estudos ligados às vítimas. Diante de tanto sofrimento, o mundo começou a se preocupar de como viveriam essas vítimas e o que estava sendo feito por elas”.

Desde então, muitos estudos sobre a vítima e o delito, foram sendo realizados em todo  o  mundo. Henry Ellemberg, em 1954, deu uma considerável contribuição através de um artigo denominado “Relaciones pscicológicas entre el criminal y su víctima’’. Outro artigo importante foi escrito por Paul Cornil em (1958/59) com o nome de “Contribuição da Vitimologia para as ciências criminológicas’’. (Paul Cornil. Contribution de la Victimologie aux sciences criminologiques, em ´´Revue de Droit   Pénal et de Criminologie´´, Brusela, 1958/9, p.587,  apud  Elias Neumam. Victimologia, El rol de la víctima em los delitos convencionales y no convencionales, 1984, p.32).

Na América Latina, o venezuelano José Rafael Mendoza, tratou o tema em um trabalho chamado “La importancia de la víctima em relacion con  los delitos por imprudencia o culposos del automovilismo”, em 1953,  e, sobre tudo Luis Jiménez de Asúa, que no Instituto de Direito Penal e Criminologia da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, realizou em 1958 em um seminário de doutorado que dirigia, um grande trabalho de investigação junto a vários discípulos(Elias Neumam. Victimologia, El rol de la víctima em los delitos convencionales y no convencionales, 1984, p.32-33).

Assim, Jiménez de Asúa foi o primeiro jurista a falar sobre o assunto na América Latina. Desta maneira, foi se desenvolvendo no mundo um grande estudo e preocupação sobre o tema, em países europeus, em Israel e sobre tudo nos Estados Unidos e Japão.

No nosso entendimento, o resultado mais importante com os estudos vitimológicos é que foi sendo constatado que nem sempre o autor do crime e a vítima estavam de lados opostos.

Nesse sentido salienta o vitimólogo argentino Elías Neuman(Victimología – El rol de la víctima em los delitos convencionales y no convencionales, 1984, p. 22): “Vale dizer que a vítima pode constituir-se em fator desencadeante  na etiologia do crime e assumir em certos casos e circunstâncias uma postura que integre o delito. É preciso visualizar deixando de lado o preconceito de sua inocência. O sujeito passivo: morto  humilhado, física ou moralmente, não é sempre  sinônimo de inocência, completa ”.

Muito se tem discutido por criminólogos do mundo todo que estudam a Vitimologia se ela já pode ser considerada uma ciência autônoma. Alguns penalistas a consideram uma ciência auxiliar da criminologia, alguns somente um ramo da criminologia. A questão norteadora é podermos saber se Vitimologia pode ser considerada uma ciência autônoma ou não.

Existem atualmente três grandes grupos internacionais bem definidos acerca da discussão sobre a natureza científica da Vitimologia.(Tipologias, Centro de Difusion da la Victimologia, 2002).

a) Os tratadistas, que consideram a Vitimologia uma ciência autônoma.

b) Uma corrente que é formada por aqueles que consideram que a Vitimologia é uma parte da Criminologia.

c) Aqueles que negam a autonomia e a existência da Vitimologia.

d) Consideram a Vitimologia como uma ciência autônoma, com objeto, método e fim próprios.

e) Negam não só a autonomia, mas a existência da Vitimologia.

Concordamos com Orlando Soares quando nos diz(Curso de Criminologia, 2003, p. 320): “A Discussão do tema evoluiu de tal forma que a matéria ultrapassou os limites da apreciação no âmbito da Criminologia, como entendíamos anteriormente, passando assim a se incorporar a categoria de disciplina autônoma, fazendo parte da Enciclopédia das Ciências Penais”.

2. TIPOLOGIA DAS VÍTIMAS

Classificações de Benjamín Mendelsohn(Tiplogias, Centro de Difusion de la Victímologia, 2002). 

O vitimólogo israelita fundamenta sua classificação na correlação da culpabilidade entre a vítima e o infrator. É o único que chega a relacionar a pena com a atitude vitimal. Sustenta que há uma relação inversa entre a culpabilidade do agressor e a do ofendido, a maior culpabilidade de uma é menor que a culpabilidade do outro.

1 – Vítima completamente inocente ou vítima ideal: é a vítima inconsciente que se colocaria em 0% absoluto da escala de Mendelsohn. É a que nada fez  ou nada provocou para desencadear a situação criminal, pela qual se vê danificada. Ex. incêndio

2 – Vítima de culpabilidade menor ou vítima por ignorância : neste caso se dá um certo impulso involuntário ao delito. O sujeito por certo grau de culpa ou por meio de uma ato pouco reflexivo causa sua própria vitimização. Ex. Mulher que  provoca um aborto por meios  impróprios  pagando com sua vida, sua ignorância.

3 – Vítima tão culpável como o infrator ou vítima voluntária: aquelas que cometem  suicídio jogando com a sorte. Ex. roleta russa, suicídio por adesão vítima que sofre de enfermidade incurável e que pede que a matem, não podendo mais suportar a dor (eutanásia) a companheira(o) que  pactua um suicídio; os amantes desesperados; o esposo que mata a mulher doente e se suicida.

4 –    Vítima mais culpável que o infrator.

Vítima provocadora: aquela que por sua própria conduta incita o infrator a cometer a infração. Tal incitação cria e favorece a  explosão prévia à descarga que significa o crime.

Vítima por imprudência: é a que determina o acidente por falta de cuidados. Ex. quem deixa o automóvel mal fechado ou com as chaves no contato.

5 – Vítima mais culpável ou unicamente culpável.

Vítima infratora: cometendo uma infração o agressor cai vítima exclusivamente culpável ou ideal, se trata do caso de legitima defesa, em que o acusado deve ser absolvido.

Vítima simuladora: o acusador que premedita e irresponsavelmente  joga a culpa ao acusado, recorrendo a qualquer manobra com a intenção de fazer justiça num erro.   

Meldelsohn conclui que as vítimas podem ser  classificadas em 3 grandes grupos para efeitos de aplicação da pena ao infrator:

1 – Primeiro grupo: vítima inocente: não há provocação nem outra forma de participação no delito, mas sim puramente vitimal.

2 – Segundo grupo: estas vítimas colaboraram na ação nociva e existe uma culpabilidade reciproca, pela qual a pena deve ser menor para o agente do delito(vítima provocadora)

3  –  Terceiro grupo: nestes casos são as vítimas as que cometem por si a ação nociva e o não culpado deve ser excluído de toda pena.

3. VITIMOLOGIA, A CIÊNCIA PENAL E O ITER VICTIMAE – PROCESSO DE VITIMIZAÇÃO.

 Como aponta Edmundo de Oliveira, “Iter Victimae é o caminho, interno e externo, que segue um indivíduo para se converter em vítima, o conjunto de etapas que se operam cronologicamente no desenvolvimento de vitimização(Vitimologia e direito penal, p.103-4)”.

Fases do Iter Victimae, segundo a esquematização elaborada pelo próprio Edmundo de Oliveira em sua obra Vitimologia e o Direito Penal – O crime precipitado  pela vítima, 2001, p. 101,  in verbis:

Intuição (intuito)A primeira fase do Iter Victimae é a intuição, quando se planta na mente da vítima a idéia de ser prejudicado, hostilizada ou imolada por um ofensor.

Atos preparatórios (conatus remotus) – Depois de projetar mentalmente a expectativa de ser vítima, passa o indivíduo à fase dos atos preparatórios (conatus remotus), momento em que desvela a preocupação de tornar as medidas preliminares para defender-se ou ajustar o seu comportamento, de modo consensual ou com resignação, às deliberações de dano ou perigo articulados pelo ofensor.

Início da execução(conatus proximus) – Posteriormente, vem a fase do início da execução (conatus proximus), oportunidade em que a vítima começa a operacionalização de sua defesa,  aproveitando a chance que dispõe para exercitá-la, ou direcionar seu comportamento para cooperar, apoiar ou facilitar a ação ou omissão aspirada pelo ofensor.

Execução(executio) – Em seguida, ocorre a autêntica execução distinguido-se pela definitiva resistência da vítima para então evitar, a todo custo, que seja atingida pelo resultado pretendido por seu agressor, ou então se deixar por ele vitimizar.

Consumação(consummatio) ou tentativa (crime falho ou conatus proximus) – Finalmente, após a execução, aparece a consumação mediante o advento do efeito perseguido pelo autor, com ou sem a adesão da vítima. Contatando-se a repulsa da vítima durante a execução, aí pode se dar a tentativa de crime, quando a prática do fato demonstrar que o autor não alcançou seu propósito (finis operantis) em virtude de algum impedimento alheio à sua vontade.(Edmundo de Oliveira. Vitimologia e dreito penal.  2001, p. 105)

4. PERIGOSIDADE VITIMAL.

No importante estudo sobre o comportamento da vítima, é relevante discorrermos brevemente sobre a perigosidade vitimal, que é a etapa inicial da vitimização.  Perigosidade vitimal é um estado psíquico e comportamental em que a vítima se coloca estimulando a sua vitimização, ex., a mulher que usa roupas provocantes, estimulando a libido do estuprador no crime de estupro (Lúcio Ronaldo Pereira Ribeiro. Vitimologia, 2000, p. 36.)

A compreensão do conceito de  “Perigosidade Vitimal’’é de suma importância para o entendimento dos próximos textos, pois estaremos discorrendo dentre outras, da vítima provocadora e de casos de vitimização com o consentimento da vítima.

5. O ARTIGO 59, CAPUT DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO.

No nosso ordenamento jurídico temos alguns dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que falam sobre a vítima, como o Art. 59, 61, II, c, in fine; 65, III, c, do Código Penal e art. 245 da Constituição Federal de 1988. Mas, o nosso estudo se concentra  na principal   mudança  e preocupação concernente à vítima no Brasil, que ocorreu no ano de 1984 com a reforma do Código Penal, o artigo 59, caput.

Tal mudança ocorreu com o advento da Lei 7.209, DE 11 DE JULHO DE 1984, da Nova Parte Geral do Código Penal, assim passando a vigorar no Capítulo III – DA APLICAÇÃO DA PENA, o artigo 59, caput com a seguinte redação:

Art. 59.“O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.

A Exposição de Motivos da Nova Parte Geral do Código Penal, justifica assim, a preocupação com a vítima:  ‘’Fez-se referência expressa ao comportamento da vítima, erigido, muitas vezes, em fator criminógeno, por constituir-se em provocação ou estímulo à conduta criminosa, como, em outras modalidades, o pouco recato da vítima nos crimes contra os costumes’’

6. O ART. 59, CAPUT DO CP E A APLICAÇÃO DA PENA.

Diante do que discoree o artigo 59, caput, então passou a ser dever do magistrado na dosimetria da pena, analisar o comportamento da vítima(antes e depois do delito)como  circunstância judicial na individualização da pena imposta ao acusado.

As circunstâncias judicias são muito importantes, pois é através delas que o juiz fixa a (pena base), obedecido o disposto no art. 59; considera-se em seguida as circunstâncias atenuantes e agravantes(pena provisória); incorpora-se ao cálculo, e finalmente as causas de diminuição e aumento( pena definitiva).

Nesse sentido, Celso Delmanto, explana: “O comportamento do ofendido deve ser apreciado de modo amplo no contexto da censurabilidade do autor do crime, não só diminuindo, mas também a aumentando, eventualmente. Não deve ser igual a censura que recai sobre quem rouba as fulgurantes jóias que uma senhora ostenta e a responsabilidade de quem subtrai donativos, por exemplo, do Exército da Salvação’’(Código Penal Comentado, 2000, p. 104).

7. O CONSENTIMENTO DA VÍTIMA(OFENDIDO).

Um fato importantíssimo que deve ser investigado, é no tocante ao consentimento do ofendido(vítima). Dependendo do comportamento do ofendido, a conduta do sujeito ativo pode resultar em atípica e antijudírica. Uma situação importante de consentimento da vítima, e que deve ser analisada pelo magistrado é v.g., nos delitos sexuais, não é raro a contribuição, consciente ou inconsciente da vítima nesses tipos de delitos (atentado violento ao pudor e estupro).

José Eulálio Figueiredo de Almeida, comenta: “O consentimento ou aquiescência da ofendida, insista-se, obtém nota de relevo nos crimes sexuais, desde que não tenha sido viciado, porque permite ao Juiz, diante da confirmação de tal circunstância, declarar a atipicidade da conduta do acusado ou a sua antijuridicidade. (…) Se, por outro lado, esse consentimento é evidente exclui-se não apenas a ilicitude, mas a tipicidade da conduta, isto é, não há delito a punir – nullum crimen sine culpa” (José Eulálio Figueiredo de Almeida. Sedução – Instituto lendário do código penal, 2002)

8. E  A “VÍTIMA’’, DEVE SER PUNIDA?

Como já apontado anteriormente, seja através das tipologias, seja através dos casos estudados com consentimento da vítima, pudemos constatar que existem vítimas provocadoras, que atraem para si uma determinada situação ou desencadeiam algum processo para que se torne vítima de algo ou alguém, o chamado processo de vitimização.

Oportuno que sejam transcritas algumas ementas, para assim, demonstrar como a jurisprudência vem se pronunciando a respeito de um tem tão relevante.

EMENTA – Nº 17876 – ESTUPRO – Não caracterização – Nos crimes sexuais, a palavra da vítima, para gozar da presunção de veracidade necessita ser verossímil, coerente e escudada no bom comportamento anterior – No caso o comportamento da vítima deixa muita a desejar – Absolvição decretada. (Relator: Celso Limongi – Apelação Criminal  100.223-3 – Candido Mota – 23.01.91)

EMENTA – Nº 28859 – ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR – Não caracterização – Ausência de violência física – Atos praticados com consentimento da vítima – Versões apresentadas por esta, que se mostram em contradições – Réu de porte físico menor que o da ofendida, e que não se apresentava armado – Comportamentos dos quais não se extrai violência reação – Absolvição decretada – Recurso provido. Para que se configure o delito do artigo 224 do CP a oposição ao ato libidinoso deve ser sincera e positiva, manifestando-se por inequívoca resistência, não  bastando  recusa  meramente  verbal ou  oposição passiva e inerte, apenas simbólica. (Ap. Criminal n. 182.101-3 – São Paulo – 2º Câmara Criminal Férias Julho/95 – Relator: Prado de Toledo – 12.07.95 – V.U.).

EMENTA – Nº 71022 – ESTUPRO – Presunção de violência – Vítima de mau comportamento menos de 14 anos – Relações sexuais  mantidas anteriormente com outros homens – Circunstâncias que elide presunção, de caráter relativo – Absolvição  – Inteligência  dos arts. 213 e 224, “a”, do CP ( Ement.) RT 557/322.

No tocante aos crimes sexuais, a participação ou consentimento da vítima, é algo muito mais sério do que imaginamos, pois  mostramos anteriormente com algumas ementas que  há casos de absolvição em processos que envolvam conjunção carnal, sedução, atentado violento ao pudor, estupro, etc.

9. CONSIDERAÇÕES CONCLUSIVAS E PROPOSIÇÕES.

Diante dos estudos aqui apresentados, podemos concluir que:

1.É incontestável a importância hoje da Vitimologia para o Direito Penal

2. Vitimologia é uma ciência autônoma e que pode trabalhar também como uma ciência auxiliar a Moderna Criminologia, a Sociologia Criminal e a Psicologia Criminal.

3. Está claro que ainda há muito a se explorar desta ciência tão fascinante.

4. Vimos que após analisado o comportamento da vítima no julgamento e aplicação da pena, esta análise vitimológica poderá até mudar o conteúdo da sentença prolatada, o que é comum nos crimes sexuais que envolvam o consentimento do ofendido(vítima), a facilitação, instigação e a sua provocação.

PROPOSIÇÃO: Diante desta incontestável realidade encontrada nos nossos tribunais da vítima coadjuvante na gênese do crime, vislumbramos que os operadores do Direito atentem para esse conflito estabelecido a partir da dupla penal vítima provocadora-acusado, e que a Vitimologia contribua para o cuidadoso trabalho de investigação dos fatos apurados pelo magistrado, para assim não incorrer em um erro judicial, que talvez possa ser incorrigível.

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Informações Sobre o Autor

Sandro D´Amato Nogueira

Advogado – Professor e Palestrante. Mestrando em Auditoria e Gestão Ambiental pela Universidade de León/Espanha – Especialista em Direito Ambiental pela PUC/SP – Cursou especialização em Engenharia de Controle da Poluição Ambiental pela USP – Colaborador e articulista de diversos sites e revistas jurídicas. Autor de diversas obras, entre elas ‘’Direito Ambiental – Ed. Saraiva’’, ‘’Meio Ambiente do Trabalho – Ed. LTR’’, ‘’Resumo de Direito Ambiental’’ – EditoraBH’’

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