A aplicação da tutela específica nos contratos de distribuição de combustíveis

Resumo: o parágrafo 4º do art. 461,CPC,
admite a cominação de pena mesmo tenha sido concedida a tutela liminarmente, o
que é mais uma das vantagens de se adotar o artigo, pois compele o devedor
inadimplemente a pagar uma multa diária cumulável inclusive com a indenização,
quando a opção do credor for as perdas e danos.

Sumário: 1 – Origens e Evolução da Tutela
Específica; 1.1. A necessidade de um instrumento eficaz para impor a força
obrigatória dos contratos; 1.2. A tendência da efetividade do processo; 1.3. O
início da reforma processual brasileira; 1.4. As primeiras leis adotando a
idéia da tutela específica; 2 – A Tutela Específica na norma processual geral;
2.1 O artigo 461 do CPC; 2.2 A
tutela específica das obrigações de fazer e não fazer; 2.3 Quais as obrigações
atingidas pela tutela específica – os limites para a aplicação da regra; 3 – A
Aplicação aos contratos de distribuição e concessão do uso de Marca; 3.1. A
tutela específica – obrigação contratual e dever decorrente de lei; 3.1.1 As
obrigações de não fazer são as mais apropriadas ao caso concreto; 3.1.2. As
vantagens de se adotar a medida ao invés da ação de rescisão contratual com
cobrança de multa; 4 – A Doutrina; 5 – Conclusão.

O presente trabalho aqui
apresentado pretende delinear as questões básicas da aplicação da tutela
específica nos contratos de distribuição de combustíveis.

As relações comerciais
entre distribuidoras de combustíveis e postos revendedores vinham se resumindo,
em termos contratuais, à obrigação das primeiras em fornecer e dos segundos em
adquirir produtos combustíveis mediante o empréstimo de equipamentos e a
concessão de financiamentos subsidiados por parte da distribuidora, em
contraprestação à exclusividade contratada.

Para a hipótese de
descumprimento do contrato – geralmente ligado à não aquisição das quantidades
pactuadas ou à compra de produtos de outras fontes convenciona-se uma multa
compensatória baseada num percentual estimado sobre cada litro que deveria ser
fornecido ou adquirido.

Na verdade, partindo-se
da premissa que o descumprimento do contrato geralmente é causando pelo
revendedor, no mais das vezes referida multa revela-se totalmente inexeqüível,
quer pelos seus valores astronômicos, quer pela inexistência de bens
suficientes para assegurar o seu recebimento ao final.

É certo que a pena
convencional ainda tem um caráter intimidatório. No entanto, temos que o
interesse maior da empresa não é sair cobrando multa contratual e sim manter o
revendedor sob sua bandeira, comprando produtos e cumprindo o contrato na forma
pactuada.

Por esse motivo, cremos
que é chegada a hora de se privilegiar a força obrigatória dos contratos, de
forma que o revendedor, ao celebrar uma relação comercial com a empresa, saiba
que terá que cumprir o que foi pactuado sob pena de ser compelido a faze-lo por
determinação judicial, nos moldes da disposição no Código de Processo Civil, em
seu artigo 461 ([1]), que vem trazer das questões relativas ao
descumprimento de obrigações, inseridas a tutela específica como regra e
deixando a resolução em perdas e danos relegados à condição de alternativa, a
escolha do credor.

Assim, resta proceder
uma rigorosa pesquisa para se apurar as 
razões que motivaram a legislação e a sua aplicabilidade aos contratos
entre distribuidoras e postos revendedores, já prevendo os contornos que tais
contratos devem receber para se adaptar aos tempos atuais.

Enfim, o que nosso
empenho no aprofundamento desta questão é a busca incessante jurídico
inovadores (mas práticos) voltados para o atingimento de resultados efetivos
para a empresa no desenvolvimento de suas atividades, com a segurança,
agilidade e efetividade necessárias.

Feitas essa observações,
vamos tratar no próximo capítulo, das origens e da evolução da tutela
específica no direito brasileiro.

1 – Origens e Evolução da Tutela Específica

1.1.
A necessidade de um instrumento eficaz para impor a força obrigatória dos
contratos.

É
premissa conhecida de todos que “o contrato faz lei entre as partes”.

Na
verdade, a chamada força obrigatória dos contratos sempre foi, para utilizar a
lição de Álvaro Villaça Azevedo, da essência dos sistemas contratuais,
mostrando-se no Direito Civil Brasileiro, pelo disposto no art. 928 de nosso
Código, que assenta: “A obrigação, não sendo personalíssima, opera assim entre
as partes, como entre seus herdeiros”.

Assim,
sem adentrar nos primórdios do direito, como o Código de Hamurabi e o Direito
Romano, que já faziam previsão desta regra em suas Leis e Tábuas,
temos que ela, na prática, não atingia sua plenitude enquanto vigia no direito
brasileiro a resolução em perdas e danos como regra geral para o descumprimento
das obrigações.

1.2.
A tendência da efetividade do processo

De
nada adianta o direito material prever a obrigatoriedade no cumprimento dos
contratos se o direito processual não der ao juiz poderes para compelir o
contratante a executar especificamente aquilo que contratou. Daí porque os
processualistas chamar de “efetividade do processo”, de forma que este tenha
condições de dar ao credor tudo aquilo que ele obteria se ocorresse o
adimplemento voluntário da obrigação.

O
professor Cândido Rangel Dinamarco, escrevendo sobre o tema (2), afirma com
peculiar clarividência:

“Conscientes
dessas verdades que hoje temos por patentes, o processualista das últimas
décadas tornou-se um crítico. Tomou consciência também da grande necessidade de
optar por um método teleológico em que os resultados valem mais do que os
conceitos e estruturas internas do sistema. E apercebeu-se de que o bom
processo é somente aquele que seja capaz de oferecer justiça efetiva ao maior
número possível de pessoas… O processualista moderno sabe que muito menos
vale a formal satisfação do direito de ação do que a substancial ajuda que o
sistema possa oferecer às pessoas”.

Movido
por esses sentimentos, o processualista passou a propor uma significativa
mudança de perspectiva, enfocando o sistema processual a partir da ótica do
consumidor dos serviços jurisdicionais, não mais pela visão dos seus
produtores.

…
Ainda insatisfeito, chegou o processualista ao campo da hermenêutica, com
propostas de interpretação da lei substancial segundo critérios finalísticos e
axiológicos, alvitrando que o juiz, ao interpretar a lei, seja sempre um canal
de comunicação entre os valores do seu tempo e os casos em julgamento. Tudo
em prol da justiça substancial do caso concreto.

…
Mais ainda. Os estudos modernos de direito processual focalizam com grande
intensidade o tema da efetividade da tutela jurisdicional num combate
aberto ao conformismo judicial perante decisões não cumpridas ou mal cumpridas.
Postulam-se reforçados poderes ao juiz e seu severo empenho, com vista a fazer
com que o que no processo se faz seja efetivamente traduzido em tutela
ao litigante que tiver direito a ela.”

1.3.
O início da reforma processual brasileira

Saindo
do plano da tendência doutrinária e partindo para a necessidade de se
transformar em lei todos esses sentimentos e conceitos, o direito mundial
começou a implantação legislativa dessas idéias, iniciando pelo Código de
Processo Civil – Modelo para a América Latina, elaborada pelo Instituto Ibero –
Americano de Direito Processual, que apesar de não ser uma lei traz em seu bojo
uma fonte enorme de inspiração do processo civil.

Já a
Itália aderiu, em 1990, à onda doutrinária em torno da efetividade do processo,
através da sua reforma (Lei 353 de 26.11.90) precedida de amplos estudos e
anteprojetos coordenados por Enrico Tullio Liebmasn.

No
Brasil a reforma iniciou em 1985, por uma comissão composta – entre outros –
pelos processualistas Kazuo Watanabe, JJ. Calmon de Passos e Sergio Bermudes,
que elaborou um anteprojeto que não chegou a se tornar lei mas serviu –
especificamente os artigos 889-A e 889-B do Anteprojeto – de fonte inspiradora
para aquele que hoje é o  artigo 461.

1.4.
As primeiras leis adotando a idéia da tutela específica.

Já em
1985, com o advento da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7347/85), o legislador
começou a adotar o critério da tutela específica, nos artigos 3º e 11º que
dizem, respectivamente:

“A
ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer”

“Na
ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação
da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa
diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento
do autor”

Ao
depois, em 1990 duas leis adotaram a mudança preconizada pelo anteprojeto de
1985, ou seja:

Estatuto
do Adolescente e da Criança – Lei 8069 de 13/07/90, que em seu artigo 213, diz:

“Na
ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o
juiz concederá providência que assegurem o resultado prático equivalente ao do
adimplemento”

Código
de Defesa do consumidor – Lei 8078 de 11 de setembro de 1990 que adota ainda
mais profundamente a questão, através do artigo 84 e seus parágrafos, cuja
redação, posteriormente, foi a adotada pela processual de 1994, com pequenas
diferenças  que serão – por esse motivo –
comentadas no respectivo dispositivo da lei processual geral ( CPC 461).

Lei
Antitruste – Lei 8884 de 11 de junho de 1994 que inclusive radicaliza – por
assim dizer – a alteração do regime de perdas e danos para a execução
específica, prevendo no seu art. 62, parágrafo primeiro que a conversão em
perdas e danos somente será permitida se for impossível a execução específica.
Portanto, neste caso, não se trata de faculdade ou alternativa a escolha do
credor mas sim de impossibilidade absoluta do cumprimento da obrigação (ao
contrário o artigo 461, que deixa a escolha pelas perdas e danos como
alternativa expressa para o credor).

Os
dispositivos elencados permitem interpretar que a legislação processual
concebida nos últimos dez anos traz embutida a tendência da efetividade do
processo, desaguando, por fim, no Código de Processo Civil, em seu art. 461,
vem sendo considerada pelos doutrinadores como uma mais significativas de toda
a reforma. É o que veremos a seguir.

2 – A Tutela Específica na norma processual geral

2.1 O
artigo 461 do CPC

O
anteprojeto elaborado pela Comissão Revisora do Código de Processo Civil
baseou-se no artigo 84 do Código de Defesa do Consumidor para desenhar o novo
artigo 461 do código, copiando na íntegra a redação daquele e inclusive
acrescentando a expressão “se procedente o pedido” comentada em nota de rodapé.
Vejamos a redação do artigo na íntegra:

“Art.
461 – Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não
fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou, se procedente o
pedido (3a), determinará providências que assegurem o resultado prático
equivalente ao do adimplemento.

§ 1º
– A obrigação somente se converterá em 
perdas e danos se o autor o requerer ou se impossível a tutela
específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º
– A indenização por perdas e danos dar-se-á sem prejuízo da multa (art. 287).

§ 3º
– Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de
ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela
liminarmente(4a) ou mediante justificação prévia, citado o réu. A medida
liminar poderá ser revogada ou modificado, a qualquer tempo, em decisão
fundamentada.

§ 4º
– O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa
diária ao réu, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou
compatível com a obrigação, fixando-lhe prazo razoável para o cumprimento do
preceito.

§ 5º
– Para a efetivação da tutela específica ou para obtenção do resultado prático
equivalente, poderá o juiz, de oficio ou 
a requerimento, determinar as medidas necessárias, tais como a busca e
apreensão, remoção de pessoas e coisas, desfazimento de obras, impedimento de
atividade nociva, além de requisição de força policial.”

2.2 A tutela específica das obrigações de fazer e não
fazer

Temos
falado que o artigo procura dar efetividade ao processo, de forma que se
obtenha a máxima coincidência entre a tutela jurisdicional e o direito que
assiste à parte (Chiovenda). E quando se fala em efetividade no cumprimento das
obrigações, quer se dar maior seriedade às responsabilidades assumidas pelos
contratantes, de tal forma que a sempre abominável “Lei de Gerson” dê espaço à
necessidade de cumprimento das obrigações negociais.

Por
esse motivo o dispositivo assume papel de suma importância no direito
brasileiro, pois altera substancialmente aquele conceito de que ninguém pode
ser obrigado a cumprir um contrato devendo “apenas” responder pelos danos que
causar ao credor.

Pode-se
dizer que esta é uma página virada no direito, pois a resolução do contrato em
perdas e danos passa a ser uma alternativa a escolha do credor que tudo fará
para instar o devedor a cumprir a obrigação, amparando-se nos instrumentos
colocados à disposição do juiz para possibilitar o atingimento desse resultado
historicamente tão almejado.

O
Professor J.J. Calmon de Passos, já em 1991, escrevendo (5) sobre a necessidade
de se adotar a execução específica no processo em geral, lançou os seguintes e
oportunos comentários que hoje restam, de certa forma, atendidos pela
legislação:

“O
que se afigura aconselhável, muito fácil de ser apreendido, mas difícil de ser
implementado, por falta daquela vontade política e social a que já nos
referimos, é adotar-se um rito especial para o processamento desse tipo de
obrigações, de modo a ensejar ao credor a oportunidade de ser satisfeito
concomitante com a cognição, atendidas as pecularidades do caso concreto,
formalizando-se a antecipação da tutela, prevendo-se recursos sem efeito
suspensivo em determinadas hipóteses, possibilitando-se a execução por
terceiros, ainda pendente o litígio, etc. Por que, por exemplo, aguardar a
conclusão do prazo fixado pelo juiz para o cumprimento da obrigação (art. 663
do Código de Processo Civil) quando a inatividade do devedor, bem antes disso,
já caracterizava a sua resistência.

O que
dificulta, entretanto, essa modificações ou as minimiza? Insistimos – ausência
de vontade política e de pressão social. Para tipificar exemplarmente esse
fato, bastaria lembrar a inexplicável resistência dos tribunais a outorgar
execução específica em obrigações de prestar a declaração de vontade,
consagrando-se, na jurisprudência, uma orientação que favorece o esperto, o que
foge, sem corar, àquilo que moralmente se obrigou, os caxixeiros e vigaristas
de roupa de brim de linho e de casimira inglesa, mormente esses, que
conseguiram, entre nós, substituir patificar por tino comercial, e fazer dessa
gatunagem civilizada credencial para obtenção de honrarias e comendas.”

2.3
Quais as obrigações atingidas pela tutela específica – os limites para a
aplicação da regra

Obviamente
que não adiantaria levar adiante este estudo sem antes saber quais as
obrigações estariam abrangidas pela tutela específica. Temos que a norma abarca
quase que a totalidade das obrigações de fazer e não fazer, até porque ela
passou a ser o regime de resolução dos contratos.

Assim,
cremos que as exceções constituem um rol muito restrito, composto tão somente
daquelas obrigações chamadas por Ada Pellgrini Grinover de “naturalmente
infungíveis”  como veremos em seus
comentários a respeito da matéria, por sua excelência imprescindíveis a esse
estudo.

“O
certo é que hoje está integrada em nossa cultura, como observa Dinamarco, a
idéia de que nada interfere na dignidade da pessoa, ou na sua liberdade de
querer ou não querer, qualquer mecanismo que permita a realização de atividades
por outrem e a produção, mediante elas, da situação jurídica final a que o
cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer deveria ter conduzido.

Caído
assim, o óbice político ao cumprimento específico das obrigações de fazer ou
não fazer, resta examinar a limitação natural, decorrente da infungibilidade de
certas obrigações.

Mas
aqui também é preciso destacar a distinção entre infungibilidade jurídica e
infungibilidade natural. Só esta, correspondendo a obrigação personalíssimas,
pode constituir óbice à execução específica, se o devedor recalcitrante
permanece inadimplente. Mas a infungibilidade meramente jurídica não limita a
atividade jurisdicional, se outras medidas de sub-rogação, independentes da
colaboração do obrigado, podem levar ao resultado prático almejado.

Portanto,
nosso entendimento é o de que se a obrigação não está entre aquelas
absolutamente pessoalíssimas, pode ser amparada pela regra da tutela específica
e a ela deve ser submeter. Afinal, o espírito da lei foi exatamente esse. No
próximo capítulo, comentaremos pormenorizamente a aplicação da tutela
especifica nos contratos de distribuição de combustíveis e concessão do uso da
marca comercial, na forma como estão sendo concebidos atualmente.

3 – A Aplicação aos contratos de distribuição e
concessão do uso de Marca

3.1.
A tutela específica – obrigação contratual e dever decorrente de lei.

Se o
dispositivo privilegia a força obrigatória dos contratos, e se os contratos
envolvem a exclusividade na compra de produtos, a cessão de equipamentos e a
utilização da marca comercial, é certo afirmar que pode ser invocada a regra
para compelir o revendedor inandimplente tanto a cumprir obrigações de fazer
(comprar os produtos, construir o posto em função do financiamento concedido)
como as das não fazer ( não comprar de outras distribuidoras, não utilizar os
equipamentos emprestados a não ser da forma convencionada e abster-se da
utilização indevida da marca comercial).

Portanto,
os contratos de distribuição contêm em suas cláusulas obrigações de várias
naturezas (compra e venda, comodato, financiamento, uso de marca). Assim, o
dispositivo pode ser invocado conjunta ou isoladamente para amparar os direitos
da distribuidora sempre que seus interesses forem contrariados. Ademais, existe
ainda o dever legal do revendedor de cumprir os deveres derivados de lei,
conforme comenta Kazuo Watanabe, ensinando que “Embora aluda simplesmente à
obrigação de fazer ou não fazer”, o art. 461 tutela não só a obrigação negocial
como também o dever decorrente de lei”. E complementa o Mestre:

“Cuida
o dispositivo, conforme já ficou realçado, não somente de obrigações de fazer
ou não fazer de origem negocial como também de deveres legais de abstração,
tolerância, permissão ou prática de fato ou ato.”

3.1.1
As obrigações de não fazer são as mais apropriadas ao caso concreto.

Considerando
as características do contrato, em que sempre vai se pugnar pela não aquisição
de produtos de outras empresas, a não utilização de equipamentos para
armazenamento e comercialização de produtos de outras fontes e abstenção do uso
de marca, temos que as obrigações de não fazer são as mais apropriadas para
amparar o direito da empresa.

No
dizer de Barbosa Moreira, Temas de Direito Processual – Saraiva, 3ª edição – as
obrigações de não fazer podem consistir em: a) não fazer, b) tolerar, c)
permitir, d) abster-se. E a violação dessa espécie de obrigação pode consistir
em ato instantâneo ou em atos sucessivos ou ainda em violação de caráter
permanente.

E a
violação consistente em uso indevido da marca (hoje disciplinado pela Lei
9279/96, que entrou em vigência no dia 15 de maio de 1997), mesmo que
isoladamente considerada é motivo mais que suficiente para se invocar a
concessão da tutela específica de forma a compelir o devedor a abster-se do
ato.

3.1.2.
As vantagens de se adotar a medida ao invés da ação de rescisão contratual com
cobrança de multa.

A
adoção da ação especial estudada tem vantagens claras, que consistem,
exemplificativamente, nos seguintes aspectos:

a) efetividade – A mais
importante, sem dúvida,  é a
possibilidade de compelir o revendedor relapso a cessar liminarmente as
infrações contratuais e à lei. É de se lembrar que no regime anterior, quando a
relação contratual da empresa com o revendedor se resumia ao contrato de
fornecimento, restava tão somente a ação de cobrança de multa, cujo resultado,
em regra, era negativo.

Portanto,
seja pelo cumprimento da obrigação especificamente considerada, seja pela
concessão do resultado prático equivalente, o processo hoje está a serviço do
que é correto, da harmonia e da segurança das contratações, minimizando a falta
de seriedade que imperava quando a situação se resolva única e exclusivamente em
perdas e danos, que para valer realmente teriam que partir da premissa que o
inadimplemente tinha com o que responder.

b) A possibilidade de optar
pelas perdas e danos no meio do cominho. Outra vantagem substancial é a
possibilidade que a lei dá de credor optar pelas perdas e danos, para os casos
em que a empresa entender que as relações com o revendedor estão desgastadas a
ponto de não interessar mais a manutenção da parceria. Essa opção, em nosso
entendimento pode ser exercida a qualquer momento, pois é um direito disponível
que está em jogo. Assim,
mesmo que no meio da ação pleiteando a tutela específica o credor perceba que o
pedido não é mais viável, poderá alterar a rota.

J.J.
Calmon de Passos adota este entendimento, conforme ensina nos seus comentários
à matéria:

“O
que se pretende é que, na execução da obrigação de fazer e não fazer,
efetive-se a tutela específica ou se alcance o equivalente prático. Como esse
objetivo é do interesse do credor, antes de ser interesse público, o credor tem
a opção de pedir perdas e danos. Se pede inicialmente, não se pode ver na
espécie uma condenação em obrigação de fazer ou não fazer, já que o pedido foi
de pagamento de quantia em
dinheiro. O juiz não pode forçar o credor a querer a execução
específica. A hipótese é tratada como se trata e qualquer execução por quantia
certa.

Mas
se o credor pediu execução específica, o juiz está obrigado a deferi-la e para
tanto cumpre-lhe tomar as providências necessárias, inclusive, se inviável,
para que se logre a obtenção do resultado prático equivalente. Isso não precisa
ser pedido pelo devedor.

Pediu-se
a execução específica, o desdobramento se coloca no poder do magistrado. Fixar
multa, modifica-la, adotar medidas que assegurem o resultado prático, ainda
quando isso não impossibilite o credor de optar, a qualquer momento, por perdas
e danos, autorizado a transigir a respeito, inclusive no que for fixada pelo
juiz se constituir direito indisponível. A fixação é em favor do credor e para
favorecer a execução específica ou a obtenção do equivalente prático. Se o
credor opta pelo equivalente pecuniário, prevalece sua opção.”

4 – A Doutrina

O
assunto vem recebendo uma especialíssima atenção da doutrina.

Nelson
Nery Junior e Rosa Maria Andrade Nery (7) de forma incisiva, asseveram:

“A norma
ora analisada modifica o regime da execução de obrigação de fazer e não fazer,
repetindo praticamente o sistema instituído pelo CDC 84. Agora, portanto, a
regra do direito privado brasileiro – civil, comercial, do consumidor – quanto
ao descumprimento da obrigação de fazer é a da execução específica, sendo
exceção a resolução em perdas e danos…”

Humberto
Theodoro Júnior (8), ensina que:

“A
Lei nº. 8.952 de 1994, criou uma disciplina nova, no texto do art. 461, para as
sentenças que julgarem ações relativas ao cumprimento das obrigações de fazer
ou não-fazer. O objetivo do legislador prende-se à preocupação de efetividade
da tutela jurisdicional na espécie, de modo a vedar a saída fácil para as
condenações a perdas e danos e simples multas contratuais, quando possível e
desejável for a execução específica.”

José
Eduardo Carreira Alvim (9), com a autoridade de ter sido um dos integrantes da
Comissão Revisora da Reforma do CPC, leciona categórico:

“Para
assegurar o cumprimento da obrigação pela forma original, o art. 461 instituiu,
no processo de conhecimento, na ação que tenha por objeto o cumprimento de
obrigação de fazer ou não fazer, a tutela específica – para satisfação in
natura – e a tutela assecuratória – para satisfação pelo equivalente da obrigação
inadmitida, utilizando-se o legislador da técnica da antecipação da tutela,
liminarmente ou mediante justificação prévia, sempre que, relevante o
fundamento da demanda, haja justificado receio de ineficácia do provimento
final ( art. 461, § 3º).

Ao
falar em tutela específica, Barbosa Moreira tem em vista “o conjunto de
remédios e providências tendentes a proporcionar aquele em cujo benefício se
estabeleceu a obrigação, o preciso resultado prático atingível por meio do
adimplemento, isto é, a não-violação do direito ou do interesse tutelado”. E
acrescenta que, “se o processo constitui instrumento para a realização do
direito material, só se pode a rigor considerar plenamente eficaz a sua atuação
quando ele se mostre capaz de produzir resultado igual ao que se produziria se
o direito material fosse espontânea, observando” ( A tutela específica do
credor nas obrigações negativas – Temas de Direito Processual, p.30-44).

5– Conclusão

Destarte,
lembrar que além dos aspectos já enfocados, que a antiga ação cominatória do
artigo 287, que embora não revogado parece ter perdido o sentido, o credor
somente podia contar efetivamente com a cominação de pena pelo descumprimento
após o trânsito em julgado da sentença. Aliás pondera Calmon de Passos que, com
o artigo 644, que admite que o juiz fixe pena na sentença mesmo que não  tenha requerido, que importância terá
pedir-se e condenar-se antes?

De
qualquer forma, o parágrafo 4º do artigo analisado, admite a cominação de pena
mesmo tenha sido concedida a tutela liminarmente, o que é mais uma das
vantagens de se adotar o artigo, pois compele o devedor inadimplemente a pagar
uma multa diária cumulável inclusive com a indenização, quando a opção do
credor for as perdas e danos.

No
mais, acreditamos que os aspectos aqui tratados sirvam de instrumento para que
a empresa possa avaliar em que o dispositivo pode auxiliar no desenvolvimento
de suas atividades hoje tão dificuldades por aproveitadores de todo tipo, que
não se constragem de invocar em sua defesa a livre concorrência como álibi para
suas atividades ilícitas. Fechamos este trabalho com uma mensagem de rara
profundidade deixada por Cândido Rangel Dinamarco:

“Desenganadamente,
a reforma processual abriu caminho para uma nova era no processo civil
brasileiro. Lançou-se contra dogmas, temores e preconceitos, numa releitura de
princípios tradicionais e tentativa de afeiçoar sua interpretação à exigência
do tempo. É tempo de repúdio ao conceitualismo e ao conformismo. O processo
civil de hoje é necessariamente um processo civil de resultados, porque sem
bons resultados e efetivos, o sistema processual não se legitima. A nova era
que se anuncia a visão atualizada da figura do juiz no processo, com deveres de
participação e diálogo e com empenhada responsabilidade pelo modo a sua atividade
repercutirá na vida dos usuários do sistema”.

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Notas:

(1) 
Introduzido pela Lei 8952/94.

(2) 
Nasce um novo processo civil – in :Reforma do Código de Processo Civil –
1996

(3) 
a – como se disse, embora o
texto tenha sido praticamente reproduzido do Código do consumidor, aqui foi
acrescida, no caput, a expressão “ se procedente o pedido”, aplicável para a
hipótese de tutela assecuratória, ou seja, aquela derivada do resultado prático
equivalente.

(4) 
a Atente-se que a concessão de liminar se restringe
à tutela específica, não englobando a hipótese de resultado prático
equivalente, cujo deferimento dependerá de sentença que julgue procedente o
pedido.

(5) 
“Ciência jurídica” – vol 37,
jan/fev –1991, p. 25e26.

(6) 
Temas de Direito Processual –
Saraiva, 3ª série

(7) 
Código de Processo Civil
comentado – 2ª edição Saraiva, pg 830

(8) 
Inovação do Código de Processo
Civil – 6ª edição Forense, pg 18

(9)  Código
de Processo Civil Reformado, Ed. Del
Rey, 1995, pg 156