Resumo: O presente artigo tem como escopo apresentar a Teoria da Prevenção Especial, tanto em sua forma positiva como negativa. Essa teoria procura evitar que o delinqüente volte a cometer delitos. A versão positiva persegue a ressocialização do delinqüente, por meio da sua correção, tendo por base as ideologias Re. Segundo os estudiosos do tema, a teoria falha na forma elegida para alcançar tais objetivos: o cárcere. A prisão não possui capacidade de (re) introduzir o detento na sociedade devido aos problemas administrativos que possui. Já a versão negativa busca a segregação do delinqüente com o fim de neutralizar a possível nova ação delitiva. Críticas foram tecidas a essa teoria, uma vez que ela fere o estado Democrático de Direito idealizado na Constituição Federal e os ideais garantistas do direito penal. Além disso, permite-se a obtenção de penas indefinidas e indeterminadas, abrindo-se portas para as penas perpétuas e de morte.[1]
Palavras-chave: Prevenção Especial, Sistema Prisional, Incapacitation.
Sumário: 1.Introdução 2.Prevenção Especial Positiva 3.Prevenção Especial Negativa 3.1Teoria penitenciarista americana “Incapacitation” e outras soluções encontradas para o caso dos reincidentes .Conclusão. Referências
“Nenhuma pessoa razoável castiga pelo pecado cometido, senão para que não se peque”. (Sêneca)
Introdução
As teorias preventivas da pena atribuem à pena a capacidade e a missão de evitar que no futuro se cometam delitos. Essas teorias também reconhecem que, segundo sua essência, a pena se traduz num mal para quem a sofre. Mas, como instrumento político-criminal destinado a atuar no mundo, não pode a pena bastar-se com essa característica, uma vez que é destituída de sentido social-positivo. Para como tal se justificar, a pena tem que usar esse mal para alcançar a finalidade precípua de toda a política criminal, que é a prevenção. Tais teorias subdividem-se em Teoria Preventiva Geral e Teoria Preventiva Especial.
A prevenção geral, na sua corrente positiva, afirma que a função do direito penal é dar afirmação aos valores, e, devido a essa afirmação, os sujeitos se absterão da prática de delitos,[2] ou seja, acredita que a criminalização está fundamentada em seu efeito positivo sobre os não criminalizados, sob a forma de um valor simbólico, produtor de consenso, e, portanto, reforçador de sua confiança no sistema social em geral e, em particular, no sistema penal. Já na sua corrente negativa, pretende obter da pena a dissuasão dos que não delinqüiram e podem sentir-se tentados a fazê-lo, através da intimidação.[3] Em outras palavras, para essa teoria, o castigo do delinqüente é um meio de induzir os demais cidadãos ao bom comportamento.[4]
A Teoria da Prevenção Especial visa apenas o delinqüente, objetivando que este não volte a praticar novos delitos. Essa teoria não busca retribuir o fato passado e também não se dirige a coletividade. Ou seja, o fato se dirige a uma pessoa determinada que é o sujeito delinqüente. Deste modo, a pretensão dessa teoria é evitar a reincidência. E, para isso, utiliza-se da pena de prisão. No entanto, os seus partidários falam em medidas e não em pena, uma vez que, segundo eles, a pena implica a liberdade ou a capacidade racional do indivíduo, partindo de uma conceito geral de igualdade e a medida supõe que o delinqüente é um sujeito perigoso e, por isso, deve ser tratado de acordo com a sua periculosidade.[5]
Tais teorias, também chamadas de relativas, são marcadamente finalistas por verem a pena não como um fim em si mesma, mas como um meio a serviço de determinados fins. Ferrajoli diz que “o utilitarismo jurídico enfrenta uma ambivalência, pois objetiva uma máxima segurança e uma mínima aflição”.
Von Liszt foi o grande expoente dessa teoria, dizia ser a função da pena e do direito penal a proteção de bens jurídicos por meio da incidência sob a personalidade do delinqüente, para evitar-se novos delitos.[6] Separava os criminosos em três grupos e destinava à prisão três distintas funções, que variavam de acordo com o grupo em que o sujeito se encontrava: Ressocialização, para os delinqüentes que ainda eram corrigíveis; Intimidação, para os que não precisam de correção e Inocuização, para aqueles que não eram suscetíveis de correção.[7] E, sobre esse propósito de tríplice função, separa a prevenção especial em positiva (representada pela advertência e ressocialização) e negativa (representada pela inocuização temporária ou indeterminada).
1. Prevenção Especial Positiva
A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente por meio da sua correção. Ela advoga por uma pena dirigida ao tratamento do próprio delinqüente, com o propósito de incidir em sua personalidade para que o sujeito não volte a cometer delitos. Em outras palavras, essa vertente da teoria aduz “que a finalidade última das sanções penais, bem em sua forma de penas propriamente ditas, bem nas medidas de segurança e reabilitação, deve ser a reinserção social ou a ressocialização do delinqüente, evitando desta forma que, uma vez cumprida sua pena, volte a delinqüir.” [8] Essa teoria está baseada, portanto, nas ideologias Re: ressocialização, reeducação, reinserção, repersonalização, reindividualização e reincorporação.[9]
A idéia de ressocialização do delinqüente ainda sofre uma enorme influência tanto no pensamento penal, com a chamada escola correcionista, como também na configuração legal do sistema de reação à criminalidade, através da pena privativa de liberdade. A nossa Lei de execução Penal afirma em seus artigos 1º e 10º a reabilitação do preso:
“Art. 1º A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado.
Art. 10. A assistência ao preso e ao internado é dever do Estado, objetivando prevenir o crime e orientar o retorno à convivência em sociedade.”
Esse objetivo é útil tanto para a sociedade, que poderá reduzir as taxas de reincidência e, conseqüentemente, as de criminalidade, quanto para o detento, que poderá voltar a viver em sociedade em condições de igualdade com os demais cidadãos.
Entretanto, o grande problema da teoria é que as altas cifras de reincidência acabam por desautorizar essa idéia, uma vez que a prisão não consegue atingir o seu objetivo ressocializador. Isso deve-se ao fato de que a prisão, como está sendo administrada hoje, não possui capacidade de (re) introduzir o detento na sociedade, uma vez que lhe falta condições materiais para isso.[10] Complementando essa idéia, Bittencourt acredita que o tratamento penitenciário falha em três aspectos: O primeiro é a sua absoluta ineficácia diante das condições de vida que o interior prisional oferece. O segundo são os possíveis problemas que o delinqüente sofre em seus direitos fundamentais devido à aplicação do tratamento penitenciário. O terceiro é a falta de meios adequados e de pessoal capacitado para colocar em prática um tratamento penitenciário eficaz.[11]
A prisão não ressocializa o delinqüente, pelo contrário, acaba por segregá-lo ainda mais, uma vez que, além de mantê-lo longe da sociedade, acaba desumanizando-o devido às péssimas condições de infra-estrutura. Para materializar a situação, é necessário utilizar-se das estatísticas do relatório do Ministério da Justiça de 2009, onde foi relatado que no Presídio Central de Porto Alegre havia 4.807 presos na data da inspeção, sendo que a capacidade do estabelecimento é de apenas 2.069 presos. Relatou-se ainda a ausência de cama para todos os presos, que se amontoam no interior das celas em colchões de espuma, além de que havia infiltrações nas paredes e uma extensa área onde é lançado o lixo a céu aberto, onde escorre água e esgoto o dia todo, o que contribui para a proliferação de insetos e pragas. Durante a inspeção, também foram vistas várias ratazanas percorrendo o pátio e as paredes externas das galerias. [12]
Portanto, a maneira como as nossas cadeias estão sendo administradas, onde não há espaço físico para todos, trabalho, alimentação ou materiais de higiene suficientes, acaba remetendo à idéia de “animais enjaulados” o que resulta em uma conseqüência: a reincidência. Lembrando isso, é de extrema relevância citar um trecho do livro “Cabeça de Porco” onde os autores comentam sobre os motivos da reincidência dos jovens infratores: “Quando seria necessário reforçar a auto-estima dos jovens transgressores no processo de sua recuperação e mudança, as instituições jurídico-políticas os encaminham na direção contrária: punem, humilham e dizem a eles: ”Vocês são o lixo da humanidade.” É isso que lhes é dito quando são enviados às instituições ”socioeducativas”, que não merecem o nome que têm – o nome mais parece uma ironia. Sendo lixo, sabendo-se lixo, pensando que é este o juízo que a sociedade faz sobre eles, o que se pode esperar? Que eles se comportem em conformidade com o que eles mesmos e os demais pensam deles: sejam lixo, façam sujeira, vivam como abutres alimentando-se do lixo e da morte. As instituições os condenam à morte simbólica e moral, na medida em que matam seu futuro, eliminando as chances de acolhimento, revalorização, mudança e recomeço. Foi dada a partida no círculo vicioso da violência e da intolerância. O desfecho é previsível; a profecia se cumprirá: reincidência. A carreira do crime é uma parceria entre a disposição de alguém para transgredir as normas da sociedade e a disposição da sociedade para não permitir que essa pessoa desista. As instituições públicas são cúmplices da criminalização ao encetarem esta dinâmica mórbida, lançando ao fogo do inferno carcerário-punitivo os grupos e indivíduos mais vulneráveis – mais vulneráveis dos pontos de vista social, econômico, cultural e psicológico”.[13]
Também não se pode esquecer que dentro das prisões existe um estado paralelo que foi criado e organizado pelos detentos, com suas próprias leis e penas, que atua de forma bárbara e aberta, pois o Estado não consegue mais agir dentro do cárcere, perdeu a sua legitimidade. Comentando sobre essa particularidade, o relatório do Ministério da Justiça traz em seu texto o seguinte trecho: “Ficou bastante claro durante as inspeções que não há um enfrentamento claro do problema do sistema prisional gaúcho, pois as unidades prisionais estão sob o comando das diversas facções lá instaladas (Manos, Brasas, Abertos, Unidos, dentre outros), que utilizam de “plantões” para a comunicação com a administração do estabelecimento prisional. Quaisquer medidas que sejam adotadas no interior dos estabelecimentos depende de prévia “autorização” concedida pelas facções. A CPI do Sistema Prisional já havia apontado que no PCPA são realizadas algumas “concessões” a fim de estabelecer a paz no interior do estabelecimento. Por outro lado, aquele detento que não se agregar a qualquer facção ou não custear as despesas exigidas no interior do cárcere pelos outros presos, não se comunicará com a administração do sistema prisional e, com isso, não conseguirá assistência material, à saúde, jurídica, dentre outras. Em resumo, a sua dignidade humana será aviltada a cada dia de cumprimento de pena no cárcere. A gravidade do fato noticiado merece adoção de medidas urgentes por parte da Secretaria de Estado de Segurança Pública”. [14]
Além dessas, outras críticas foram lançadas à essa teoria, “[…] Claus Roxin criticando a legitimidade desta corrente questiona alguns aspectos: “o que legitima a maioria da população a obrigar a minoria a adaptar-se aos modos de vida que lhe são gratos? De onde nos vem o direito de poder educar e submeter à tratamento contra a sua vontade pessoas adultas? Por que não hão de poder viver conforme desejam os que o fazem a margem da sociedade – quer se pense em mendigos,prostitutas ou homossexuais?Será a circunstancia de serem incômodos ou indesejáveis para muitos concidadãos ,causa suficiente para contra eles proceder com penas discriminatórias?”[15]
Também Hassemer, ao tecer críticas à teoria, afirma que a ressociaização constitui uma atividade compulsória para o paciente, um tratamento imposto que objetiva exorcizar o seu estilo de vida e seus modelos de comportamento específicos da classe baixa a que pertence.[16] O preso acaba obrigando-se a assimilar uma nova cultura, a cultura criminal. Adquire novos hábitos, como vestimentas específicas que o identificam como “detento”, horários para todas as suas atividades, formas determinadas de andar pelo pátio e a observação estrita do código do preso.[17] Sendo assim, o prisioneiro no cárcere, além de não aprender a viver em liberdade, acaba incorporando uma forma distinta de vida, própria das prisões, que os aperfeiçoam na carreira criminal.
A grande maioria entende hoje que se deve buscar alternativas às penas privativas de liberdade, uma vez que esse tipo de pena, por mais que sejam executadas com as garantias dos melhores programas ressocializadores, tendem a estigmatizar[18] e dessocializar o detento. Por isso, programas como o que o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) lançou ajudam na modernização da justiça criminal. A campanha, que está sendo veiculada gratuitamente por emissoras de rádio e tevê pretende que as penas privativas de liberdade menores de quatro anos sejam revertidas em serviços para o benefício da comunidade.
2. Prevenção Especial Negativa
A prevenção negativa busca a segregação do delinqüente, com o fim de neutralizar a possível nova ação delitiva. É a chamada Inocuização que Von Listz apresentou em seu Programa de Marburgo em 1882. Dizia o renomado autor que “[…] a luta pela delinqüência habitual pressupõe um exato conhecimento da mesma. Esse conhecimento ainda hoje nos falta. Trata-se, com efeito, somente de um elo dessa corrente, frise-se, o mais perigoso e significativo, de manifestações patológicas da sociedade que nós comumente agrupamos sob a denominação de proletariado. Mendigos e vagabundos, indivíduos alcoolizados e dados a prostituição, sujeitos de vida errante e desonestos, degenerados física e espiritualmente, que concorrem todos os dias para a formação do exército dos inimigos capitais da ordem social, exército cujo Estado maior parece formado por delinqüentes habituais”.[19]
Dizia ainda que a sociedade deveria proteger-se desses indivíduos e, como não se queria (podia) matá-los, dever-se-ia isolá-los perpétua ou indeterminadamente. Essa neutralização consistiria em uma servidão de pena, onde se obrigaria o preso a trabalhar da forma em que melhor se pudesse utilizar da sua força de trabalho. Além disso, dever-se-ia retirar dele os direitos civis e, com fins de sanção disciplinar, introduzir a segregação celular no escuro aliada a um rigoroso jejum.[20]
Essa idéia foi resultado de diversos fatores ligados à crise do Estado Liberal. O binômio pena-Estado viu-se afetado pelo desenvolvimento industrial e científico, pelo crescimento demográfico, pela migração massiva do campo às grandes cidades e, inclusive, pelo fracasso das revoluções de 1848, dando lugar ao estabelecimento da produção capitalista. As classes sociais dominantes estabeleceram uma nova forma de conceber a função punitiva do Estado. A nova cena jurídica era representada pela obsessão defensivista que pregava estar em primeiro lugar a sociedade, e o delinqüente, que era um membro doente da mesma, deveria ser extirpado do corpo social, recorrendo, se necessário, à pena de morte ou à prisão perpétua.[21]
Nessa versão da Teoria, a prevenção também visa a pessoa criminalizada, mas, diferente da teoria positiva, não tem finalidade de melhorar o delinqüente, apenas objetiva neutralizar os efeitos de sua inferioridade a custas de um mal para o sujeito delinqüente, que será um bem para a sociedade. Ela se manifesta em combinação com as ideologias Re, e, quando essas fracassam ou são descartadas, apela-se para a inocuização e eliminação do ”marginal incorrigível”.[22]
A neutralização ou inocuização poderá ser absoluta ou relativa. Terá “[…] um caráter temporal,quando com pena se aparta o sentenciado de forma perpetua, ou por um determinado período da vida social, custodiando-o. Mas a inocuização pode ter um caráter absoluto (definitivo) quando se trata da pena de morte (não se conhece nesta hipótese nenhum caso de reincidência) ou relativo quando destrói parcialmente a pessoa a pessoa e, por exemplo, castra-se o estuprador ou cortam-se as mãos do assaltante ou, ainda, as pernas do trombadinha etc”.[23]
2.1 Teoria penitenciarista americana “Incapacitation” e outras soluções encontradas para o caso dos reincidentes
Como se sabe, a pena de prisão hoje não cumpre a sua função ressocializadora, possui apenas uma função de custódia e controle do recluso. Essa última tem sido considerada o verdadeiro fundamento da prisão, uma vez que durante o tempo em que ele estiver preso, não poderá delinquir. E é nessa afirmação que tem se baseado a teoria penitenciarista americana “Incapacitation”.
O fundamento principal da teoria está em inocuizar o preso, sem preocupar-se com a sua ressocialização. Dizem seus defensores que, para alguns delinqüentes, especialmente os perigosos, a privação de liberdade se esgota em uma função puramente de custódia e na conseqüente segurança para a sociedade que durante o tempo de reclusão nada tem a temer com eles, sendo que, dependendo da periculosidade desse criminoso, esse tempo poderá ser indefinido. Isso acaba por sustentar a pena de prisão perpetua e também a pena de morte.
O pressuposto dessa incapacitação é o prognóstico da periculosidade criminal, ou seja, da probabilidade de que o sujeito condenado possa voltar a cometer crimes. Baseia-se na reincidência, na gravidade do delito cometido e, algumas vezes, em estudos sobre a personalidade, ambiente social e familiar. A reincidência é o critério básico utilizado para prolongar a pena de prisão. Em algumas vezes é considerada uma agravante que obriga a incrementar ou impor em seu grau máximo a pena prevista e outras vezes é usada como pressuposto de outros tipos de reações, como a aplicação de uma medida de retenção ou custodia de segurança ou como a negação de liberdade condicional ou uma redução da duração da pena.
Outra forma de atacar a reincidência veio dos Estados da Califórnia, nos anos 70, onde criou-se a regra do three strikes and you are out, que diz que o sujeito que cometer um terceiro delito, mesmo que de pouca gravidade, depois de dois graves, deve ser castigado com uma pena de prisão perpétua ou de vinte e cinco anos, no mínimo. Essa regra tem aumentado a população carcerária que certamente precede dos níveis mais baixos economicamente, especialmente das minorias negras e hispânicas.[24]
A critica a essa espécie de prevenção especial é analisada sobre dois aspectos. O primeiro, em relação à inocuização, pois a irracionalidade entre o fato e a sanção faz sucumbir o próprio Estado democrático de direito que apresenta suas premissas nas garantias e direitos fundamentais do individuo que estão na Carta de 1988. Já o segundo guarda relação com a intimidação, que facilita os eventuais abusos ou arbitrariedades, pois rompe com o ideal de garantismo do direito penal, uma vez que nem ao menos previne porque atua após a pratica de um crime, não buscando, ao menos, um fim preponderante.[25]
Também Hassemer criticou essa teoria dizendo que o maior problema está nos casos em que permite-se a obtenção de penas indefinidas e indeterminadas, pois enquanto não estiver apto ao convívio em sociedade, o delinqüente deverá permanecer afastado dela, sendo que então, abrem-se portas para as penas perpétuas ou de morte.[26]
Apesar de todas as críticas que são atribuídas à teoria, tanto em sua forma positiva quanto negativa, alguns méritos lhe são reconhecidos. A Teoria da prevenção Especial chama a atenção sobre a pena sob dupla perspectiva: pragmática e humanizadora. Essa dupla característica manifesta-se tanto em sua cooperação em despojar de abstrações a compreensão da pena e em destacar a necessidade de ponderar os benefícios e os prejuízos decorrentes de sua aplicação, em relação ao fim que ela percebe, quanto em sua exigência em atender ao homem concreto, procurando adaptar a suas peculiaridades a aplicação da pena.
Outro aspecto importante é a medição da pena, pois a Teoria Especial permite conhecer as circunstâncias pessoais que levaram o indivíduo a cometer o fato delitivo, facilitando uma melhor consideração sobre as possibilidades de aplicar-lhe um substitutivo penal, evitando-se, quando possível, o encarceramento.[27]
Conclusão
A Teoria da Prevenção Especial dirige a sua atenção ao delinqüente concreto, esperando que a pena tenha um efeito ressocializador, intimidatório ou inocuizante. Os dois primeiros (ressocialização e intimidação) referem-se a sua versão positiva, e o último (inocuização) a sua versão negativa. A prevenção positiva persegue a ressocialização do delinqüente por meio da sua correção. Objetiva que o delinqüente não volte a cometer delitos e, para alcançar esse fim, utiliza-se da prisão. Porém, o problema da teoria são altas cifras de reincidência que demonstram que a prisão não consegue atingir o seu objetivo ressocializador. Isso deve-se aos enorme problemas encontrados nos cárceres, tais como: superlotação, pessoal incapacitado, ausência de materiais mínimos de higiene e alimentação, dentre outros. Para que pudesse um dia atingir o seu objetivo ressocializador, a pena de prisão precisaria ser reformada, de forma que atendesse às necessidades mínimas de sobrevivência da população carcerária, além de fornecer reais formas de (re) adaptação ao convívio em sociedade, para que, ao sair do cárcere, não incida novamente no “mundo do crime”. Para isso, também é necessário que os princípios penais, como o da Ultima ratio, fragmentariedade, ofensividade e, principalmente, da proporcionalidade sejam observados pelo julgador na hora de proferir a sentença, evitando-se, assim, o desnecessário inchaço das casas prisionais.
Em sua forma Negativa, a teoria pretende-se mais revolucionária. Não busca ressocializar o delinqüente, apenas o segregar, com o fim de neutralizar a possível nova ação delitiva, ou seja, persegue a inocuização do criminoso. Essa inocuização poderá ser absoluta (representada pela pena de morte) ou relativa (quando destrói parcialmente pessoa a pessoa-através da castração, por exemplo). A teoria americana “Incapacitation” é uma representante dessa vertente negativa, e tem por fundamento a neutralização do preso, sem preocupar-se com a sua ressocialização, ou seja, a prisão esgota-se em uma função puramente de custódia. Outra solução encontrada para o caso dos reincidentes é a regra do three strikes and you are out, que diz que o sujeito que cometer um terceiro delito, mesmo que de pouca gravidade, depois de dois graves, deve ser castigado com uma pena de prisão perpétua ou de vinte e cinco anos, no mínimo. As críticas dizem que essa vertente da teoria fere o estado Democrático de Direito idealizado na Constituição Federal e também os ideais garantistas do direito penal. Além disso, permite-se a obtenção de penas indefinidas e indeterminadas, abrindo-se portas para as penas perpétuas ou de morte, o que já não pode mais ser tolerado no nível de sociedade e de desenvolvimento no que se refere aos direitos humanos em que vivemos.
Informações Sobre o Autor
Francine Lúcia Buffon Baldissarella
Bacharel em direito da FURG, membro do grupo de pesquisa Hermenêutica e Ciências Criminais – GPHCCRIM.
