Culturas constitucionais e a Teoria Intercultural da Constituição

Resumo: o presente ensaio expõe o debate contemporâneo acerca das constituições inseridas em contextos culturais que propiciam em níveis variados a potencialidade de seus efeitos a partir da evolução constitucional de cada um dos países que desenvolvem culturalmente suas próprias experiências constitucionais. Para tal, propõe uma teoria intercultural da constituição como um contributo pessoal aos esforços de compreensão do fenômeno constitucional contemporâneo.

Abstract: This essay show the actual debate about constitutions in a cultural context that favours in different levels their potential effects from constitutional evolution of each country that develop, in a cultural perspective, its own constitutional experiences. With this aim, the work proposes an intercultural theory of the constitution, an own contribution to the efforts of comprehension of the contemporary constitutional phenomenon.

Sumário: 1. Nota prévia: uma introdução contextualizada. 2. Constitucionalismo intercultural: uma constituição culturalmente includente? 3. Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas constitucionais. 3.1. Culturas constitucionais clássicas em uma perspectiva ideológica: liberal e social. 3.2. Culturas constitucionais clássicas em uma perspectiva sistêmica: romano-germânica (romanista) e anglo-americana (common law). 3.3. Culturas constitucionais em formação: niilista e supraestatal. 3.4. Insuficiência do culturalismo constitucional unilateral e necessidade de abertura ao interculturalismo constitucional. 3.5. O fundamento teórico da pluralidade constitucional: a teoria intercultural da constituição. 3.5.1. Os pressupostos filosófico-jurídicos: o racionalismo crítico de Karl Popper e o possibilismo constitucional de Peter Häberle. 3.5.2. Os princípios fundamentais de uma teoria intercultural da constituição.

“La cultura política de una sociedad democrática lleva siempre la impronta de una diversidad de doctrinas religiosas, filosóficas y morales encontradas e irreconciliables. Algunas de ellas son perfectamente razonables y el liberalismo político concibe esa diversidad de doctrinas razonables como el resultado inevitable a largo plazo de las facultades de la razón humana desarolladas en el marco de instituciones duraderas libres” (Rawls: 2004, p. 33).

“Os jovens que têm cultura clássica estão menos sujeitos a se deixarem escravizar por seitas limitadoras, por religiões aprisionadoras. Eles têm uma liberdade espiritual trazida pela consciência de que a cultura tem sua história, seu desenvolvimento, sua diversidade. Há outros parâmetros com que o presente pode ser confrontado, examinado, perscrutado, investigado” (Liudvik: 2005, p. 6)

1. Nota prévia: uma introdução contextualizada

Desde que publiquei em 2006 o meu “Teoria Intercultural da Constituição” (Galindo: 2006), tenho tido excelentes oportunidades de debater em seminários, congressos e cursos de pós-graduação Brasil afora as  minhas ideias sobre uma teoria com a proposta científica de compreensão da constituição a partir de uma percepção intercultural. Não que essa ideia seja completamente nova, como demonstrarei adiante, mas o debate e a troca de experiências e percepções enriquecem sobremaneira as tentativas de compreensão de fenômeno tão complexo como é o constitucionalismo contemporâneo.

Diante disso, novas obras têm surgido sobre o tema, destacando-se especialmente o excelente estudo de Marcelo Neves intitulado “Transconstitucionalismo” (Neves: 2009), talvez o mais profundo estudo publicado em língua portuguesa sobre o atual estado da arte da teoria da constituição e suas perspectivas de transformação.

Os meus escritos, por óbvio, são bem mais modestos, mas continuo com a pretensão de fornecer ao debate uma visão pessoal da temática, com bases filosóficas e jurídicas um tanto diversas das de Marcelo Neves, assim como de outros grandes autores que já trataram do tema.

Para tal, lanço mão neste ensaio de boa parte do que publiquei em 2006 (Galindo: 2006, p. 112ss.), atualizando alguns pontos e reescrevendo outros a partir das contribuições de colegas e alunos, aos quais já de antemão agradeço (sem nominá-los para evitar o cometimento de injustiças).

2. Constitucionalismo intercultural: uma constituição culturalmente includente?

Para início dos debates, é necessário demonstrar a razão da preferência pela expressão “interculturalismo constitucional” ao invés de “constitucionalismo intercultural” para caracterizar a opção teórica realizada. Principiemos por elucidar o significado da última expressão.

Nas ciências culturais que trabalham a questão dos direitos humanos surge nos anos 80 do século XX, inicialmente nos EUA e pouco tempo depois na Europa, o debate sobre o multiculturalismo. Apesar das diferenças das condições de discussão do multiculturalismo na Europa, nos EUA e em países tido como periféricos ou de terceiro mundo, há um ponto em que todas essas perspectivas convergem: o reconhecimento da existência de uma multiplicidade de culturas no mundo e mesmo no interior de cada Estado nacional e da influência recíproca que tais culturas estabelecem entre si. É o que Stam define como multiculturalismo enquanto descrição, que seria diverso do multiculturalismo enquanto projeto político de celebração dessas diferenças (Santos & Nunes: 2003, p. 28-29; Ribeiro: 2002, p. 280; Basterra: 2003, p. 348).[1]

O reconhecimento da multiplicidade suscita a discussão acerca da dimensão dos direitos das pessoas que fazem parte dessas culturas, sobre em que medida estas pessoas podem ser consideradas cidadãs de um Estado ou de uma comunidade política, possuindo os direitos e deveres dos demais cidadãos. Se estas pessoas ascendem ao status de cidadão, como considerar a diferença cultural como aspecto que possa excluir direitos e obrigações em razão deste grupo de cidadãos pertencer a uma cultura diversa da cultura predominante naquele Estado ou naquela comunidade política? Tais indagações suscitam o desenvolvimento da ideia de uma cidadania inclusiva, o que acarreta em uma função integradora da constituição que vai além daquela esboçada por Smend em sua teoria integracionista. É a função que Canotilho, fundamentado em Habermas, denomina de “inclusividade multicultural” (Canotilho: 2002, p. 1434-1436; cf. tb. Santos: 2002a, p. 474-475).

Segundo o Professor de Coimbra, a sociedade multicultural formada por vários grupos (índios, hispânicos, caboverdianos, africanos, turcos, indianos) resulta em um pluralismo jurídico com a produção de normas por parte destes grupos que atuam em um mesmo espaço social, interagindo com as normas das macroculturas dominantes. Esta interação, no entanto, não se dá sem ranhuras. A tendência de reduzir as microculturas a uma assimilação à macrocultura dominante pode dar ensejo a uma aniquilação do multiculturalismo e a uma incorporação autoritária das minorias culturais, acarretando a sua supressão enquanto comunidades culturais autônomas. Daí a função de inclusividade multicultural da constituição implique na estruturação de um sistema constitucional pluralístico (Canotilho: 2002, p. 1434-1435).

A constituição aberta ao pluralismo cultural tem propiciado no ambiente europeu uma progressiva inclusão de populações culturalmente diferentes das maiorias culturais no status de cidadão, corroendo parcialmente a noção de Estado nacional e abrindo para este último uma nova frente secular de legitimação não mais fundamentada no etnonacionalismo e uma integração social abstrata mediada pelo direito (Habermas: 2002, p. 107-111). Na Europa, notadamente no território da União Europeia, a diluição das fronteiras ideológicas e físicas acarreta o aumento das migrações e o surgimento de comunidades etnonacionais em forma de minorias culturais dentro dos Estados. Esses imigrantes desejam integrar-se à sociedade na qual estão inseridos, mas por outro lado, boa parte deles também aspira a que as instituições se adaptem a suas práticas e suas identidades (Zamagni: 2002, p. 20). Na linguagem habermasiana, isso seria uma inclusão integrativa da minoria etnonacional, com respeito à sua identidade cultural. A inclusão integrativa se diferencia da inclusão por incorporação, na qual se impõe uma assimilação cultural supressora da diversidade e impositora de uma homogeneidade forçada (Habermas: 2002, p. 107-135). A inclusividade integrativa permite às minorias manterem seus costumes, suas tradições, suas religiões e, por vezes, suas próprias normas sociais, convivendo de modo relativamente harmônico em território estatal.

No entanto, a inclusão por integração suscita dificuldades. Estas existem primeiramente no que diz respeito a comunidades e organizações que não aceitam o multiculturalismo pluralista, o qual denomino interculturalismo. Organizações fascistas ou racistas, por exemplo, são contrárias ao pluralismo político e ideológico e à igualdade racial. Em segundo lugar, há a questão das organizações e comunidades fundamentalistas, também defensoras da aniquilação da diversidade de culturas e avessas ao interculturalismo.

A inclusão, nestes casos, necessita ser em alguma medida incorporativa, denotando o que Canotilho afirma ser o “paradoxo da tolerância”.[2] Para o Mestre de Coimbra,

“No fundo, a Constituição é o espaço de jogo do paradoxo da tolerância: a tolerância aponta para um pluralismo limitado sob pena de a tolerância total, típica de um pluralismo compreensivo, albergar a igualitarização radical de todas as concepções, mesmo as da intolerância máxima (neo-nazis, terrorismo religioso e político, ódio racial)” (Canotilho: 2002, p. 1436 – grifos do autor).

Mais notadamente no caso do crescimento da comunidade islâmica na Europa, torna-se necessário que seja dado um tratamento adequado a este Islã europeu. Determinadas práticas de algumas comunidades muçulmanas, tais como a mutilação sexual de jovens do sexo feminino (extirpação do clitóris) e os casamentos arranjados, configuram tradições culturais das mesmas, mas são inaceitáveis diante das concepções ocidentais de direitos humanos (Zamagni: 2002, p. 20; Basterra: 2003, p. 346-347). Alguns autores, como Ruiz Miguel e Sartori, vêem mesmo uma incompatibilidade entre o Islã e um regime constitucional, ignorando em certa medida a existência de tendências muçulmanas moderadas, como os denominados secularistas e modernistas que defendem a liberdade para os muçulmanos organizarem-se em Estados seculares adaptados às circunstâncias (Miguel: 2001, p. 20-21; Santos: 2003, p. 448; Höffe: 2000, p. 174ss.; Muzzafar: 2004, passim).

Para a preservação da multiplicidade cultural e dos princípios fundamentais da vida em sociedade no ocidente, o constitucionalismo precisa ser intercultural, ou seja, a constituição deve ser um espaço de diálogo entre as diferentes culturas sociais. O respeito às minorias culturais sedimenta-se neste tipo de constitucionalismo, acarretando a inclusão integrativa até de comunidades indígenas ou aborígenes, outrora consideradas “selvagens” e “não-civilizadas”, como tem ocorrido mais recentemente em países como Brasil, Argentina e EUA, com o reconhecimento inclusivo das referidas comunidades (CF, arts. 231-232; Constitución de la Nación Argentina, art. 75, 17; Tully: 1995, p. 116ss.; Neves: 2009, p. 217ss.). Ao lado disso, alguns limites devem ser estabelecidos: a preservação da própria interculturalidade, o que implica na proibição e combate de organizações intolerantes (por paradoxal que possa parecer, ser intolerante com a intolerância) e o respeito a alguns direitos humanos mais elementares e básicos, o que implica na supressão de práticas costumeiras como as que referimos acima em determinadas comunidades islâmicas.

Porém, a perspectiva de debate deste trabalho não é a do constitucionalismo intercultural, mas a do interculturalismo constitucional. Por esse motivo, não nos alongaremos na discussão deste ponto que somente serviu para elucidar a temática e evitar equívocos de ordem epistemológica.

3. Interculturalismo constitucional: a diversidade de culturas constitucionais

O interculturalismo constitucional a que faço referência não diz respeito a um constitucionalismo que abrigue o diálogo entre as diversas culturas existentes na sociedade. Este é o papel do constitucionalismo intercultural que debatemos no ponto anterior. Aqui se trata de reconhecer inicialmente a existência da diversidade de culturas constitucionais no ocidente, seja do ponto de vista ideológico, seja do ponto de vista sistêmico ou nacional, e de projetar uma relação dialógica entre as mesmas, relação esta que pressupõe uma consciência da própria imperfeição de uma específica cultura constitucional e a disposição de pensar soluções a partir deste diálogo, sem que isso signifique uma assimilação pura e simples de um modelo cultural diverso, mas que possibilite uma ponderação das simetrias e assimetrias entre as culturas constitucionais em debate.

Estabelecer esse diálogo entre as culturas constitucionais é o primeiro passo para a edificação da teoria intercultural da constituição. Portanto, torna-se necessário, preliminarmente, verificar a existência da multiplicidade de culturas constitucionais ocidentais para que em seguida possa ser estabelecida a minha proposta de entendimento acerca do interculturalismo constitucional.

3.1. Culturas constitucionais clássicas em uma perspectiva ideológica: liberal e social

A primeira tarefa é verificar a existência da diversidade de culturas constitucionais. Em relação às culturas constitucionais nacionais ou continentais, o principal ponto de aproximação entre elas é o aspecto ideológico. A partir da existência de ideologias constitucionais, pode-se falar na construção de culturas constitucionais ideológicas, quais sejam, uma cultura constitucional liberal e uma cultura constitucional social. Nas ideias de constituição liberal e constituição social, podemos antever aproximações entre constitucionalismos aparentemente tão díspares como o britânico, o norte-americano, o francês, o alemão e o brasileiro, cada qual com as suas peculiaridades, mas com pontos ideológicos convergentes.

A primeira e mais clássica cultura constitucional que podemos abordar é a liberal. A cultura constitucional liberal tem como um de seus legados mais importantes a sedimentação da idéia de constituição como norma suprema do Estado. Em que pese ter sido Kelsen o mais profundo formulador científico da supremacia da constituição no ordenamento jurídico estatal, esta ideia começa a ser desenvolvida mais de um século antes, tanto pela Suprema Corte dos EUA com o famoso caso Marbury x Madison, como pelos franceses revolucionários, embora, e notadamente na questão da normatividade, o conceito de constituição como norma superior tenha sofrido variações relevantes.

A defesa de uma superioridade hierárquica da constituição é assentada na cultura política europeia que reúne condições, no advento do liberalismo, para o seu desenvolvimento teórico e prático. Ruiz Miguel aponta três razões para isso:

“1) no âmbito europeu existe desde a Antiguidade grega uma tradição política de “governo limitado” e o desejo de substituir o “governo dos homens” pelo “governo das leis”;

2) na Europa existe uma tradição ética, também desde os gregos, que é plural, pois variadas são as propostas acerca do melhor modo de se alcançar a felicidade;

3) a partir da aceitação do cristianismo, se verifica na Europa a premissa para que uma religião não bloqueie o pensamento político, que é a separação entre as esferas religiosa e política, já presente em alguns textos neotestamentários” (Miguel: 2001, p. 10-11; Häberle: 1994, p. 21-22; 25-26).

Além da ideia de supremacia da constituição, outras ganham força e gradativamente se estabelecem na cultura constitucional liberal. A racionalidade preconizada pelo cartesianismo exige que a constituição seja o código racional, ordenado e sistemático da comunidade política, regulando os poderes do Estado com vistas à sua moderação e limitação, contendo, ao mesmo tempo, os princípios políticos fundamentais daquela sociedade (Miguel: 2001, p. 11). A razão iluminista faz surgir a ideia do ordenamento jurídico enquanto sistema (como um todo) e as normas jurídicas como elementos do sistema (partes do todo), sendo a constituição o fundamento do sistema, o elemento mais importante do todo, no esquema racionalista (Habermas: 1990, p. 44; Galindo: 2003, p. 88). Somente aí tem sentido a constituição como norma superior, em um esquema racional sistêmico.

A partir do governo racional dos homens limitados pela lei, surgem novos aportes ideológicos que integram o patrimônio cultural constitucional liberal. Um deles é a teoria aristotélico-montesquiana de separação de poderes, já comentada anteriormente neste trabalho. Esta racionalização procedimental e funcional do poder político do Estado, no entanto, não tem a receptividade esperada na Europa, haja vista que a desconfiança política existente, sobretudo em relação ao poder judiciário, não permite no início um desenvolvimento de institutos como o controle judicial de constitucionalidade das leis, deslocando a supremacia, em termos concretos, da constituição para o parlamento, como ocorreu na França revolucionária e no Reino Unido (neste permanecendo, com algumas atenuações, até os dias atuais) (García-Pelayo: 1999, passim; Galindo: 2004a, p. 303-306; Barendt: 1998, passim). Os EUA terminam por serem os principais responsáveis pela construção de uma cultura constitucional de divisão dos poderes, sedimentada no judicial review, pelo menos até o surgimento da proposta de Kelsen sobre o defensor da constituição (Kelsen: 2002, passim; Kelsen: 2003, p. 237ss.).

O que justifica, em alguns desses exemplos como o britânico e o francês, a não aceitação em termos estritos da separação de poderes é outro fundamento culturalmente importante do constitucionalismo liberal: a democracia. Esta, como desdobramento da idéia de volonté générale, passa em alguns casos a ser mais importante em termos constitucionais do que a divisão de poderes, pois o poder legislativo eleito é portador da vontade do povo, sendo ele o guardião da constituição, democraticamente legitimado para este e outros empreendimentos políticos. Da questão democrática surge a concepção de Sieyès acerca do poder constituinte, poder autônomo e sem limites formais, mas legitimado democraticamente para a função de elaborar a constituição do Estado (Sieyès: 1997, p. 97-98; Rousseau: 1995, p. 38-46; Canotilho: 1999, p. 64-67; Canotilho: 1996, p. 94; Saldanha: 2000, p. 77-78; Bonavides: 1997, p. 120; Bonavides: 1995, p. 205ss.; Dantas: 1985, p. 22; García-Pelayo: 1999, passim; Cunha: 2002, passim; Fioravanti: 2001, p. 116-119; Baracho: 1979, p. 17; Junji: 2002, p. 563-564).

Outro ponto que se consagra como típico da cultura constitucional liberal é o conjunto de direitos e garantias fundamentais dos cidadãos previstos no texto da constituição. Os referidos direitos são os direitos de primeira dimensão de cunho individual, que servem também como limites ao poder do Estado, consistindo em uma defesa do indivíduo diante do “leviatã”. Em virtude da ascensão da burguesia enquanto classe social hegemônica, o direito de propriedade e a livre iniciativa em uma economia de livre mercado se consagram como os principais direitos e garantias individuais frente ao Estado. Esses direitos e garantias pressupõem o caráter reduzido do intervencionismo estatal na economia, conduzindo à ideia de que as liberdades devam ser, sobretudo, econômicas.

Resumidamente pode-se dizer que são aportes da cultura constitucional liberal clássica:

“1) a racionalidade no exercício dos poderes políticos do Estado, expressa nas linhas mestras pelas ideias de organização sistêmica do ordenamento jurídico com a supremacia hierárquica da constituição sobre todas as demais normas jurídicas, a divisão dos poderes estatais em um sistema de freios e contrapesos;

2) a legitimação dos que exercem o poder, expressa no caráter democrático de escolha dos representantes do povo que determinam a direção política do Estado;

3) a finalidade para a qual esses mecanismos funcionais e procedimentais são criados, ou seja, garantir os direitos e liberdades fundamentais individuais de inspiração burguesa, como o direito de propriedade e a livre iniciativa econômica, incorrendo em uma necessária ausência da intervenção do Estado na atividade econômica, fazendo efetivo o desenvolvimento da economia de livre mercado.”

Mais recentemente, consideramos que há o desenvolvimento de uma cultura constitucional social, que podemos agora considerá-la também como uma cultura clássica.

Bem mais recente que a cultura constitucional liberal (que inicia sua sedimentação em fins do século XVIII), a cultura constitucional social começa a ser edificada somente no século XX. Evidentemente as raízes teóricas e filosóficas são anteriores. Rousseau e Marx preconizam uma ruptura com o liberalismo que toma vulto no século passado. Notadamente a teoria marxista não é, como bem assinala Ruiz Miguel, uma ruptura com o racionalismo cartesiano, mas um desdobramento lógico do mesmo. Se o mundo possui uma lógica, o conhecimento desta pode ser utilizado para transformar este mesmo mundo (Miguel: 2001, p. 13).

A cultura constitucional social começa a ser construída a partir do legado da famosa Constituição alemã de Weimar, apesar de outras cartas anteriores a ela já conterem previsões constitucionais sociais, como a Carta francesa de 1793 (Galindo: 2006, p. 57-58; García-Pelayo: 1999, p. 466-467).

Desde a segunda década do século XX vem sendo discutido o papel da constituição na construção de uma sociedade mais justa. As idéias socializantes procuram denunciar a cultura constitucional liberal pela insuficiência da mesma em garantir os direitos e liberdades fundamentais para a maioria da população, e a constituição precisa ser redirecionada enquanto norma fundamental do Estado. Já não são suficientes os direitos e liberdades de alcance meramente individual e a consequente abstenção estatal no respeitante à promoção da justiça social.

Diante dessas dificuldades, as constituições passam a conter os chamados direitos sociais, econômicos e culturais, tidos como de segunda dimensão e destinados à sociedade como um todo. Isso implica em uma maior intervenção do Estado na economia, relativizando a ideia do livre mercado e limitando determinados direitos burgueses, como o de propriedade, passando a ser esta geralmente associada a uma função social. Não se trata de uma ruptura com o capitalismo, mas de uma socialização parcial da riqueza, caracterizada pela redistribuição da mesma produzida na sociedade, diminuindo o fosso entre pobres e ricos.

Além de conter previsões de direitos de segunda dimensão e de maior intervenção estatal na economia, as constituições passam a ter dispositivos com procedimentos para a realização das normas sociais materiais. Boa parte do legado da cultura constitucional liberal permanece, como a idéia de supremacia hierárquica da constituição, a separação de poderes, a legitimação democrática destes e mesmo os direitos e liberdades individuais, embora mais condicionados ao interesse social. Mas, com o substancial acréscimo de normas constitucionais sociais e intervencionistas, torna-se necessária a criação de instrumentos que possibilitem a sua eficácia. Daí o surgimento de categorias normativas como as normas constitucionais programáticas, as normas constitucionais de eficácia limitada, a constituição dirigente e de instrumentos procedimentais bem típicos deste tipo de constituição, como as ações de inconstitucionalidade por omissão e o mandado de injunção (Canotilho: 1994, passim; Silva: 1999, passim).

Sendo ora um acréscimo normativo, ora uma relativização do legado liberal, a cultura constitucional social reflete não apenas em países consagradores de tal perspectiva constitucional, como Alemanha, Itália, França e Portugal, mas até mesmo em Estados formalmente liberais (e que nunca deixaram de o ser, ao menos em termos formais), como os EUA e o Reino Unido, bastando para isso perceber políticas sociais como o New Deal rooseveltiano e as políticas econômicas keynesianas em solo britânico, como o Beveridge Report, de 1942 (Abellán: 2006, p. 272). Também não se podem olvidar as discussões sobre justiça social, mesmo dentre os autores liberais (cf. Ackerman: 1993, p. 414ss.).

Em mais um esforço de síntese, podemos afirmar como legado da cultura constitucional social:

“1) a inclusão de direitos sociais, econômicos e culturais na constituição, para que um maior número de pessoas tenha acesso às riquezas produzidas e saia da situação de opressão econômica em que se encontra;

2) a previsão constitucional da intervenção estatal na economia como instrumento de regulação e de promoção de políticas sociais inclusivas e de realização dos direitos de segunda dimensão, referidos no no. 1;

3) a criação de novos instrumentos processuais e de novos conceitos operacionais para fazer efetivos os preceitos dos nos. 1 e 2, tais como as ações de inconstitucionalidade por omissão, o dirigismo constitucional vinculante das normas programáticas etc”.

As culturas constitucionais liberal e social já podem ser consideradas clássicas, mas outras estão sendo construídas, como a cultura niilista e a cultura supranacional. Porém, antes de adentrarmos nos novos desenvolvimentos ideológicos do constitucionalismo, é imprescindível fazer uma leitura das culturas constitucionais clássicas a partir dos sistemas jurídicos do ocidente. Veja-se a seguir.

3.2. Culturas constitucionais clássicas em uma perspectiva sistêmica: romano-germânica (romanista) e anglo-americana (common law)

Os movimentos políticos liberais e socializantes constroem suas concepções ideológicas em torno das ideias de Estado e de constituição oriundas do iluminismo e de seus desdobramentos (já que o próprio constitucionalismo social é, em última análise, um produto tardio da Ilustração). Todavia, antes mesmo do desenvolvimento de culturas constitucionais ideologicamente orientadas, é possível falar de culturas jurídicas sedimentadas em torno de um arquétipo sistêmico. As culturas constitucionais liberal e social se desenvolvem em sistemas jurídicos diferentes e as consequências desta diferença sistêmica se fazem presentes no desenvolvimento de uma teoria constitucional intercultural. Este necessita ter plena consciência das implicações que a referida distinção de sistemas pode provocar. Por ora, cumpre situar, na perspectiva intercultural, os principais caracteres dessas culturas constitucionais.

Pode-se afirmar que a cultura do constitucionalismo ocidental é alicerçada em dois sistemas jurídicos estruturalmente bem distintos: o sistema romano-germânico ou romanista, predominante na Europa continental e na América Latina, e o sistema anglo-americano ou common law, predominante na Inglaterra, EUA e países de influência inglesa mais acentuada. Independentemente da questão ideológica discutida no ponto anterior, a diferenciação sistêmica provoca a formação de pelo menos duas culturas constitucionais igualmente distintas, posto que sedimentadas em padrões jurídicos diversos.

Comecemos pelo sistema jurídico romano-germânico. Este sistema é formado a partir do que se denomina renascimento do direito romano no século XII. Esse renascimento deve-se ao papel que as universidades assumem na elaboração e desenvolvimento de uma ciência do direito nessa época. O estudo universitário não é o estudo da prática jurídica dos feudos ou dos reinos, mas o estudo do direito romano, notadamente do direito romano da época da codificação justiniana (Corpus Juris Civilis). Este estudo, cujo início se dá na Itália, mais precisamente na Universidade de Bologna, com os chamados glosadores, que passam a dar aos textos de Justiniano um tratamento metódico e racional, preocupados com o estabelecimento de regras mais justas e aptas ao adequado desenvolvimento da vida social. Há uma ligação do direito com a filosofia, a teologia e a religião, sendo o sistema jurídico essencialmente um modelo de organização social e a ciência jurídica uma ciência dogmática (David: 1998, p. 32-33; Dantas: 2000, p. 198-199; Ferraz Jr.: 1980, p. 21-22; Häberle: 1994, p. 21-22; Losano: 2007, p. 51-52).

O desenvolvimento de um direito cuja racionalidade se sobrepõe às tradições do direito local, na maioria das vezes, baseado em costumes tidos por atrasados e insuficientes, além de não exprimirem a justiça, propicia certa unidade em termos de conhecimento do fenômeno jurídico e uma tentativa frequente de adequação do direito prático ao direito teórico e erudito das universidades. Por ser um direito codificado, comum aos mestres, mais completo e mais evoluído do que os direitos locais, e pela certeza e segurança que traz à sociedade, passa a ter crescente prestígio em detrimento dos direitos locais pouco evoluídos (Wieacker: 1996, p. 53; Gilissen: 2001, p. 203).[3] Somente com o surgimento das codificações nacionais, sobretudo por influência da denominada Escola do Direito Natural, é que estes direitos começam a serem estudados em universidades, com notícias de implementação do seu ensino a partir do século XVII (David: 1998, p. 34; 51; Dantas: 2000, p. 199; Bonavides: 1998, p. 93-96).

Com as codificações nacionais, perde força o jus commune das universidades para ascender o direito nacional codificado na Europa continental e posteriormente na América Latina. A tendência para a preponderância da norma legislada, da lei, como principal fonte do direito, ficando costumes, jurisprudência, doutrina e princípios gerais como fontes secundárias, favorece, inicialmente, a centralização do poder nas mãos do Estado monárquico absolutista. Todavia, com as revoluções liberais, o poder político desloca-se, ao menos em teoria, para o povo e a soberania passa a ser concebida como soberania popular, em termos práticos, soberania do órgão parlamentar representativo daquele povo. A lei feita por este passa a ser considerada expressão da vontade geral e a própria atuação dos demais poderes precisa estar subordinada a ela (Gilissen: 2001, p. 206).

A predominância do direito legislado e a sua considerada supremacia frente ao direito jurisprudencial e ao consuetudinário ensejam consequências relevantes para a formação da cultura constitucional romano-germânica. Notadamente pode-se perceber a gradativa sedimentação da idéia de supralegalidade do texto constitucional com a consequente hierarquização do sistema normativo e a existência do controle de constitucionalidade, assim como da ideia de que a atuação do poder judiciário deva ser restrita à interpretação e aplicação da constituição e das leis (Dantas: 2000, p. 202). Aliado a tal sedimentação, convém destacar a existência de constituições codificadas, pois todos os seus dispositivos podem ser encontrados em um único documento legislativo, além do fato de serem as constituições, na cultura constitucional romanista, mais analíticas e extensas, tendo em vista a confiança depositada no texto constitucional como texto de especial relevância no sistema jurídico e, portanto, propiciador da realização daquilo que nele figura. Dispositivos contendo direitos sociais e intervenção estatal na economia, por exemplo, são constantes nas atuais constituições dos países com sistema jurídico romano-germânico, possibilitando dar a eles uma importância de caráter constitucional e viabilizar política e juridicamente a sua realização.

No caso do sistema do common law, este é elaborado a partir do século XII na Inglaterra com a jurisdição dos Tribunais Reais. A expressão common law (literalmente “direito comum”) é utilizada a partir do século seguinte para designar o direito comum a toda a Inglaterra, em oposição aos costumes locais, próprios de cada região. Ao contrário do sistema romanista, o common law se estabelece não como um direito erudito ou formado pelas universidades a partir de codificações; é um direito de processualistas e de práticos. A principal preocupação nesse sistema não é construir um modelo de organização social, mas resolver os problemas jurídicos surgidos concretamente na sociedade. Mesmo a regra de direito (legal rule) não possui o caráter de generalidade que há no sistema romano-germânico, sendo condicionada historicamente pelo processo (David: 1998, p. 320; David: 1997, p. 3; Gilissen: 2001, p. 208-209; Losano: 2007, p. 325ss.).[4]

Em virtude da função que desempenha o direito inglês, este se desenvolve na Baixa Idade Média como um direito jurisprudencial, elaborado pelos juízes reais e mantido com fundamento na autoridade dos precedentes judiciários. Somente mais tarde é que o direito legislado, o statute law, ganha importância (Gilissen: 2001, p. 208; Losano: 2007, p. 334-335).

Consequentemente, o common law inglês desenvolve-se muito mais como um direito dos juízes do que um direito do legislador. Como os precedentes dizem respeito às soluções de casos concretos e não à conformação racional da sociedade, o direito inglês é essencialmente um direito das tradições, um direito histórico, embora não se possa dizer consuetudinário, já que os atos judiciais são escritos e são eles que predominam no sistema do common law (cf. David: 1998, p. 351; Soares: 1999, p. 51-52; Galindo: 2004a, p. 309; ligeiramente diferente em Losano: 2007,  p. 325).

Gradativamente o direito legislado ganha importância a ponto de que, a partir da ascensão das ideias liberais, a supremacia do Parlamento seja a característica principal do constitucionalismo britânico, além do fato de que a quantidade de Acts no direito do Reino Unido tenha aumentado consideravelmente no último século, chegando em termos concretos a rivalizar com o tradicional common law judicial (cf. Galindo: 2004a, passim). Nos EUA, o papel do legislador é tradicionalmente mais relevante do que entre os britânicos, apesar da supremacia não ser dele e sim da constituição, devendo-se tal tradição ao fato de que os norte-americanos codificam a sua constituição, assim como definem com maior precisão racional as funções e os limites dos poderes constituídos, assim como os direitos fundamentais dos cidadãos, o que faz com que alguns até afirmem que os EUA não possuem um sistema jurídico exclusivamente pertencente ao common law, sendo antes um sistema misto (cf. Soares: 1999, p. 58ss.).

No common law anglo-americano é necessário dimensionar algumas diferenças em termos de cultura constitucional, para que possa ser plausível a existência ou não de uma cultura constitucional anglo-americana, diante das importantes diferenças entre ambos os constitucionalismos. Vejamos.

Pode-se dizer que há uma cultura jurídica do common law, na qual encontram-se inseridos Reino Unido e EUA. Os sistemas jurídicos de ambos os países possuem caracteres comuns muito relevantes: o papel relevante que a jurisprudência desempenha, os precedentes vinculantes de cortes superiores, a menor importância concreta do direito legislado, o direito voltado para a solução dos problemas práticos, mais do que para servir de modelo à organização social. Em razão dessas características comuns, parece evidente a existência de uma cultura jurídica do common law da qual fazem parte o direito britânico (com as exceções da Escócia e Irlanda do Norte) e o direito norte-americano. Entretanto, é discutível, para os fins deste trabalho, se existe uma cultura constitucional anglo-americana. Parece que em termos de constitucionalismo há diferenças muito substanciais entre ambos os países para que se possa falar em uma cultura constitucional comum.

O constitucionalismo do Reino Unido é, como afirmamos em outra oportunidade, um constitucionalismo até certo ponto sui generis. Não há sistematização ou codificação constitucional. O que os britânicos culturalmente definem como constituição são as regras concernentes à estruturação do Parlamento, do governo e da magistratura, assim como seus poderes, o exercício destes e o relacionamento interinstitucional e a proteção dos direitos e liberdades individuais, assim como dos direitos políticos. Essas normas se encontram ora no direito da constituição (law of the constitution), ora nas convenções constitucionais (constitutional conventions), sendo normas legislativas, jurisprudenciais ou costumeiras. Por outro lado, há mais de três séculos que vem sendo consolidado o princípio constitucional da supremacia do Parlamento, fazendo com que a constituição britânica seja flexível e que os parlamentares da Câmara dos Comuns detenham competência para criar ou modificar o que desejarem em termos de direito, qualquer que seja o conteúdo do ato normativo em questão. Culturalmente, pode-se dizer que a ideia de supremacia da constituição no Reino Unido é substituída pela de supremacia parlamentar (Galindo: 2004a, p. 307ss.; Barendt: 1998, passim; Dicey: 1982, passim; Hartley: 1999, p. 168ss.; Verdú: 2004, p. 133-134).

Nos EUA, o constitucionalismo se desenvolve de maneira consideravelmente diversa. A primeira distinção está na criação de uma constituição codificada. Apesar de bastante sintética, com um número reduzido de dispositivos, há uma sistematização constitucional. Os founding fathers (pais fundadores) norte-americanos almejam criar algo diverso do que existe na antiga metrópole: o sistema de governo é presidencialista, a forma de governo é republicana, a forma de Estado é federativa e o direito constitucional é codificado. Há uma separação mais rigorosa de poderes e não há supremacia do parlamento, mas da constituição, sendo criado pela Suprema Corte, a partir do famoso caso Marbury x Madison, o controle de constitucionalidade, admitindo o judicial review das leis que contrariem a constituição.[5] Enfim, caracteres que fazem o direito constitucional norte-americano aproximar-se dos direitos constitucionais romanistas, assim como servir de inspiração para estes, notadamente na criação do controle difuso da constitucionalidade das normas infraconstitucionais.

Os caracteres apontados de ambos os constitucionalismos conduzem à ideia, a meu ver, adequada, de que não se pode falar em uma cultura constitucional anglo-americana, pois as distinções e desdobramentos de cada um dos direitos constitucionais são por demais relevantes. Contudo, pode-se afirmar a existência de uma cultura constitucional britânica e de uma cultura constitucional norte-americana,[6] ambas com fundamento em uma cultura jurídica geral comum, qual seja, a do common law.

3.3. Culturas constitucionais em formação: niilista e supranacional

As culturas constitucionais que afirmamos estarem ainda em formação são as culturas niilista e supranacional. Estas em alguma medida pressupõem a superação e o esgotamento de alguns postulados clássicos das culturas constitucionais abordadas no ponto anterior. Pode-se dizer que elas propiciam uma reformulação profunda no papel da constituição diante de realidades tão diferentes daquelas que ensejam o advento do constitucionalismo liberal e do constitucionalismo social, com a consolidação de suas respectivas culturas constitucionais.

Principiemos pela cultura constitucional niilista.

A expressão “cultura constitucional niilista” é utilizada pela primeira vez por Ruiz Miguel, Professor da Universidade de Santiago de Compostela, aludindo à ruptura paradigmática ocorrida no século XX em relação aos postulados do racionalismo ocidental.

Para Ruiz Miguel, a cultura do século XX quebra a ideia ordenadora do racionalismo. Ainda que o Estado social mitigue as fraturas sócio-econômicas, a diluição da homogeneidade espiritual se acentua. O elemento racional deixa de ser central e a idéia de racionalidade é atacada em diversas frentes, desde a psicanálise de Sigmund Freud, com a importância do subconsciente, até o desenvolvimento das novas tecnologias audiovisuais com enorme capacidade de influenciar diretamente o psiquismo do sujeito receptor da imagem veiculada (Miguel: 2001, p. 15).

As ideias de princípio e de ordem, tão caras ao racionalismo, passam a serem substituídas gradativamente pelas ideias de relação e de caos. Sobretudo a filosofia corrosiva de Friedrich Nietzsche é profundamente influenciadora do que poderíamos chamar, em termos weberianos, de desencanto com a modernidade. O mais célebre dos filósofos niilistas considera o niilismo como uma consequência necessária do cristianismo, da moral e do conceito de verdade na filosofia. Tudo isso são máscaras ilusórias, não havendo ordem ou sentido no mundo, apenas necessidades. A desilusão com a busca do sentido das coisas conduz necessariamente ao abismo do nada, caindo assim as “mentiras de vários milênios” (Reale & Antiseri: 1991, p. 435).

Os conceitos aos quais Nietzsche faz alusão como “máscaras ilusórias” são justamente referenciais básicos do racionalismo ocidental. O desdobramento da filosofia nietzschiana através do existencialismo[7] e de outras aproximações conduz a uma perda de referenciais que provoca certa desintegração interna das sociedades na falta de um elemento de coesão espiritual. A perda dos referenciais da modernidade faz surgir as ideias da pós-modernidade, essencialmente desconstrutoras daqueles. Para Ayuso Torres, a pós-modernidade jurídico-política implica em uma secularização radical do direito e da política, que faz eclodir totalmente aquilo que denomina de “religiões civis”,[8] inaugurando o reino do niilismo consumado. Neste “tudo se modifica, sem que nada aconteça”, já que, na perspectiva das “imposições sistêmicas”, todas as possibilidades estão exauridas, as alternativas congeladas e as opções abertas, destituídas de sentido (Habermas: 1997b, p. 279). Segundo Ayuso Torres, os paradigmas insurgentes desta pós-modernidade niilista possuem cinco pressupostos básicos:

“1) a quebra da soberania, entre a integração supranacional e a desintegração infrarregional, com o corolário da eclosão nacionalista;

2) o pretendido “retorno” da sociedade civil, ante o retrocesso palpável do “político”;

3) a reconsideração do papel do Estado na atividade econômica;

4) o descrédito do modelo de representação, com o seu consequente esgotamento e decadência;

5) a questão do pluralismo, que desponta de novo no paradigma da multicultura, da correção política e do individualismo exacerbado” (Torres: 1997, p. 10-11, tb. Serrano: 1999, passim).

Tais pressupostos implicam em uma crise do Estado nacional em várias dimensões: a transferência/delegação de prerrogativas soberanas para outros entes políticos, supranacionais, transnacionais ou internos (estatais ou não), ocasionando uma complexa pluralidade de fontes do direito, a desconfiança da legitimidade da representação popular por meio dos partidos políticos e dos postulados democráticos tradicionais, a insuficiência da atuação do Estado na solução dos problemas econômicos e sociais da comunidade, dentre outras questões que podem ser levantadas para o constitucionalismo do século XXI.

A cultura constitucional niilista, se analisarmos com acuidade, tem suas raízes em Schmitt. Como crítico ferrenho da cultura constitucional demoliberal e também daquilo que chama de “tirania dos valores”, Schmitt antecipa muitas das angústias teóricas do constitucionalismo contemporâneo pós-moderno, e permite a feitura de um alicerce para a cultura constitucional niilista (Schmitt: 1996, passim; Schmitt: 1961, p. 73ss.; Schmitt: 2001, passim; Verdú: 1989, passim; Verdú: 1993b, p. 17).

O desconforto constitucional, já consideravelmente relevante na década de 90 do século XX, diante da intensificação da globalização econômica, do neoliberalismo e da crescente hegemonia cultural ocidental, notadamente norte-americana, atinge proporções ainda maiores com o retorno a políticas neototalitárias a partir do advento da denominada “Doutrina Bush”, desde o fatídico 11 de setembro de 2001 e reforçada com a reeleição do seu protagonista. A preservação de garantias constitucionais dá lugar a um pragmatismo político baseado no unilateralismo externo da superpotência norte-americana e na perseguição social interna, com a supressão, ainda que provisória, através do USA Patriot Act, de boa parte dos direitos e garantias constitucionais em nome da segurança nacional, ocasionando até mesmo, segundo Cole, o retorno do macarthismo político, de triste memória (Cole: 2003, p. 1ss.; Barnett: 2004, passim; Sidak: 2002, p. 55; Santos Filho: 2003, p. 401).

Por outro lado, há uma grande dificuldade em saber até que ponto esta cultura constitucional niilista, de desconfiança e desencanto com a constituição e de recurso a soluções políticas unilaterais de força em detrimento do direito, tende a se manter. A perspectiva de desconstruir o tradicional sem construir nada de novo propicia uma vacuidade institucional e consequentemente teórica que pode ser a própria chave para o enfraquecimento desse niilismo constitucional. Uma das saídas possíveis é a também insurgente cultura constitucional supranacional.

É importante deixar claro que somente a partir do patrimônio jurídico-cultural comum da Europa é que se torna viável a construção de uma cultura constitucional supraestatal. Uma razoável convergência cultural entre os Estados europeus tem sido condição essencial para a sedimentação do direito comunitário e do supraestatalismo constitucional. Na base da edificação das Comunidades já se pode perceber a alusão à cultura jurídica comum da Europa, como no preâmbulo da Comissão de Direitos Humanos do Parlamento Europeu, de 1950 (antes mesmo, portanto, da celebração do Tratado de Paris):

“Con el nuevo afianzamiento de su fe profunda en las libertades básicas… y el mantenimiento esencial, por una parte, de un sistema político realmente democrático y, por otra, de la idea del respeto común de los derechos humanos de los que derivan; decididos, en cuanto gobiernos de Estados europeos, animados del mismo espíritu y poseedores de un legado común de bienes espirituales, tradiciones políticas, respeto de la libertad y primacía de la Ley…” (Häberle: 1993, p. 14-15; cf. tb. Ocaña: 2003, p. 168).

O desenvolvimento do direito comunitário europeu tem permitido novos delineamentos teóricos para a constituição. Os novos paradigmas provenientes da integração europeia estão a promover uma primeira experiência teórica efetivamente intercultural, ainda que adstrita ao Velho Continente.

Aparentemente, Habermas é o primeiro autor a tratar de uma cultura constitucional para além do âmbito estatal. Destacando a existência de sociedades multiculturais como a Suíça e os EUA, defende, com fundamento nos exemplos aludidos, que uma cultura política construída sobre princípios constitucionais não depende necessariamente de uma origem étnica, linguística e cultural comum a todos cidadãos, mas de denominadores comuns que possam ser utilizados  para firmar posições político-jurídicas em favor da variedade e da integridade de diferentes e coexistentes formas de vida de uma sociedade multicultural. Para o filósofo alemão,

“Numa futura República Federal dos Estados Europeus, os mesmos princípios jurídicos terão que ser interpretados nas perspectivas de tradições e de histórias nacionais diferentes. A própria tradição tem que ser assimilada numa visão relativizada pelas perspectivas dos outros, para que possa ser introduzida numa cultura constitucional transnacional da Europa Ocidental. E uma ancoragem particularista deste tipo não diminuiria, num só ponto, o sentido universalista dos direitos humanos e da soberania popular. Portanto, não há o que mudar: não é necessário amarrar a cidadania democrática à identidade nacional de um povo; porém, prescindindo da variedade de diferentes formas de vida culturais, ela exige a socialização de todos os cidadãos numa cultura política comum” (Habermas: 1997b, p. 289 – grifos do autor).[9]

A construção do que denominamos aqui de cultura constitucional supranacional, passa, de um lado, pela crescente referência na literatura político-jurídica à existência de uma “Constituição” europeia. Embora ainda não tenhamos um documento formal codificado chamado constituição ou lei fundamental que possamos referir como uma efetiva constituição no sentido clássico do termo (apesar da fracassada tentativa do Projeto de Constituição Europeia de 2004-2005), já se vislumbra há algum tempo um constitucionalismo da União Europeia em termos heterodoxos. Muitos autores já percebem que, sobretudo a partir do Tratado de Maastricht, há uma efetiva evolução constitucionalizadora dos tratados constitutivos da União Europeia. Por um lado, esses tratados, por serem a base da ordem jurídica comunitária, cada vez mais adquirem feição de uma constituição dispersa, à semelhança dos famosos Atos e Declarações do constitucionalismo britânico. Por outro, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da UE tem contribuído com o delineamento judicial de importantes características dessa “Carta” europeia (cf. Pires: 1997, p. 21-27; Galindo: 2006, passim; Canotilho: 1998, p. 3-4; Gerstenberg: 2002, passim). Em virtude disso, alguns afirmam mesmo que uma constituição formal codificada não seria mesmo desejável (Maduro: 2002, p. 60; 71; Maduro: 2003, p. 54-55; Grimm: 1995, p. 288-292; 295-297; Habermas: 2002, p. 137-143).

Por outro lado, a cultura constitucional supranacional, ou seja, o crescente entendimento que a UE possui uma constituição provoca mudanças na compreensão das constituições dos Estados membros e a necessidade de uma permanente abertura da constituição nacional ao direito comunitário e de, no mínimo, uma parcial submissão da mesma a este último, provocando modificações teóricas estruturais bastante relevantes, a começar pela questão da soberania com a consequente supremacia da constituição. A lei fundamental passa a ser percebida pela insurgente cultura, não mais como a base do ordenamento jurídico, mas como uma das fontes do direito aplicável diante de uma pluralidade jurídica inconteste. São fortalecidas as ideias de constituição aberta, de interconstitucionalidade, de Estado constitucional cooperativo, de pluralismo constitucional, de constituição supranacional (aqui utilizando a terminologia usual), de federalismo não estatal, e muitas outras (Häberle: 2002, p. 283-291; Häberle: 1993, p. 12; Verdú: 1993a, passim; Pires: 1997, p. 18; 113; Rangel: 2000, p. 137-150; Canotilho: 2002, p. 1409-1414; Canotilho: 1998, p. 2-4; Miranda: 2001, p. 21-25; Figueroa: 2003, p. 181-182; Basta: 1999, p. 157; Gessner: 1996, passim; Rifkin: 2004, passim).

A cultura constitucional supranacional insurgente permite recuperar muitas das conquistas do racionalismo e do iluminismo, adaptando-as a uma nova realidade e uma nova conjuntura político-jurídica, a partir do “deslocamento do horizonte”[10] teórico do constitucionalismo, do Estado para os entes jurídicos supranacionais. Possibilita, no meu entender, algumas respostas ao niilismo constitucional e ao desencantamento pós-moderno, embora as soluções estejam momentaneamente adstritas ao constitucionalismo europeu.

3.4. Insuficiência do culturalismo constitucional unívoco e necessidade de abertura ao interculturalismo constitucional

A pluralidade de tipos de constituições existentes e a diversidade de funções que as mesmas desempenham na atualidade fazem com que a compreensão contemporânea do fenômeno constitucional seja cada vez mais complexa, sendo crescente o déficit cognitivo entre o que afirmam as teorias clássicas da constituição reproduzidas cotidianamente nas faculdades e nos manuais de direito constitucional e o que efetivamente vem ocorrendo no real dimensionamento do papel das constituições. Daí termos tratado no final da primeira parte deste trabalho, dos topoi dogmaticamente pré-estabelecidos que ocultam o desconforto teórico contemporâneo. Obviamente não se trata de um desprezo pela dogmática constitucional que, sem dúvida, tem grande importância na formação dos juristas e na praxis cotidiana dos profissionais do direito, mas de uma crítica ao fato de serem ignorados, na maioria das vezes, os principais problemas contemporâneos da teoria da constituição, ocasionando o aludido déficit cognitivo e a incompreensão das efetivas necessidades e potencialidades da constituição como instrumento normativo, se não mais superior, pelo menos bastante relevante no sistema jurídico.[11]

A univocidade presente no discurso constitucional culturalmente estabelecido conduz a impasses teóricos insolúveis. O culturalismo constitucional unívoco, entendido este como as propostas teóricas das culturas constitucionais clássicas organizadas em forma de lugares-comuns (topoi), não se mostra adequado a uma realidade constitucional essencialmente plural. Ainda que em certos pontos as culturas constitucionais clássicas possam estar em antagonismo (sobremaneira no aspecto ideológico), elas possuem fundamentalmente os mesmos referenciais: o Estado nacional e os seus elementos (povo, território, governo, soberania), a supremacia da constituição, a confiança no poder público estatal como realizador do postulado ideológico (liberal ou social) presente na constituição, o hermetismo sistêmico do ordenamento jurídico estatal, só para citar alguns. Com a pluralidade constitucional, quase todos, ou talvez mesmo todos os elementos de referência constitucional, os alicerces da constituição, são profundamente abalados. Apesar da maior abertura à circulação de informações, as realidades nacionais aparentam conter cada vez mais disparidades entre si, de modo que as soluções teóricas do denominado culturalismo constitucional unívoco não são mais aceitáveis, passando a universalidade das teorias clássicas a ser substituída por uma série de particularismos teóricos. No entanto, certo universalismo teórico hegemônico sobrevive, notadamente nos países ocidentais periféricos.

Expliquemo-nos melhor. Na última década do século XX e nesta primeira do atual, o fenômeno reconhecido como globalização econômica tem servido de argumento para a retórica do realinhamento das constituições dos países da América Latina à expansão dos interesses do capital das economias centrais, especialmente dos EUA. A questão econômica, permeada pelas propostas classificadas como neoliberais de solução das constantes crises latino-americanas, tem sido o fundamento para que as constituições de países como o Brasil se alinhem ao que denominamos universalismo teórico hegemônico, que é a ideia quase unívoca proveniente do famoso Consenso de Washington de que a atuação dos Estados precisa ser restringida, seja no aspecto social, intervencionista ou regulador. É necessário liberar a economia das ingerências normativas do poder público e deixar equilibrados os orçamentos estatais, criando condições adequadas para garantir a capacidade do Estado em relação ao endividamento público, assim como o funcionamento eficaz do mercado (Vieira: 1999, p. 16-17; 41; Adda: 2004, p. 51-54). As propostas do Consenso de Washington tornam monotemáticas as reformas constitucionais no continente latino-americano, fazendo com que os governos da região, independentemente de suas colorações ideológicas ou agrupamentos partidários, convertam a estabilidade monetária em premissa fundamental de suas gestões, justificando a promoção da abertura comercial, a revogação de monopólios públicos, a privatização de serviços essenciais, a institucionalização da “responsabilidade fiscal” e a implementação de projetos de desconstitucionalização de direitos, particularmente os direitos sociais e econômicos (Faria: 2003, p. 1). Quase que ignorando as particularidades constitucionais desses países, os mesmos se veem obrigados a aderir a uma espécie de “fundamentalismo de mercado”, que hegemonicamente não admite dissidência teórica e prática que contrariem os seus postulados (Soros: 2003, p. 19; Soros: 2001, p. 11-12; Dantas: 1999b, p. 112-113). Ou os Estados se alinham a esse novo culturalismo constitucional unívoco ou sofrerão as consequências do isolamento e da fuga de investimentos, por não terem sistemas constitucionais considerados “confiáveis” pelo mercado financeiro internacional. O determinismo fundamentalista da globalização hegemônica não deixaria saída para os Estados periféricos (Santos: 2002b, p. 56-57).

Todavia, esse universalismo teórico hegemônico não se estabelece sem resistências. Uma delas tem sido a insistência de muitos constitucionalistas de afirmar que, em relação a realidades tão diversas, não é possível mais falar de uma teoria da constituição com pretensões de universalidade, mas apenas de teorias das constituições, cada qual com os seus particularismos, como defendem, embora com ressalvas, Canotilho, Barroso, Bercovici, Streck e Pansieri (cf. Coutinho: 2003, p. 33-34; 77-82; Pansieri: 2004, p. 442ss.; Bercovici: 2004, p. 265ss.). Seria o caso de se falar em teorias da constituição constitucionalmente adequadas à realidade constitucional de cada um desses países.

De fato, o universalismo teórico hegemônico não se afigura como adequado a explicar as realidades que temos no constitucionalismo de Estados com necessidades tão diversas. Enquanto em continentes como a Europa e a América do Norte se fala em reestruturar o Estado, modificando as relações entre este e os cidadãos, ainda que para flexibilizar direitos sociais e econômicos, os efeitos deste tipo de política são completamente diferentes quando se trata de países periféricos, nos quais o Estado social, na maioria das vezes, não passou de um simulacro e o enfraquecimento do Estado naqueles países se dá pelo descumprimento das “promessas” da modernidade e não pelo esgotamento desta (Streck: 2002, p. 69; Mann: 2000, p. 312). Enquanto em países como a Alemanha, basta a referência no art. 20, 1, da Carta de Bonn de que a Alemanha é um Estado social para que nem seja necessária a inclusão de um catálogo de direitos sociais e econômicos na constituição, e mesmo assim estes se realizem, no Brasil, ainda que conste no texto constitucional uma gama considerável de direitos desta natureza, os mesmos não possuem semelhante grau de efetividade (Krell: 2000, p. 37-38; Krell: 2002, p. 45-49).

As necessidades diversas e a resistência ao universalismo teórico hegemônico propiciam o particularismo das teorias da constituição constitucionalmente adequadas. Entretanto, o excessivo particularismo pode ocasionar dificuldades dialógicas entre as teorias da constituição e fazer com que os conceitos destas sejam tão variáveis que não se possa estabelecer pontos culturais convergentes entre elas. Se considerarmos que cada Estado deva ter a sua própria teoria da constituição, o diálogo entre tantas perspectivas teóricas fica prejudicado. Não me refiro obviamente à dogmática constitucional interna que serve de referência para a interpretação/concretização da constituição em cada país, mas parece que as teorias da constituição devam ter um espectro mais amplo, com algumas pretensões de universalidade. Particularmente defendo a possibilidade de um universalismo teórico, ainda que flexível e não hegemônico. É necessária uma abertura da teoria da constituição ao que denomino aqui de interculturalismo constitucional, ou seja, a discussão dos postulados teóricos de cada uma das diferentes culturas constitucionais (clássicas e insurgentes, nacionais, sistêmicas e ideológicas) para que se construa uma teoria intercultural da constituição que possa perceber os pontos de simetria entre os diversos modelos constitucionais e organizá-los epistemologicamente naquilo em que convergem, deixando variáveis e flexíveis as assimetrias necessárias à consideração dos particularismos culturais relevantes a uma caracterização própria de cada uma das constituições.

A univocidade cultural encontra-se superada, mas não se construiu ainda uma alternativa universalista intercultural a este culturalismo constitucional unívoco. É o que intentamos estabelecer neste trabalho, ainda que como esboço experimental.

3.5. O fundamento teórico da pluralidade constitucional: a teoria intercultural da constituição

A alternativa para a compreensão e o estabelecimento do diálogo no contexto da pluralidade de culturas constitucionais existentes é a teoria intercultural da constituição que defendo aqui. É a teoria intercultural da constituição que pode fornecer um instrumental teórico adequado às possibilidades de compreensão e diálogo na pluralidade constitucional (o que, na linguagem utilizada por Canotilho, seria uma teoria da constituição constitucionalmente adequada). Todavia, antes de adentrar nas características de minha proposta teórica, é necessário o esclarecimento de seus pressupostos.

Pelo fato de ser proposta a interculturalidade constitucional, não é difícil a percepção de que se trata de uma teoria que almeja de um lado a compreensão do fenômeno constitucional na atualidade, tendo em vista a “encruzilhada” em que a constituição se encontra, e de outro, propiciar o diálogo entre as diversas culturas constitucionais nacionais, sistêmicas e ideológicas, partindo da idéia de que estas possuem uma incompletude intrínseca, e que as relações dialógicas entre elas são fundamentais para o seu aprimoramento. Afinal, como defendem Snyder, Castiglione e Bellamy, falar em cultura constitucional não implica necessariamente em normas partilhadas baseadas em princípios comuns de justiça articulados em um relativo consenso social. Antes pode revelar mesmo conflitos de ideias morais e de diferentes tradições de democracia constitucional. Somente com o debate em dimensões interculturais, os referidos embates podem se dar sem hegemonismos de parte a parte (Snyder: 2003, p. 19; Verdú: 1993b, passim; Verdú: 1995, passim; Santos: 2003, p. 442).[12]

3.5.1. Os pressupostos filosófico-jurídicos: o racionalismo crítico de Karl Popper e o possibilismo constitucional de Peter Häberle

A teoria aqui defendida tem por pressuposto filosófico o racionalismo crítico de Karl Popper e os seus desdobramentos no âmbito da teoria da constituição, notadamente a contribuição de Peter Häberle e, em alguma medida, as teorias de Lucas Pires e de Gomes Canotilho (este a partir do seu Direito Constitucional e Teoria da Constituição).

Tendo sido autor de vasta obra de filosofia da ciência, Popper aborda com propriedade tanto as ciências naturais como as ciências sociais. Não estabelece uma distinção rigorosa entre ambas, apontando-as como essencialmente falíveis. Para que as teorias científicas sejam adequadas, elas precisam ter em conta a sua própria falibilidade. Sendo falíveis, são também incompletas e experimentais (Popper: 2002, p. 88; Reale & Antiseri: 1991, p. 1019-1041).

Para o filósofo anglo-austríaco, as ciências principiam sempre por problemas e para resolvê-los, utilizam o método da tentativa e erro. Trata-se do método que consiste em experimentar soluções para o problema e depois deixar de lado as falsas, consideradas errôneas. É método que pressupõe soluções experimentais testadas e eliminadas quando não mais servem. Em termos científicos, Popper apresenta este método da seguinte maneira, dividido em quatro fases:

“1) o problema (chamado por ele de “antigo problema”);

2) a formação de tentativas de teoria;

3) as tentativas de eliminação através de discussão crítica, incluindo testes experimentais;

4) os novos problemas, surgidos da discussão crítica das teorias” (Popper: 2001, p. 30).

A primeira fase é a dos problemas. Para Popper, surge um problema quando ocorre algum tipo de perturbação, seja das expectativas inatas, seja das expectativas já descobertas ou aprendidas pela tentativa e erro (Popper: 2001, p. 18). É necessário que formulemos o problema com especial cuidado para sabermos precisamente no que consiste a realidade na qual nos encontramos, para que seja possível descobrir o que há de perturbador nela e verificar a possibilidade de diminuição de tal perturbação. É o que Magee denomina de “metodologia de administração da mudança” (Magee: 1997, p. 310).

A formulação das teorias é sempre uma tentativa de solução dos problemas. Mas as teorias são igualmente apenas hipóteses ou conjecturas, investigações especulativas e observações de fenômenos (Popper: 2002, p. 88; Popper: 2001, p. 22; Nunes: 2002, p. 297).[13] A teoria é essencialmente abstração, e, portanto, intrinsecamente falseável. Mesmo as melhores tentativas teóricas do passado terminam por serem falseadas, e não poderia ser diferente com as nossas atuais teorias. Daí Popper propor um objetivo mais modesto para a ciência: obter teorias de verossimilhança cada vez maior, ou seja, teorias que contenham mais verdade e não mais falsidade do que suas antecessoras (Newton-Smith: 1997, p. 27). A verdade é um ideal regulador e quanto mais eliminarmos os erros das teorias anteriores, substituindo-as por teorias mais verossímeis, aproximamo-nos mais da verdade. É nisso que consiste o progresso da ciência, segundo Popper, e assim se pode evoluir epistemologicamente em termos teóricos, com teorias sempre mais verossímeis, de Copérnico a Galileu, de Galileu a Kepler, de Kepler a Newton, de Newton a Einstein (Reale & Antiseri: 1991, p. 1028; Wächtershäuser: 1997, p. 212-213).

 A verossimilhança almejada só vai ocorrer se a teoria for essencialmente uma teoria crítica, ou seja, propicie suficiente abertura para a discussão crítica, a partir da qual possa ser feita a eliminação das teorias menos verossimilhantes. Consiste em uma espécie de experimentalismo teórico, colocando as teorias pensadas à prova para constatar o grau de sua verossimilhança. Para Popper, é a partir daqui que podemos falar em conhecimento científico, afirmando que a ciência “começa com a invenção do método crítico não dogmático”. É a crítica que permite a evolução e os melhoramentos, permite detectar os enganos inevitavelmente cometidos e eliminá-los gradualmente a partir de um longo e laborioso processo de pequenos ajustamentos, denominado pelo filósofo de “método racional de mecânica gradual” (Popper: 2001, p. 22; Popper: 1987a, p. 183; cf. tb. Maturana: 2001, p. 167-168).

A crítica ainda propicia o surgimento de novos problemas, oriundos das conjecturas teóricas que se fez e das hipóteses problemáticas ulteriores ao debate crítico proposto. Daí a impossibilidade de uma teoria verdadeira (ou inteiramente verdadeira), visto que ainda que seja possível encontrá-la, jamais poderíamos saber que ela o seja, pois as consequências de uma teoria são infinitas e não é possível a verificação de todas elas, tornando impossível a verificação da inteira veracidade de uma teoria (Popper: 2002, p. 90-91; Popper: 1987b, p. 271; Reale & Antiseri: 1991, p. 1028).

O caráter crítico da filosofia popperiana, entretanto, não retira dela a perspectiva racional. Popper é um filósofo indubitavelmente racionalista, como se percebe do seu esboço lógico de uma metodologia própria para as ciências, inclusive com a diferenciação para com outros tipos de conhecimento não-científico. Mas o racionalismo popperiano é um racionalismo crítico, ou seja, consciente de suas próprias limitações e suficientemente modesto e despretensioso. Para ele, o racionalismo não crítico e auto-restrito chega a ser logicamente mais insustentável do que o próprio irracionalismo compreensivo. É parte da própria essência do racionalismo o aspecto crítico, ou, nas palavras do próprio Popper,

“o racionalismo é uma atitude de disposição a ouvir argumentos críticos e a aprender da experiência. É fundamentalmente uma atitude de admitir que “eu posso estar errado e vós podeis estar certos, e, por um esforço, poderemos aproximar-nos da verdade[14]” (Popper: 1987b, p. 232; 238-239).

Como se percebe, não é por acaso que Popper se torna célebre com a ideia de “sociedade aberta”.[15] A sua própria teoria da ciência é uma teoria aberta, crítica e plural. A crítica fundamenta uma abertura à pluralidade de tentativas de solução dos problemas. A abertura passa a ser característica essencial das teorias científicas, ensejando, ao contrário do que defende Kuhn acerca das revoluções na ciência, uma “revolução permanente”, sendo a ciência algo permanentemente reformulável (Worral: 1997, passim). Isso por um lado permite a criação de padrões teóricos universalizáveis e ao mesmo tempo a abertura ao particularismo plural e contextualizável, ocasionando por vezes o falseamento das conjecturas e hipóteses pressupostas.

A filosofia popperiana fornece elementos para a construção, na seara da teoria da constituição, do pensamento possibilista de Häberle, notadamente perceptível na sua teoria da “constituição aberta”.

O possibilismo constitucional häberleano tem raízes explícitas em Popper. A abertura de espírito propiciada pelo racionalismo crítico popperiano fornece bases para a inclusão do pensamento possibilista na teoria da constituição. Para Häberle, existe uma tríade de pensamentos fundamentais para a teoria da constituição: o pensamento realista, o pensamento necessarista e o pensamento possibilista, a partir das ideias de realidade-necessidade-possibilidades da referida teoria. Enquanto os aspectos realista e necessarista são “populares” na teoria da constituição, o pensamento possibilista é bastante desconhecido como problema teórico. Sem desdenhar os dois primeiros, Häberle tenta introduzir na teoria da constituição a questão das possibilidades da mesma (Häberle: 2002, p. 60-62).

O conceito de possibilismo constitucional do Professor alemão pressupõe uma filosofia plural e de alternativas, em suma, uma filosofia aberta, e por isso o alicerce popperiano. Para Häberle, o pensamento possibilista significa pensar em e a partir de outras alternativas, embora não considere procedente denominá-lo simplesmente de pensamento “alternativo”, pois, segundo ele, correria o risco de ser associado a conceitos antitéticos similares aos que aparecem com as disjuntivas gramaticais “ou-ou”, ou seja, “ou um ou outro”, sendo mutuamente excludentes. O possibilismo estaria sempre aberto a qualquer outra gama de possibilidades mais ampla. Quanto mais aberto, plural e político for um determinado ordenamento constitucional, mais relevante é este tipo de reflexão possibilista (Häberle: 2002, p. 62-65).

O possibilismo constitucional é a abertura da constituição às alternativas democráticas, pois liberdade, para Häberle, é sempre sinônimo de alternativas. Isso decorre do seu conceito de constituição, já que vê a mesma como uma ordem jurídica fundamental de um processo público livre. Por ser a mesma a expressão de um grau de desenvolvimento cultural e também fundamento das esperanças e desejos populares, deixa de ser apenas texto codificado e passa a consistir em um processo aberto (Verfassung als öffentlichen Prozess). Assim também sucede com a interpretação constitucional, também sendo processo aberto a uma pluralidade de intérpretes (Häberle: 2002, p. 69; Häberle: 2000, p. 34; Häberle: 1997, passim; Verdú: 1993a, p. 32-36; Galindo: 2003, p. 138-142).

Toda essa abertura e pluralismo defendidos por Häberle refletem na sua teoria da constituição como ciência da cultura (Verfassungslehre als Kulturwissenschaft) (Häberle: 2000, passim; Häberle: 1994, p. 16ss.). Se a constituição como produção cultural é aberta e plural, a teoria que é igualmente cultural, também é aberta e plural, e, não obstante, crítica. Por este último aspecto, não se pode aceitar acriticamente o possibilismo constitucional nos termos häberleanos, pois, como afirmei em outra oportunidade, há um potencial de risco consideravelmente alto na adoção irrestrita de uma constituição aberta (Galindo: 2003, p. 141-142; cf. tb. Bonavides: 1997, p. 471-472). Por outro lado, a ideia de uma teoria aberta afigura-se bastante apropriada, como será visto logo adiante.

3.5.2. Os princípios fundamentais de uma teoria intercultural da constituição

A teoria intercultural da constituição pressupõe as contribuições de Popper e Häberle, mas não se resume a elas. Notadamente a este último autor deve-se atribuir o mérito de chamar a atenção para a constituição aberta e suas possibilidades, assim como a sistematização de algumas idéias culturais acerca da teoria da constituição, a saber, da teoria da constituição como produto da cultura, como ciência cultural, embora autores como Verdú já tenham feito isso anteriormente ao Professor alemão (Verdú: 1998, p. 19ss.).

Contudo, o diálogo proposto entre as diversas culturas constitucionais é renovador em termos de teoria da constituição. Seguindo a metodologia popperiana, ponho à prova uma teoria da constituição com elementos por vezes paradoxais, mas que pretende organizar epistemologicamente o interculturalismo constitucional para que a relação dialógica intercultural entre os constitucionalismos existentes se verifique com algumas bases teóricas sólidas que sirvam para alicerçar o debate proposto.

A esta altura, já se afigura possível traçar os fundamentos dessa teoria. São eles: criticismo, abertura, pluralismo, universalismo, particularismo e contextualismo.

A teoria intercultural da constituição é uma teoria crítica. Se a base filosófica é o racionalismo crítico de Popper, não poderia ser diferente. Antes de tudo, para a formulação da nossa proposta teórica, é necessário criticar as teorias existentes como insuficientes para a compreensão do constitucionalismo contemporâneo, assim como para o fomento do diálogo entre as culturas constitucionais. As insuficiências das referidas teorias ocorrem por causa dos novos problemas do constitucionalismo ocidental diante da integração interestatal, fenômeno que provoca mudanças paradigmáticas muito profundas, deixando desnorteados os teóricos que preferem trabalhar apenas com os modelos clássicos. Estes últimos têm demonstrado cada vez maior inadequação para responderem aos problemas insurgentes.[16]

Essa inadequação é demonstrada a partir da análise das principais teorias da constituição que fiz em outra oportunidade (Galindo: 2006, p. 103ss.). As teorias que mais influenciam o pensamento constitucional ocidental são propostas que se estabelecem de forma completa, sobretudo a teoria kelseniana, são rigorosas e inflexíveis, já que pretendem ter origem na razão, sem muitas concessões a particularismos não racionalizáveis. Embora essas teorias também sejam culturais, ao afirmarem-se científicas, elas se estabelecem como “cultura da não-cultura”, utilizando a expressão de Sharon Traweek, ou seja, como formas de cultura com características específicas, diferentes das outras e com o privilégio de dizerem a verdade sobre a constituição, a partir da definição rigorosa desta com parâmetros de racionalidade cognitiva-instrumental universal (cf. Nunes: 2002, p. 311-312).

O universalismo teórico, pensado deste modo, é acrítico, o que, segundo Popper, fugiria à própria ideia de cientificidade. Esta tem que ser necessariamente crítica e a teoria intercultural da constituição também precisa ser uma teoria crítica, não somente em relação às outras teorias, mas até em relação a ela mesmo. Deve ser também uma teoria autocrítica, admitindo que as suas hipóteses de solução dos problemas apresentados possam estar equivocadas. Isso conduz ao segundo princípio fundamental, a abertura.

A teoria intercultural da constituição é uma teoria aberta. A aceitação da crítica como princípio fundamental permite o entendimento da proposta teórica aqui defendida como uma proposta de abertura à experiência e ao falseamento. Não há crítica genuína sem abertura teórica. E o interculturalismo constitucional só é possível em virtude da abertura dialógica que a crítica propicia. A crítica culmina inevitavelmente na consciência da incompletude cultural, ou seja, do reconhecimento de que as culturas são incompletas por sua própria natureza, e por isso a necessidade do diálogo intercultural. O reconhecimento das incompletudes mútuas termina por ser conditio sine qua non desse diálogo (Santos: 2003, p. 447; Santos & Nunes: 2003, p. 62-63).

A abertura dialógica proposta pela teoria intercultural da constituição assemelha-se àquilo que Pannikar intitula “hermenêutica diatópica”. Esta se baseia na ideia de que os topoi de uma determinada cultura, por mais fortes que sejam, são tão incompletos quanto a própria cultura a que pertencem. Tal incompletude não se percebe a partir do interior dessa cultura, na medida em que a aspiração à totalidade induz a que se tome a parte pelo todo. É problemática a compreensão de uma tradição cultural com as ferramentas cognitivas de outras culturas (Pannikar: 2004, p. 207-209). Nas palavras de Sousa Santos,

“O objetivo da hermenêutica diatópica não é, porém, atingir a completude – um objetivo inatingível – mas, pelo contrário, ampliar ao máximo a consciência de incompletude mútua por intermédio de um diálogo que se desenrola, por assim dizer, com um pé em uma cultura e outro em outra” (Santos: 2003, p. 444).

A incompletude das culturas constitucionais em debate faz com que seja cada vez mais necessária a abertura teórica ao interculturalismo constitucional, sendo os estudos de direito constitucional comparado imprescindíveis ao referido diálogo (Dantas: 2000, p. 160). A partir da comparação das diferentes realidades constitucionais, essa abertura crítica pode ensejar a construção de categorias, conceitos e princípios relativamente constantes nas diversas culturas constitucionais, embora, mantendo a linhagem crítica, todos eles possam ser falseados na experiência constitucional.

A abertura da teoria intercultural da constituição também implica em um possibilismo teórico nos moldes häberleanos. Não necessariamente culminamos na constituição aberta, mas na tríade observada por Häberle em relação ao que denomina “teoria constitucional da sociedade aberta”, ou seja, realidade-necessidade-possibilidades (Häberle: 2002, passim).

Em primeiro lugar, a teoria deve estar aberta ao conhecimento da realidade constitucional. Como se apresenta o fenômeno constitucional naquele Estado, quais são suas instituições constitucionais, como funcionam, quais princípios e conceitos são considerados como fundamentais, como se dá a interpretação e aplicação dos mesmos, enfim, quais as características da cultura constitucional daquele Estado. Isso não excluiria uma observação da presença ou ausência de elementos ideológicos das culturas constitucionais clássicas ou em formação, que podem ser realidades constitucionais em determinados Estados, extrapolando os caracteres culturais meramente nacionais.

Em seguida, a teoria precisa ser aberta à investigação da necessidade. O telos da constituição nem sempre é atendido, ou ao menos não de forma plena. Na medida em que se desenvolve a investigação empírica de como funcionam as instituições constitucionais, e, sobretudo, se atendem às finalidades para as quais foram criadas, o teórico pode perceber as necessidades daquela cultura constitucional específica a partir das suas deficiências e incompletudes. Daí o paradigma da constituição aberta proposto por Häberle não ser aplicável em toda parte, tendo em vista que nem sempre a abertura constitucional produz efeitos benéficos para as necessidades de um país. As necessidades das culturas constitucionais europeias de se adaptarem ao direito comunitário propiciam uma abertura das constituições dos países que estão envolvidos na integração europeia, que se tem apresentado benéfica para os mesmos, facilitando a implementação da legislação comunitária nos territórios de cada um dos membros da União Europeia. A perspectiva não é a mesma se considerarmos as necessidades dos Estados latino-americanos, nos quais a abertura da constituição às regulamentações heterodoxas e mesmo às desregulamentações tem produzido efeitos diversos da abertura na União Europeia, na maioria das vezes sem benefícios para a maioria da população.

Tendo em vista a realidade e a necessidade, a teoria intercultural da constituição deve estar aberta às possibilidades (o que Häberle chama de possibilismo constitucional). Para oferecer alternativas de solução dos problemas, a teoria da constituição, sem fazer prognósticos, deve estar atenta às possibilidades constitucionais, ou seja, aquilo que factivelmente a constituição possa ser. Aqui podem ser rediscutidos o telos constitucional, as instituições, os conceitos e os princípios, com vistas à superação deles pelas possibilidades avençadas pela teoria. Parafraseando Häberle, é uma teoria de alternativas, embora não seja uma teoria alternativa (ao menos não necessariamente). O estudo comparado mais uma vez é um importante auxiliar na construção das possibilidades. A discussão intercultural permite a verificação de soluções propostas em outros quadrantes para problemas semelhantes e em que medida tais empreitadas foram satisfatórias. Aliado a isso, a investigação das potencialidades daquelas tentativas no país onde o investigador pretende construir uma proposta teórica, residindo precisamente aí o caráter possibilista do debate intercultural. A teoria possibilista pode ser adaptativa, se a solução proposta em outra cultura constitucional puder ser ajustada àquela realidade e necessidade constitucional. Por vezes, o possibilismo pode ir até mais adiante, propondo soluções efetivamente originais, sem ter por fundamento direto nenhuma instituição ou princípio de origem estrangeira. Apenas a título exemplificativo, observe-se, em relação ao possibilismo adaptativo, a proposta de súmulas vinculantes para a jurisdição constitucional brasileira, procurando estabelecer um ecletismo entre as culturas constitucionais do common law e do romanismo, e relacionado ao possibilismo original, pode-se perceber o instituto do mandado de injunção na Constituição de 1988, apesar de sua semelhança vocabular com o writ of injunction norte-americano (cf. Galindo: 2009, passim; Streck: 2002, p. 401-403; 421-423; Streck: 2004, p. 2-4; Dantas: 2003, p. 337ss.; Vieira: 2002, p. 197ss.; Mancuso: 1999, p. 159-177; 280-317).

Se o possibilismo é uma teoria de alternativas, ele conduz igualmente a uma perspectiva de abertura ao pluralismo constitucional e teórico.

A teoria intercultural da constituição é uma teoria pluralista. A pluralidade constitucional parece ser atualmente mais forte do que nunca. Pode-se dizer que praticamente todos os Estados ocidentais são Estados constitucionais. Todavia, estabelecer interseções teóricas entre os diversos constitucionalismos não é empreendimento dos mais simples, justamente por essa pluralidade de culturas constitucionais nacionais, sistêmicas e ideológicas. Exemplificadamente pode-se dizer que Reino Unido e EUA são países que, como vimos, pertencem ao sistema jurídico conhecido como common law. Entretanto, isso não vale sem restrições para a teoria da constituição. Como se não bastasse a característica da codificação da constituição, ausente no primeiro e presente no último, o próprio common law não se aplica a todo o território de ambos os países, tendo em vista o direito aplicável na Escócia e na Irlanda do Norte (integrantes do Reino Unido) e o direito aplicável no Estado da Louisiana (integrante dos EUA) (David: 1998, p. 281; 362). A distância entre as culturas constitucionais britânica e norte-americana aumentam ainda mais quando se investiga a idéia de soberania do parlamento no Reino Unido em contraste com a supremacia da constituição nos EUA, assim como a necessidade de adaptação da cultura constitucional britânica em relação à União Europeia, em contraste com a afirmação nacional enraizada na cultura constitucional norte-americana (Hartley: 1999, p. 167ss.; Cooley: 2002, passim).

A pluralidade constitucional, da qual tivemos apenas um exemplo, enseja uma abordagem teórica igualmente plural, pois se não percebemos a ocorrência de problemas diversos, propostas de soluções diversas e críticas diversas, corremos o risco de acriticamente importar ou exportar padrões teóricos que não solucionam adequadamente um problema inserido em uma cultura constitucional diferente. A pluralidade ainda tende a aumentar em termos de complexidade com as possibilidades do denominado constitucionalismo da União Europeia, com a existência de uma constituição supranacional e a formação de uma cultura constitucional correspondente. Neste particular exemplo, pode-se almejar uma caracterização dúplice ou mesmo tríplice da constituição, com uma constituição supranacional, uma constituição do Estado nacional e, no caso de uma federação como a Alemanha e a Áustria, uma constituição estadual (as constituições dos Länder alemães e austríacos).

O caráter complexo desta pluralidade constitucional não obsta, entretanto, a possibilidade de encontrarmos pontos comuns na diversidade de culturas constitucionais, isto é, interseções constitucionais universalizáveis. A tentativa de redução da complexidade oriunda do pluralismo constitucional conduz ao universalismo teórico.

A teoria intercultural da constituição é uma teoria universalista. O universalismo que proponho não é um universalismo hermético-unificador, válido para toda e qualquer cultura constitucional (Pereira: 1953, passim). Isso seria completamente contraditório com as perspectivas de abertura crítica e de pluralidade com as quais trabalho. O que defendo é que algo do racionalismo de base cartesiana sobrevive, e a via do racionalismo crítico de Popper parece ser a mais adequada para classificar a teoria intercultural da constituição como teoria universalista.

Perceba-se que utilizo o adjetivo universalista em vez de universal. A nossa proposta teórica não é universal, embora seja universalizável. A partir do interculturalismo constitucional, e com fundamento neste diálogo, pretendemos retomar algumas características de universalização da teoria da constituição.

Canotilho considera a pretensão de universalização como um dos problemas básicos para a atual teoria da constituição. As teorias clássicas da constituição estão assentadas nas pretensões de sua própria universalidade, tendo por referencial o Estado hegeliano, performador, totalizador e integrador das estruturas políticas (Hegel: 1997, p. 216ss.; Martins: 1993, p. 77-79). Este referencial encontra-se ultrapassado em virtude da pluralidade social interna crescente e do aparecimento dos ordenamentos jurídicos supranacionais (Canotilho: 2002, p. 1332-1333; Canotilho: 2004, p. 15-16). Em virtude disso, o Professor de Coimbra propõe a possibilidade, em concordância com as afirmativas de Barroso, Bercovici e Streck, de que é mais adequado falar em teorias das constituições e não mais em teoria geral da constituição (Coutinho: 2003, p. 32-34; 77; 81-82; Bercovici: 2004, p. 265-266).

No meu entender, são insuficientes os argumentos defendidos pelos Professores acima referidos no que diz respeito à necessidade de várias teorias da constituição. A alusão a problemas comuns, feita pelos próprios autores, a exemplo da afirmação de Streck sobre “um núcleo (básico) que albergue as conquistas civilizatórias próprias do Estado Democrático (e Social) de Direito, assentado, como especificado na tradição, no binômio “democracia e direitos humanos-fundamentais””, por si só já permitem uma universalização desse núcleo comum de caracterizações do constitucionalismo (Coutinho: 2003, p. 81; Canotilho: 1995, p. 3-6; Habermas: 1997a, p. 128; Junji: 2002, p. 563). Não desejo com isso afirmar que não há a diversidade constitucional. Toda a proposta da teoria intercultural da constituição é construída em torno desta realidade. A teoria intercultural pressupõe justamente a multiplicidade de constitucionalismos e de culturas constitucionais. Mas existe um universalismo do qual não se pode abrir mão.

Não se trata de construir uma teoria da constituição para cada realidade constitucional. É necessário, ao contrário, alicerçar uma teoria da constituição em padrões universalistas, que seriam os pontos de interseção das diversas culturas constitucionais, e, ao mesmo tempo, ter flexibilidade suficiente para deixar em aberto as particularidades, que devem ser examinadas por uma doutrina própria de cada país ou grupo de países. Em que pese as culturas constitucionais liberal, social e a insurgente supranacional (deixando um pouco de lado a niilista, pela sua vacuidade e desconfiança para com a constituição), assim como as culturas constitucionais sistêmicas (romano-germânica e common law), existem paradigmas universalistas: a democracia, os direitos humanos, as liberdades civis e políticas, os sistemas de freios e contrapesos em relação ao exercício dos poderes do Estado, a temporariedade dos cargos eletivos, são exemplos de conteúdos e temáticas presentes universalmente nas constituições ocidentais, e tanto as culturas liberais como as sociais aceitam-nos (cf. Häberle: 1993, p. 13-14). Gradativamente, as ideias de abertura das constituições à legislação internacional e supranacional, com a conseqüente relativização da soberania do Estado, ganham respaldo como categorias universalizáveis, formadoras de “culturas comuns em construção”, não obstante o grau dessa abertura possa variar consideravelmente (Duina & Breznau: 2002, passim). Enfim, a ideia de neutralidade axiológica proposta para o conhecimento científico inequivocamente se esvai diante da necessidade de um topos valorativo que sirva de fundamento para o universalismo que consideramos necessário.

Os padrões universalistas suprarreferidos configuram topoi para o diálogo intercultural. São premissas argumentativas evidentes e não discutíveis, ou ainda, pontos de partida inegáveis, a partir dos quais pode ser estabelecido o aludido diálogo (Santos: 2003, p. 443; Ferraz Jr.: 2001, p. 48).

Os fundamentos universalistas são os lugares-comuns sobre os quais se erige a teoria intercultural da constituição. Estes, no entanto, são pontos de partida e não pontos de chegada, o que faz com que a teoria intercultural necessite de particularizações, pois o universalismo aqui proposto não implica em uniformidade teórica.[17]

A teoria intercultural da constituição é uma teoria particularista. Aparentemente contraditório com o que afirmei antes, a teoria da constituição também precisa ser particularista. Em verdade, trata-se de uma teoria universalista adaptável aos particularismos culturais, ou seja, a “particularização do universalismo” (Bideleux: 2002, p. 153-154).

A teoria da constituição necessita, como vimos, de alicerces culturais universalistas. Mas as peculiaridades culturais não desaparecem do âmbito constitucional, notadamente em razão da resistência nacional e/ou ideológica em relação a modelos universalizantes. A democracia, por exemplo, é um alicerce cultural universalista no ocidente; porém, as formas pelas quais a mesma se efetiva são variadas e podemos avaliar determinadas práticas como mais ou menos democráticas a depender de nossos referenciais culturais nacionais e ideológicos. Para os britânicos, a democracia se exerce pela supremacia do Parlamento de Westminster (concretamente a supremacia da Câmara dos Comuns) e qualquer interferência direta de outros poderes no mesmo poderia ser vista como antidemocrática, já que os parlamentares são escolhidos diretamente pelo povo e os demais poderes não. Não é essa a perspectiva de democracia em países como o Brasil, a Alemanha, ou mesmo os EUA, que, afirmam-se igualmente democráticos, mas admitem, pela ideia do controle recíproco entre os poderes do Estado, que determinados magistrados tenham a competência para declarar inconstitucionais atos dos respectivos parlamentos, em nome da supremacia da constituição.

Também a questão da abertura da constituição suscita diferenciações. Nenhuma das constituições ocidentais em questão é completamente fechada ao direito internacional e ao direito da integração. Porém, a gradação da abertura varia muito. Mesmo no caso dos Estados que fazem parte da União Europeia, há constituições mais ou menos abertas à legislação comunitária, como a Carta holandesa, no primeiro caso, e a Carta dinamarquesa, no segundo (Rasmussen: 1999, passim). Semelhante caso ocorre no Mercosul, sendo a Constituição brasileira interpretada como mais fechada à legislação internacional e da integração, ao passo que a Lei Maior argentina possui um caráter mais aberto (Fontoura: 2000, passim; Ventura: 2003, p. 171-182; 188-217; Magalhães: 2000, passim; Silva: 2000, p. 32-34).

As diferenciações exigem que a teoria intercultural da constituição se estabeleça com suficiente flexibilidade que permita o diálogo entre as culturas constitucionais sem que se intente com isso submeter forçosamente o constitucionalismo de uma localidade a soluções pré-estabelecidas por outro constitucionalismo considerado como mais avançado. As particularidades precisam ser consideradas e as propostas teóricas universalistas devidamente contextualizadas. Isso conduz ao último dos princípios de minha proposta teórica.

A teoria intercultural da constituição é uma teoria contextualista. O interculturalismo constitucional deve estabelecer a necessidade de que as suas contribuições universalistas ou particularistas sejam contextualizadas. Se por um lado as propostas teóricas universalistas são o alicerce do debate intercultural, os particularismos são, por vezes, impeditivos de um maior avanço cultural das constituições em virtude dos mesmos propiciarem um hermetismo constitucional avesso a contribuições culturalmente diversas. Sob o pretexto da inadequação a priori de um determinado instituto ou conceito para o país, sem analisar as potencialidades dos mesmos em uma perspectiva possibilista e experimental, se impede uma maior evolução e aprimoramento do constitucionalismo nacional. Do mesmo modo, uma importação pura e simples de institutos e concepções desenvolvidas em outros países sem a ponderação do contexto pode conduzir a equívocos e imperfeições irremediáveis. Para solucionar esse impasse, é necessário que a teoria da constituição seja contextualista.

A ausência do contextualismo constitucional pode ocasionar precipitações e incompreensões as mais diversas. Em uma análise descontextualizada, pode-se pensar que o princípio da supremacia do parlamento no constitucionalismo britânico implica em uma ditadura da maioria; que a Grundgesetz alemã de 1949 é uma constituição quase exclusivamente liberal; que a Constituição brasileira de 1988 protege melhor os direitos sociais do que a alemã; que Canotilho, na revisão da sua teoria da constituição dirigente, defende o completo abandono desta última; isso apenas para citar alguns mais correntes.

Entretanto, em uma avaliação contextual, podemos perceber o seguinte: apesar da idéia consagrada de supremacia do Parlamento de Westminster no Reino Unido, a maior parte do direito britânico, em virtude de sua filiação ao sistema do common law, é construído nos tribunais, tanto que a própria supremacia parlamentar terminou por ser delimitada e afirmada pela jurisprudência, que se autolimitou nas possibilidades de fazer o judicial review (Hill: 2002, p. 14-18; Bradley: 2004, p. 37-39); a Lei Fundamental de Bonn é uma constituição social, apenas não possui um catálogo expresso de direitos sociais no seu texto, o que não impede que a jurisdição faça valer os mesmos, através do recurso ao art. 20 (1) que afirma ser a República Federal da Alemanha um Estado social e democrático de direito; o Brasil não garante mais os direitos sociais do que a Alemanha, apesar da Carta brasileira conter um extenso catálogo de direitos sociais e econômicos que a alemã não possui (Krell: 2000, p. 37-38; Krell: 2002, p. 45-49); Canotilho defende o abandono de certos postulados do constitucionalismo dirigente tendo em vista, dentre outras coisas, o contexto da adequação da Constituição de Portugal à União Europeia, propondo, entretanto, que tal não se aplica necessariamente em contextos constitucionais como o brasileiro (Canotilho: 2002, p. 1421; Canotilho: 2004, passim; Coutinho: 2003, p. 15; 30).

São apenas alguns exemplos de como uma análise teórica desprovida de contextualização pode ocasionar déficits de cognição. No meu entender, afigura-se fundamental o fato de que a teoria intercultural da constituição precisa contextualizar todas as suas abordagens, sejam elas universalistas ou particularistas, para que não se possa incorrer em equívocos, tais como os que verificamos exemplificadamente.

Com a presença desses seis princípios fundamentais, a teoria intercultural da constituição pretende ser um instrumento adequado de análise do constitucionalismo atual em sua complexidade. Não único, por certo, mas um dos que possam ser levados em consideração pelos constitucionalistas e estudiosos do direito constitucional. Se isso ocorrer, ainda que em escala reduzida, o autor deste trabalho já se dá por satisfeito.

Informações Sobre o Autor

Bruno César Machado Torres Galindo

Professor Adjunto da Faculdade de Direito do Recife/Universidade Federal de Pernambuco (Graduação/Mestrado/Doutorado); Doutor em Direito Público pela UFPE/Universidade de Coimbra-Portugal (PDEE); Mestre em Direito Público pela UFPE; Advogado e Consultor Jurídico.