A ADIN da compensação ambiental

Desde a sua concepção, a compensação ambiental tem sido objeto de grande polêmica por parte dos empreendedores responsáveis pelas grandes obras de infra-estrutura no País. Foram diversas as controvérsias e discussões que motivaram a proposição pela Confederação Nacional da Indústria de Ação Direta de Inconstitucionalidade, desafiando a constitucionalidade do artigo 36 e respectivos parágrafos 1º, 2º e 3º da Lei Federal 9.985/00 – Lei que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação da Natureza – SNUC, ou, simplesmente, Lei do SNUC.

O instituto da compensação ambiental está previsto no art. 36, da Lei do SNUC que determina que, nos casos de licenciamento ambiental de empreendimentos de significativo impacto ambiental, assim considerado pelo órgão ambiental competente – com fundamento no Estudo de Impacto Ambiental, o empreendedor é obrigado a apoiar a implantação e manutenção de unidade de conservação do Grupo de Proteção Integral, de acordo com o disposto no na Lei do SNUC e com as diretrizes gerais que orientam os procedimentos para aplicação da compensação ambiental, conforme o Decreto 4.340, de 22 de agosto de 2002.

O valor a título de compensação ambiental vinha sendo calculado de acordo com o previsto no texto legal, com a aplicação de um percentual mínimo de 0,5% (meio por cento) sobre o valor total correspondente à implantação do empreendimento. Tal percentual era fixado pelo órgão ambiental competente para proceder ao licenciamento, de acordo com o grau de um potencial impacto ao meio ambiente, ou seja, compensava-se hipoteticamente um eventual futuro dano ambiental. A legislação ambiental não estabelece qualquer limite máximo para este percentual, havendo casos em que o órgão ambiental majorava este percentual discricionariamente, seguindo critérios subjetivos.

Diversas discussões ocorreram em torno do tema, o que levou a. aprovação e publicação, em 06 de abril de 2006, da Resolução CONAMA 371/2006 a qual prevê diretrizes gerais para orientar os órgãos ambientais acerca dos procedimentos necessários para cálculo, cobrança e aplicação dos recursos de compensação ambiental, até que os mesmos publicassem suas metodologias para definição do grau de impacto ambiental, o percentual seria fixado em 0,5% (meio por cento) dos custos previstos para a implantação do empreendimento – um “congelamento” do percentual.

Todavia, apesar de algumas distorções terem sido corrigidas pela referida Resolução, outras deformidades e conseqüentes controvérsias não haviam sido dirimidas, tais como a base de cálculo da compensação ser o custo de implantação do empreendimento. Raras vezes, projetos caros necessariamente são os que causam maiores impactos ao meio ambiente, mas eram os que sempre acabavam arcando com os maiores valores absolutos a título de compensação ambiental. Por isso, tão importante e o julgamento do dia 9 de abril, pelo Supremo Tribunal Federal que considerou parcialmente procedente a ADIN em comento.

O Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade das expressões “não pode ser inferior a meio por cento dos custos totais previstos na implantação de empreendimento” e “o percentual”, constantes do parágrafo 1º, do artigo 36, da Lei do SNUC. Ficaram vencidos os ministros Marco Aurélio, que julgou inconstitucionais todos os dispositivos, e Joaquim Barbosa, que deu ao dispositivo interpretação conforme a Constituição Federal sem redução de texto.

Ao final do julgamento ficou reconhecida a constitucionalidade do instituto da compensação ambiental e a inconstitucionalidade do percentual mínimo de 0,5% e da vinculação da compensação aos custos totais do empreendimento. Assim sendo, prevaleceu a corrente que defende estar o pagamento de uma compensação ambiental fundamentada no Princípio do Poluidor-Pagador que determina a obrigação do poluidor de reparar ou, quando impossível a reparação, indenizar o meio ambiente pelos danos causados pela sua atividade, independentemente de culpa (responsabilidade civil objetiva).

Todavia, para que esteja configurada a responsabilidade civil ambiental, é indispensável a comprovação de dois fatores: a existência do dano e a do nexo de causalidade entre a atividade e o dano propriamente dito. Seria impossível determinar parâmetros isentos de arbitrariedades por meio da Administração Pública, para os fins de quantificação do montante a ser pago, já que o dano sequer ocorreu. Sendo assim, o método previsto pelo novo Código Civil brasileiro em seu artigo 944, que diz ser a extensão do dano a medida necessária para os fins de estipulação da indenização a ser paga, não poderia ser obedecido.

Some-se a isso o fato de que o critério indicado pelo artigo 36, §1º da Lei do SNUC que determina ser o órgão ambiental licenciador o responsável por fixar o montante a ser destinado para esta finalidade, de acordo com o grau de impacto ambiental causado pelo empreendimento, é falho em sua estrutura. Isso porque, tal parâmetro, além de contrariar os ditames do art. 944 do Código Civil, inviabiliza uma justa quantificação, pois tais impactos ambientais ainda não foram concretizados. Mesmo com a definição de metodologias para o cálculo do grau de impacto ambiental, persistia a extrema dificuldade em valorar economicamente bens e serviços ambientais. Portanto são evidentes os problemas gerados em se considerar a natureza jurídica da compensação ambiental como sendo a de indenização.

Como vimos, o instituto da compensação ambiental demanda ajustes para o seu perfeito enquadramento no ordenamento jurídico pátrio. Mais importante ainda é compreender como reagirão os órgãos ambientais na operacionalização da compensação ambiental, que, nesta última década, muito contribuiu para o incremento quantitativo e qualitativo da rede nacional de unidades de conservação. Devemos aguardar a publicação do acórdão e dos votos para aprofundarmos as reflexões em relação às conseqüências jurídicas desta crucial decisão.