A ação popular constitucional brasileira: aspectos históricos, conceito e natureza jurídica

Resumo: O presente artigo tem por finalidade efetivar uma abordagem panorâmica sobre alguns aspectos gerais da ação popular constitucional brasileira, visando evidenciar alguns posicionamentos essenciais à temática. Nesse sentido, optou-se por enfatizar três aspectos comuns a esse remédio constitucional, sendo eles: o Histórico da Ação Popular no Brasil, o conceito da ação popular e a sua natureza jurídica. Em cada um desses aspectos, buscar-se-á extrair características fundamentais, que facilitem ao leitor a compreensão de tão relevante ação constitucional.

 Palavras-chave: Ação Popular Constitucional, História, Conceito, Natureza Jurídica.

Sumário: 1 Considerações iniciais; 2 Histórico da Ação Popular no Brasil; 3 Conceito de Ação Popular; 4 Natureza Jurídica; 5 Considerações Finais; 6 Bibliografia.

1 Considerações Iniciais

A ação popular talvez seja, na história do direito mundial, uma das mais tradicionais e consagradas ações destinadas à utilização do povo. Por outro lado, é, de fato, uma das ações mais polêmicas, por suas características, do Direito brasileiro. Diversas são as formalidades e posicionamentos questionáveis diante desse remédio constitucional, a exemplo da legitimidade ativa e passiva, que requerem uma atenção especial da doutrina, com a finalidade de identificar os entendimentos mais coerentes e razoáveis para cada situação.

  De todos os inúmeros pontos passíveis de discussão, na órbita da ação popular, o presente artigo se incumbe de, ao menos, três, sendo eles: a história da ação popular no Brasil, que não é de tão fácil compreensão o quanto aparenta; o conceito da ação popular, talvez o aspecto mais pacífico dos três aqui abordados; e, por fim, a natureza jurídica da ação popular, aspecto dos mais controvertidos nessa ação constitucional.

Esses, portanto, serão os pontos abordados no trabalho em tela, com o fito de dar uma pequena colaboração à doutrina, na reflexão da ação popular constitucional brasileira.

2 Histórico da ação popular no Brasil

Das oito Constituições que vigoraram no Brasil, observa-se que nem todas trouxeram em seus textos a ação popular. Sobre quais Constituições abraçaram a ação popular, não há um consenso. Há entendimento no sentido de que ela inexistiu nas Constituições do Império e da primeira república, de 1891, tendo encontrado seu nascimento na Carta de 1934[1].  E há posicionamento no sentido de que a Constituição do Império de 1824, pelo contrário, já trazia o núcleo da ideia de ação popular, em seu artigo 157[2]. Isso porque o artigo referido estabelecia que “por suborno, peita, peculato, e concussão haverá contra eles ação popular, que poderá ser intentada dentro de um ano, e dia pelo próprio queixoso, ou por qualquer do Povo, guardada a ordem do Processo estabelecido na Lei”. Desta forma, havia realmente uma noção germinal da ação popular, o que não seria demais entender ser a Constituição Imperial a primeira a tratá-la em território nacional.

A Constituição de 1934, seguindo a da de 1824, continua a trabalhar a ação popular, que, em seu art. 113, nº 38, inserido no capítulo “Dos Direitos e das Garantias Individuais”, prescreve que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nullidade ou anullação dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios”. O texto da Constituição de 1934 se caracteriza por ter uma redação sobre a ação popular muito mais ampla do que seu ascendente imperial. A lógica cronológica segue adiante quando se observa que ela é mais limitada que a Constituição de 1988, pois viabiliza a utilização da ação popular apenas quando fosse detectada a lesão ao patrimônio público da União, dos Estados ou dos Municípios, deixando de abranger os danos ao meio ambiente.

A singularidade da Carta Constitucional de 1934 observa-se com o fato de ela ter existido por apenas três anos. Não obstante, inovou ao ampliar a ação popular imperial. Apesar disso, a Constituição imposta de 1937 suprimiu a ação do seu texto[3]. Esse fato pode ser justificado em razão do período ditatorial por que passou o Brasil. Não seria conveniente a esse regime um instrumento democrático, eficaz no controle dos atos do Estado.

A volta da ação popular se deu com a Constituição de 1946. Esta previu-a em seu art. 141, §38, em capítulo denominado “Dos Direitos e Das Garantias Individuais”, e estabeleceu que “qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio da União, dos Estados, dos Municípios, das entidades autárquicas e das sociedades de economia mista”. A nova redação pouco acresceu à antiga, mas ampliou o rol dos sujeitos passivos.  Assim, as entidades autárquicas e as sociedades de economia mista juntam-se à União, aos Estados e aos Municípios como aqueles que ficarão no polo passivo da ação popular. A crítica que se pode fazer é do fato de que, o novo texto, deixou de ampliar o lastro de impetração, uma vez que não previu a possibilidade do manejo da ação popular para prevenir danos ambientais.

Acresce-se às Constituições mencionadas, que abraçaram a ação popular, as de 1967 e a de 1969. A Constituição de 1967 a previu, em seu art. 150, §31; a Constituição de 1969, por sua vez, assim o fez em seu art. 153, §31. Ambos os textos previram a mesma redação, que estabelece que “qualquer cidadão será parte legítima para propor ação popular que vise anular atos lesivos ao patrimônio das entidades públicas”. Utilizou-se aqui a expressão “entidades públicas”, diferente do texto precedente, que optou por usar as expressões “União, Estados e Municípios”, não possibilitando, assim, entidades que não sejam de natureza pública.

A atual Constituição Federal, a de 1988, também recepcionou a ação popular, em seu art. 5º, inciso LXXIII.  Em seu texto, afirma que “qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade que vise anular ato lesivo ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovado má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência”.  Esta Constituição foi, com sobra, a que melhor aperfeiçoou o instrumento que é a ação popular. Isso se deu porque ampliou a participação popular no que se refere aos direitos políticos da população e também na fiscalização do Poder Público.

O salto redemocratizador constitucional, na ótica de Fernando de Azevedo Alves Brito, configura-se em dois momentos:

“O primeiro momento é notado na própria recepção da ação popular constitucional pela Carta de 1988. Afinal, se ação popular é, por sua vez natureza individual, um instrumento utilizado para propiciar uma maior participação dos cidadãos na fiscalização do Poder Público, por exemplo, ao recepcionar esse instrumento o Legislador Constituinte deixa claro o seu interesse de fortalecer essa fiscalização com o fito de evitar abusos cometidos pelo Poder Público, como os que aconteceram, por exemplo, no período ditatorial. O segundo momento pode ser observado no próprio texto do inciso LXXIII, do art. 5º, quando diz que ficará “o autor, salvo comprovado má-fé, isento de custas judiciais e do ônus de sucumbência” Trecho em que fica evidenciado o interesse do Constituinte em fortalecer a utilização desse instrumento, tanto que libera o autor, desde que aja com má-fé, de pagar as custas processuais e de arcar com o ônus de sucumbência”[4].

Assim sendo, é cristalino o interesse constitucional de viabilizar um instrumento com que o cidadão pudesse exercer a proteção do patrimônio público e a fiscalização do Poder Público. Principalmente quando se observa que o meio ambiente fora inserido no campo de impetração, sendo a ação popular, pela primeira vez, manejada nesse sentido. A ação popular, pelo viés constitucional, encontra-se, quanto ao seu objeto (finalidade), mais dilatada, da mesma forma que incentiva o autor, uma vez que ele não está sujeito à sucumbência e às custas judiciais. Outra característica é o fato de que, agora, está limitada ao cidadão, muito embora não tenha definido o significado do que seja cidadão, razão das mais diversas escaramuças doutrinárias[5].

3 Conceito de Ação Popular

O conceito da ação popular é amplamente discutido pela doutrina nacional. Hely Lopes Meirelles entende que ação popular é uma ação constitucional e coletiva, que objetiva tutelar os direitos que não tenham natureza penal. Pelas palavras da autora,

“É um instrumento de defesa dos interesses da coletividade, utilizável por qualquer de seus membros. Por ela não se amparam direitos individuais próprios, mas sim interesses da comunidade. O beneficiário direto e imediato desta ação não é o autor; é o povo, titular do direito subjetivo ao governo honesto. O cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição da República lhe outorga[6].”

José Afonso da Silva, por outro lado, entende que a ação popular é “um remédio constitucional” por meio do qual o cidadão se legitima para exercer um poder “de natureza essencialmente política”. Para o autor, a ação popular torna-se, sobretudo, uma manifestação da soberania popular. Desta forma, seria uma “garantia constitucional política”. A ação popular torna-se meio eficaz para o cidadão exercer de maneira incisiva uma fiscalização que naturalmente é feita por seus representantes parlamentares. Não só isso. É um meio eficaz de provocar a atividade jurisdicional e anular o ato lesivo ao patrimônio público ou de pessoa jurídica de que o Estado faça parte; à moralidade da Administração Pública; ao meio ambiente; assim como ao meio-ambiente histórico e cultural. Tem, portanto, uma finalidade “corretiva”, o que não significa propriamente preventiva, mas possibilita que se suspenda liminarmente o ato lesivo[7].

Não se pode negar que a ação popular é um verdadeiro instrumento que o cidadão pode manejar para controlar e fazer cessar ilegalidades comezinhas que são cometidas pela Administração. A Constituição de 1988, em feliz acerto, tornou-se mais abrangente em relação à Legislação infra, a partir do momento em que passa a incluir a moralidade administrativa e o meio ambiente como espécies autônomas tuteláveis.

Ademais, as outras ações coletivas, que também tutelam interesses difusos, como a ação civil pública, diferenciam-se da ação aqui estudada pelo elemento subjetivo. A ação popular está vinculada, como ficou evidente, com o exercício da soberania. O artigo 1º, parágrafo único da Constituição é claro ao estabelecer que “todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes legais ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Nas outras ações coletivas regulamentadas, os legitimados são outros, como na Lei da Ação Civil Pública, artigo 5º, e no Código de Defesa do Consumidor, artigo 82.

4 Natureza Jurídica

Não se pode olvidar de aqui se analisa a natureza jurídica da ação em tela. Almeida entende que a ação popular tem natureza jurídica dupla. Para ele, primeiramente, é um direito constitucionalmente político de participação que possibilita a fiscalização direta da Administração Pública. É, também, uma garantia processual constitucional que se exerce desse direito político mencionado[8].

 Nesse sentido, o cidadão tem atuação política direta, como manda o artigo 1º, parágrafo único, da Magna Carta. A ação popular aspira ao exercício pleno da cidadania e, por outro lado, através do judiciário, é meio de efetivação do Estado Democrático de Direito. Discute-se doutrinariamente sobre como o cidadão participa na ação popular, se essa participação seria realmente direta ou, pelo contrário, tão somente indireta, em razão de o cidadão atuar como reles provocador do Judiciário. O Judiciário provocado, em última análise, seria aquele que exerceria a função pública no bojo da ação popular.

A Constituição é clara, como já mencionamos, quando afirma que a soberania provém do povo e este o exerce direta ou indiretamente. A ação popular, estabelecido no artigo 5º, inciso LXXIII, da CF, é consagrada como instrumento processual pelo qual se exerce diretamente a soberania popular[9].

Não obstante a complexidade do tema, a interpretação mais correta é aquela que entende ser a ação popular forma direta de participação do cidadão, aqui infelizmente restrito na ideia de eleitor. A ação popular, então, não poderia ser visualizado fora do conceito de soberania e fora do conceito de cidadania. Não por acaso, é o cidadão quem fiscaliza e atua como um controlador que evita e corrige possíveis lesões ao direito.

Ademais, como já dito, Gregório Assagra de Almeida entende ser a ação popular também uma garantia processual constitucional. Isso se dá porque é um tipo de ação coletiva que está amparado no texto constitucional. A Constituição, que consagrou tal garantia, é norma suprema e, como tal, garante plena realização deste direito. Com efeito, é consequência jurídica de sua natureza que ela não seja interpretada de forma restritiva (artigo 1º, CF) e que não dependa de regulamentação adicional (artigo 5º, parágrafo 1º, CF). Assim, a Lei nº 4.717, de 1965, deve ser interpretada sob a ótica constitucional, sob o risco de não recepcionado pela Carta Maior naquilo que lhe for contrário.

Poucos são os estudiosos que entendem ser a natureza jurídica da ação popular fora dos direitos políticos. Sérgio Monte Alegre defende não sê-la de natureza política[10]. Observa o autor que a ação popular não está inserida na Constituição Federal de 1988 no rol dos direitos políticos. O art. 14 apenas relaciona o plebiscito, o referendo e a iniciativa privada popular (nos incisos I,II,III), e o sufrágio universal, que ocorre mediante voto secreto, direto e igual, como sendo os últimos meios para se exercer a soberania popular. Percebe-se, então, que o referido artigo não contemplou a ação popular. Ademais, o capítulo IV, no qual estão se encontram os direitos políticos, reforça a ideia de que o constituinte originário não defendeu esse posicionamento, pois ali a ação não dormita.

Desta forma, o manejo da ação popular firma-se na ideia de exercício da soberania popular, que o diferencia dos direitos do art. 14, estes ligados ao exercício dos direitos políticos desta mesma soberania. Assim sendo, não poderia a ação popular ser direito político.

Insiste o autor nesse posicionamento quando afirma que não se vê sequer uma linha do art. 14 nada relativo “[..] ao exercício da função judicial, que se realiza contenciosamente e cujos atos exprimem também a vontade estatal”[11]. Assim, não poderia aqui se considerar a ação popular manifestação judiciária da soberania popular como direito político, pois caso fosse, simplesmente estaria nos direitos do art. 14.

A questão, neste caso, aparenta simplicidade interpretativa. Realmente, não se vê a ação popular inserido no rol dos direitos políticos. Não obstante, a ação popular encontra-se inserido no art. 5º, inciso LXXIII, da CF/1988. Este artigo está localizado no Título II, “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”. Com efeito, é possível afirmar ser a ação popular um direito fundamental. Ora, se contrário fosse a esse entendimento, por que, então, o legislador constituinte teria o trabalho de organizá-lo no Título II? Desta forma, a conclusão a que chega é que a ação popular não é direito político, e assim se posiciona o constituinte originário.

Fortalece esse entendimento o art. 225, da Constituição, com relação à “ação popular ambiental”, pois a proteção ao meio ambiente se somou ao seu lastro de impetração. Neste dispositivo, a “Norma Maior” impõe a todos o dever de defender e preservar o meio-ambiente, ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Observa-se que a prática desse dever poderá ser efetivado de várias formas:

“A realização de passeatas, o agrupamento de cidadãos em organizações não-governamentais de cunho ambiental, a realização de campanhas de educação ambiental pelos cidadãos e, dentro de casa, através da ação isolada de cada indivíduo[…]”[12]

O direito de impetrar a ação popular ambiental não é só direito fundamental (art. 5º, inciso LXXIII), é também um direito difuso, uma vez que a proteção ao meio-ambiente é dever de cada cidadão e do Poder Público. O dever que a CF/1988 impõe é a proteção do bem ambiental, não o do manejo da ação popular. Com efeito, no que toca a ação popular na defesa do meio-ambiente, o seu ajuizamento é faculdade do legitimado, do cidadão. Assim, por se encontrar no Título II (que fala dos direitos e garantias fundamentais), mais a dimensão ambiental, a natureza jurídica da ação popular é de “direito subjetivo fundamental” [13]. A CF/1988 reconhece o direito fundamental ao meio ambiente a qualquer um, e essa proteção jurídica subjetiva dar-se-á pela ação popular.

5 Considerações Finais

Por tudo quanto exposto, reconhece-se fica patente a existência de diversos aspectos controvertidos na temática da ação popular constitucional brasileira. Aspectos que, necessariamente, precisam ser discutidos, visando a elucidação desse remédio constitucional, em prol do cumprimento dos seus objetivos Magnos.

Certamente, diante dos aspectos abordados (histórico, conceitual e de natureza jurídica), pode-se efetivar as seguintes constatações nucleares:

– a previsão constitucional da ação popular no Brasil, não se deu de forma única, instantânea e estável, de modo que, apesar da tendência histórica de previsão constitucional dessa ação, em algumas oportunidades esse instrumento simplesmente foi extraído da redação das Catas Magnas brasileiras. Da mesma forma, a sua redação passou por diversas alterações, somente obtendo uma composição mais elástica e ousada na Constituição vigente, no seu art. 5º, LXXIII;

–  o conceito da ação popular, confunde-se com o próprio instituto, bem como com a sua natureza e finalidades. Nesse sentido, não se pode negar que a ação popular é um verdadeiro instrumento que o cidadão pode manejar para controlar e fazer cessar ilegalidades comezinhas que são cometidas pela Administração, tendo se tornado mais abrangente em relação à Legislação infra, a partir do momento em que a CF/1988 passa a incluir a moralidade administrativa e o meio ambiente como espécies autônomas tuteláveis;

– a natureza jurídica da ação popular não deve limitar-se ou confundir-se com a noção de direito político, uma vez que, essencialmente, coaduna-se, como já afirmado, com a ideia de “direito subjetivo fundamental”.

No mais, aqui se verificou a importância de se debruçar sobre o estudo do tema. Esforço justificado diante da importância de discussão dos tópicos tratados, em prol da compreensão desse valioso aparato constitucional, viabilizador do exercício potencializado da cidadania.

Informações Sobre o Autor

Álvaro de Azevedo Alves Brito

Advogado. Escritor. Especialista em Direito do Estado pelo Jus Podivm