Considerações iniciais sobre a Lei 12.720/12: novas majorantes nos crimes de homicídio e lesões corporais e o novo crime de constituição de milícia privada

Foi promulgada a Lei 12.720, de 27 de setembro de 2012, criando novas causas de aumento de pena nos crimes de homicídio e lesão corporal do Código Penal, quando a ação se der em contexto de grupo de extermínio ou milícias privadas. Também a mesma lei cria o crime específico de formação de milícias ou grupos paramilitares no corpo do Código Penal Brasileiro.

Os comentários à Lei 12.720/12 devem ser divididos, para melhor metodologia, em duas partes: primeiro sobre a criação das novas causas de aumento de pena nos crimes de homicídio e lesões corporais e depois sobre o novo crime de formação de milícias ou grupos paramilitares.

1)AS NOVAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO CÓDIGO PENAL PELA LEI 12.720/12

A Lei 12.720/12 inclui um § 6º., no artigo 121 do Código Penal, prevendo um aumento de pena variável de 1/3 (um terço) até 1/2 (metade) “se o crime for praticado por milícia privada sob pretexto de prestação de serviço de segurança, ou por grupo de extermínio”.

O referido aumento é composto de dois elementos objetivos e um elemento subjetivo.

Os elementos objetivos consistem em que a ação se dê no bojo de uma milícia privada ou de um grupo de extermínio. Milícia privada pode ser conceituada como um grupo armado de pessoas que tem por finalidade prestar serviços de segurança em comunidades carentes, supostamente criando uma situação de pacificação, aproveitando-se da omissão do Poder Público. Esses grupos ocupam, por meio de coação e violência, certos espaços territoriais, prestando os serviços de segurança e ignorando o monopólio estatal do controle social.  Já os grupos de extermínio podem ser definidos como a reunião de indivíduos na qualidade de “justiceiros” e/ou matadores, os quais também atuam nas brechas deixadas pela omissão estatal no campo da segurança pública. Atuam perpetrando matanças generalizadas ou mesmo individualizadas e chacinas de pessoas indicadas como marginais, perigosas ou infratoras. Normalmente esses grupos atuam mediante pagamento da população local e de comerciantes e/ou industriais de determinada região. É bom notar que a atuação dessas pessoas não passa nem mesmo próximo aos casos de homicídio privilegiado por “relevante valor social”, já que normalmente são movidas por motivos torpes e pela cupidez, perpetrando os chamados “homicídios mercenários”, mediante paga ou promessa de recompensa.

Ainda nesses aspectos objetivos uma questão se impõe com o advento da Lei 12.720/12: Quantas pessoas devem integrar esses “grupos de extermínio” ou “milícias”? Qual seria o número mínimo legalmente exigido para a configuração de um grupo dessa espécie?

A verdade é que a lei é silente. O ideal seria que o legislador houvesse se manifestado expressamente, conferindo maior segurança jurídica. No entanto, em seu silêncio, já se podem vislumbrar ao menos dois entendimentos defensáveis.

a)O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas.

b)O número mínimo seria de quatro pessoas, utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP.

Em pioneira manifestação sobre o tema, Cunha se posiciona pelo número de pelo menos 4 indivíduos. No entanto acena com o entendimento divergente de Luiz Vicente Cernicchiaro que afirma que o número mínimo seria de 3 pessoas, até para que não haja confusão com o ilícito de quadrilha ou bando, indicando inclusive que essa tendência parece se configurar na doutrina em geral. [1]

Entende-se que, no silêncio do legislador, a tendência é que a interpretação seja pelo mínimo de 3 pessoas, tal como já ocorreu no delito de Rixa (artigo 137,CP) onde também não há determinação de número mínimo, sendo a marca de 3 pessoas aceita de forma pacífica pela doutrina e jurisprudência. Mas, o que é induvidoso é que esse homicídio majorado tem a característica de infração penal plurissubjetiva ou de concurso necessário.

Saltando agora para o requisito subjetivo da majorante em estudo, nota-se que o legislador determinou que  o homicídio seja cometido “sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”. Então, haverá de ser comprovado em cada caso concreto esse elemento subjetivo do agente. Não somente o fato de que o homicídio tenha sido cometido em atividade típica de milícia privada será suficiente para configurar a majorante, mas também será necessário comprovar que a morte se deu “sob o pretexto de prestação de serviço de segurança”. Portanto, em outras situações nas quais o elemento subjetivo do agente seja diverso, afastada ficará a causa de aumento, ainda que o crime se processe em atividade de milícia privada. Por exemplo, se uma milícia mata alguém devido a uma dívida ou devido a atividades criminosas desse grupo ou ainda por vingança, a majorante não se perfaz. Certamente o legislador poderia ter deixado de mencionar esse elemento subjetivo, que irá tolher bastante o campo de aplicação da majorante. Note-se, porém, que a redação limita esse elemento subjetivo especial às milícias privadas, pois que os grupos de extermínio são tratados separadamente após a menção das milícias e do elemento subjetivo. Portanto, nas atividades típicas de grupo de extermínio, não importará se o elemento subjetivo de prestação de serviço de segurança esteja ou não presente, configurando-se, sempre, a majorante.

Anteriormente a essa modificação legal não havia menção sobre qualquer consequência específica para o fato de que um homicídio fosse perpetrado por milícia privada. Havia sim a menção na Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90, artigo 1º., inciso I) da tipificação do homicídio como hediondo quando fosse   “qualificado” ou “praticado em atividade típica de grupo de extermínio, ainda que cometido por um só agente”. Então não havia majorante, mas apenas o tratamento como crime hediondo, bem como a possibilidade de avaliação do caso concreto nos termos do artigo 59, CP, para determinação da pena – base (circunstâncias judiciais).

Como bem adverte Cunha, essas questões não eram até então analisadas pelos jurados, pois diziam respeito apenas ao Juiz Togado no estabelecimento da pena – base. Agora, na conformação de causa especial de aumento de pena, passam a ser objeto de votação pelos Juízes Leigos. [2]

A Lei dos Crimes Hediondos não foi alterada, de modo que permanecem sendo hediondos somente os homicídios qualificados e aqueles cometidos em atividade típica de grupo de extermínio. Quanto às milícias privadas, essas não foram incluídas na redação da Lei dos Crimes Hediondos. Então o só fato de ser o homicídio perpetrado por milícia privada não o torna hediondo. Ocorre que esses crimes normalmente são qualificados (homicídio mercenário, motivo torpe, recurso que dificulta a defesa da vítima etc.). [3] Na verdade era o mesmo que ocorria com os grupos de extermínio antes de terem previsão expressa no Código Penal. Falava-se em possível crime de homicídio simples hediondo quando cometido por grupo de extermínio, mas tal hipótese não passava de teoria, já que normalmente esses homicídios eram sempre qualificados. Observe-se que atualmente não é mais, nem mesmo teoricamente, correta a afirmação de que pode haver um homicídio simples hediondo, desde que cometido em ação de grupo de extermínio. Isso porque ou o homicídio será qualificado ou será majorado pelo § 6º., jamais simples. No caso das milícias privadas, como já dito, normalmente será qualificado. Levantando-se a hipótese meramente teórica de que seja, em um caso concreto, simples embora perpetrado por milícia, não haverá crime hediondo, já que a Lei 8.072/90 não o prevê em seu rol taxativo, mas apenas os grupos de extermínio.

Tendo em vista a topografia da causa de aumento (§ 6º.) é de se concluir que a majoração poderá ser aplicada tanto aos homicídios simples quanto aos homicídios qualificados, bem como aos demais casos de homicídio majorado (artigo 121, “caput”, § 2º. e § 4º. (parte final – vítimas menores de 14 e maiores de 60 anos), CP). Essa interpretação se impõe, seja por regra de técnica legislativa segundo a qual os parágrafos são naturalmente aplicados a tudo quanto esteja acima deles na redação, seja pelo fato de que, obviamente, o legislador já esperava mesmo aplicar a majorante aos casos de homicídio qualificado, vez que normalmente esses crimes perpetrados por milícias e grupos de extermínio apresentam ao menos uma ou duas qualificadoras. A interpretação de que a causa de aumento ora criada não se aplique aos crimes de homicídio qualificado a faria tornar-se letra morta.

A mesma causa de aumento de pena é prevista pela Lei 12.720/12 para o crime de lesões corporais, mediante a inclusão no § 7º., no artigo 129, CP, de uma remissão ao disposto no § 6º., do artigo 121, CP. Isso é correto, tendo em vista que tais grupos podem atuar não somente matando, mas impingindo terror mediante surras ou espancamentos de pessoas. Neste ponto também se conclui que o aumento sobredito deve ser aplicado aos crimes de lesões corporais leves, graves, gravíssimas ou seguidas de morte, de acordo com o mesmo raciocínio disposto para os casos do homicídio qualificado.

As causas de aumento de pena ora previstas no novo § 6º., do artigo 121, CP e no § 7º., do artigo 129, CP não podem retroagir a casos antecedentes, pois que configuram  “novatio legis in pejus”.

2)O NOVO CRIME DO ARTIGO 288 – A DO CÓDIGO PENAL

A Lei 12.720/12 criou uma nova infração penal, instituindo o artigo 288 – A no Código Penal nos seguintes termos:

“Constituir, organizar, integrar, manter ou custear organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos neste Código:

Pena – reclusão, de 4 a 8 anos”.

2.1-Bem Jurídico Tutelado

Similarmente ao crime de quadrilha ou bando são tuteladas a paz e a segurança públicas. [4]

2.2-Sujeito Ativo

Trata-se de crime comum, podendo ser perpetrado por qualquer pessoa civil ou militar. Também neste crime haverá a discussão acerca do número mínimo de integrantes a configurarem organização paramilitar, milícia particular, grupo ou esquadrão.

A verdade é que a lei é silente. O ideal seria que o legislador houvesse se manifestado expressamente, conferindo maior segurança jurídica. No entanto, em seu silêncio, já se podem vislumbrar ao menos dois entendimentos defensáveis.

a)O número mínimo seria de três pessoas, já que não se pode cogitar de um grupo de uma ou duas pessoas.

b)O número mínimo seria de quatro pessoas, utilizando-se de uma interpretação sistemática com o crime de quadrilha ou bando, previsto no artigo 288, CP.

Em pioneira manifestação sobre o tema, Cunha se posiciona pelo número de pelo menos 4 indivíduos. No entanto acena com o entendimento divergente de Luiz Vicente Cernicchiaro que afirma que o número mínimo seria de 3 pessoas, até para que não haja confusão com o ilícito de quadrilha ou bando, indicando inclusive que essa tendência parece se configurar na doutrina em geral. [5]

Entende-se que, no silêncio do legislador, a tendência é que a interpretação seja pelo mínimo de 3 pessoas, tal como já ocorreu no delito de Rixa (artigo 137,CP) onde também não há determinação de número mínimo, sendo a marca de 3 pessoas aceita de forma pacífica pela doutrina e jurisprudência. Mas, o que é induvidoso é que esse tipo penal tem a característica de infração plurissubjetiva ou de concurso necessário.

2.3-Sujeito Passivo

O crime é vago, pois tem como sujeito passivo toda a coletividade, inclusive pelo fato de tutelar bens jurídicos de natureza difusa ou coletiva.

2.4-Tipo subjetivo e Tipo objetivo

O crime é doloso, não havendo previsão de figura culposa. Esse dolo é específico, pois que a lei estabelece a finalidade de formação dos grupos que é a de praticar crimes previstos no Código Penal. Neste ponto é interessante notar que houve um cochilo do legislador, pois que se tais grupamentos forem criados com o intento de praticar crimes previstos em legislação esparsa (v.g. Lei de Drogas, Lei de Tortura etc.) não haverá adequação típica. Seria bem melhor que houvesse o legislador optado pela redação similar ao crime de quadrilha ou bando, apenas se referindo a “crimes”, sem especificar o diploma legal de onde devem se originar. Devido a essa falha, se a formação do grupo for para a prática de crimes fora do Código Penal, somente restará a figura da quadrilha ou bando (artigo 288, CP ou eventualmente artigo 288, CP c/c artigo 8º., da Lei 8.072/90). Mas, para isso será imprescindível que haja no mínimo 4 participantes. Havendo 3 o fato será atípico porque não se poderá ajustar ao novo artigo 288 – A, CP.

Observe-se que se trata de denominado “crime de empreitada ou empreendimento”, no qual a mera reunião das pessoas com o fito de cometer crimes já configura infração penal. Praticamente se trata de uma situação de antecipação da tutela penal para a fase de cogitação. Desse modo, não importa se o grupo efetivamente vem a perpetrar os crimes intencionados. Se isso ocorre, haverá concurso de infrações penais (material). Mas, se não se chega a praticar os crimes pretendidos, mesmo assim estará perfeito o artigo 288 – A, CP. Portanto, para o artigo 288-A, CP, o cometimento efetivo de infrações pretendidas já constitui fase de exaurimento no “iter criminis”, muito embora não se trate de “post factum não punível”, já que os crimes efetivamente cometidos serão punidos em concurso material com a infração de “Constituição de Milícia Privada”.

É também importante ter em mente que para a configuração desse ilícito sob comento há necessidade de que a associação criminosa seja estável ou permanente, visando a prática de “crimes” (no plural). Ou seja, a mera reunião de um grupo para a prática isolada de um crime, ainda que configurando grupo, esquadrão, organização paramilitar ou milícia particular, não é suficiente para a tipificação do artigo 288 – A, CP. Observe-se, porém, que principalmente nos casos de “organização paramilitar” e “milícia particular”, será muito difícil inexistir tal liame de permanência ou estabilidade, o qual é inerente a essa espécie de grupamento.

O crime do artigo 288 –A, CP é de ação múltipla, conteúdo variado ou tipo misto alternativo, sendo dotado de vários núcleos ou verbos:

“Constituir” tem o significado de formar, criar ou compor o grupo criminoso.

“Organizar” é ordenar o grupo de forma mais eficaz para sua atuação.

“Integrar” é compor ou fazer parte, participar do grupo criminoso.

“Manter” significa sustentar a coesão do grupo e seu funcionamento, inclusive mediante fornecimento de materiais bélicos e de outras espécies, logística, abrigos, meios de comunicação, transporte etc.

Finalmente, “custear” tem o sentido de cobrir os custos, financiar com dinheiro ou materiais e recursos em geral.

A prática por determinada pessoa, em um mesmo contexto, de mais de um dos verbos ou núcleos do tipo não implica em concurso de crimes. Por exemplo, se um indivíduo “integra” e “organiza” um grupo não responde por dois crimes, mas apenas por um. É claro que se os contextos divergem, há pluralidade criminosa. Se, por exemplo, um sujeito integra um grupo de extermínio na Baixada Santista e está constituindo outro grupo, distinto do primeiro, na Capital do Estado, então está cometendo duas infrações ao artigo 288 – A, CP.

Como bem destaca Cunha, o legislador, ao arrolar os grupos enfocados no dispositivo infringiu a regra de hermenêutica de que na lei não existem palavras inúteis, pois que foi repetitivo, usando expressões sinônimas como “grupo de extermínio” ou “esquadrão”. [6] Já quanto à “organização paramilitar”, se refere a grupos armados civis que se estruturam de forma similar aos militares. “Milícia particular” ou “Milícia privada”, conforme referida no novo § 6º., do artigo 121, CP,  pode ser conceituada como um grupo armado de pessoas que tem por finalidade prestar serviços de segurança em comunidades carentes, supostamente criando uma situação de pacificação, aproveitando-se da omissão do Poder Público. Esses grupos ocupam, por meio de coação e violência, certos espaços territoriais, prestando os serviços de segurança e ignorando o monopólio estatal do controle social. Já os “grupos de extermínio” ou “esquadrões da morte” podem ser definidos como a reunião de indivíduos na qualidade de “justiceiros” e/ou matadores, os quais também atuam nas brechas deixadas pela omissão estatal no campo da segurança pública. Atuam perpetrando matanças generalizadas ou mesmo individualizadas e chacinas de pessoas indicadas como marginais, perigosas ou infratoras. Normalmente esses grupos atuam mediante pagamento da população local e de comerciantes e/ou industriais de determinada região.

2.5-Consumação e Tentativa

A consumação se dá com a efetiva constituição, organização, integração, manutenção ou custeio dos grupamentos arrolados no dispositivo. Como já frisado, é desnecessária a prática efetiva de crimes. Basta a formação do grupamento com esse intuito.

A tentativa não é possível, vez que se trata de crime formal, tal qual ocorre com a quadrilha ou bando. [7]

2.6-Ação Penal e Competência

A ação penal é pública incondicionada e a competência para o julgamento é do Juiz Singular.

2.7 – Direito intertemporal

A crime ora previsto pela Lei 12.720/12 é irretroativo, pois que se trata de “novatio legis incriminadora”.