A arbitragem como garantia da autonomia da vontade em contratos internacionais

Resumo: O presente artigo possui como objetivo tratar da liberdade para contratar quando da ocorrência de contratos internacionais, os quais, considerando-se a origem diversa das partes, necessitam de uma instância para solução dos litígios oriundos de suas estipulações. Uma vez que as partes contratantes e o objeto dos contratos internacionais ultrapassam as fronteiras dos países, faz-se imperioso um mecanismo de resolução dos conflitos que transponha as barreiras da legislação nacional, de forma a encontrar a decisão mais equânime para os pares. Neste sentido, encontram-se as Cortes Internacionais de Arbitragem, as quais exercem a função de garantir o cumprimento da autonomia da vontade presente em um contrato internacional.  

Palavras-chave: Arbitragem; Contratos Internacionais; Princípio da Autonomia da Vontade.

Abstract: This article aims to discuss freedom of entering into agreements under occurrence of international agreements, which, considering the diverse origin of the parties, need a court for the solution of disputes deriving from their stipulations. Once parties and object of international agreements surpass borders of countries, a mechanism for conflict resolution which overcomes barriers of national legislation becomes essential, aiming to find the fairest decision for the parties. Within this context there are the Arbitration Courts, which have the function of securing enforcement of autonomy of will present in an international agreement.

Key words: Arbitration; International Agreements; Principle of Autonomy of Will.

Sumário: 1. Introdução; 2. Princípio da Autonomia da Vontade; 2. Contratos Internacionais; 4. Arbitragem Internacional; 5. Considerações Finais; 6. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A evolução tecnológica há muito vem trazendo modificações no modo como os indivíduos se relacionam. Na esfera econômica, as facilidades encontradas no campo das comunicações acarretaram na constante busca por novos produtos e segmentos. Nesse contexto, cumpre destacar a consolidação dos negócios internacionais.

A compra de produtos e prestação de serviços para além das fronteiras de um país traz consigo uma gama de particularidades que devem ser analisadas de forma a garantir a perfeita execução dos contratos. Quiçá a maior dificuldade encontrada pelos juristas dentro da sociedade global seja justamente a escolha (ou, em muitos casos, a supressão desta) de um ordenamento jurídico para reger os contratos.

Considerando-se a liberdade para pactuar – Princípio da Autonomia da Vontade – vem à tona a figura da Arbitragem, a qual, conforme se verá adiante, surge como alternativa para os instrumentos contratuais transnacionais, os quais, devido a sua natureza, podem compreender partes de dois ou mais países diversos, bem como obrigações a serem cumpridas em mais de um local.

2. Princípio da Autonomia da Vontade nos Contratos Internacionais

O princípio da autonomia da vontade permeia a Teoria Geral dos Contratos, estando intrinsecamente relacionado com a liberdade de cada indivíduo de contratar.

No entanto, a liberdade está condicionada à utilidade e à relevância do ato, motivo pelo qual, nas palavras de Aristóteles, "deliberamos sobre as coisas que estão ao nosso alcance e podem ser realizadas”.[1] Desta feita, em que pese haver a possibilidade de livre escolha dentro da contratação, para que tenha validade no mundo jurídico o eventual instrumento deverá prever obrigações passíveis de serem realizadas.

Para Rodrigues,

“O princípio da autonomia da vontade consiste na prerrogativa conferida aos indivíduos de criarem relações na órbita do direito desde que se submetam às regras impostas pela lei e que seus fins coincidam com o interesse geral, ou não o contradigam. Desse modo, qualquer pessoa capaz pode, pela manifestação de sua vontade, tendo objeto lícito, criar relações a que a lei empresta validade.”[2]

Tendo se desenvolvido mais amplamente no século XIX, o princípio da autonomia da vontade possui como características a vontade de contratar, consistente no poder de decidir a contratação e escolher seu par; a liberdade de autorregulação, que está relacionada com a livre determinação das cláusulas contratuais; e o efeito relativo do contrato, o qual se estende ativa e passivamente às partes e eventuais herdeiros.[3]

Nos contratos transnacionais, a autonomia da vontade pode ser estendida ao fato de as partes pactuarem a respeito de qual legislação pretendem adotar e qual será o órgão competente para dirimir eventuais conflitos oriundos do instrumento.

Para Camargo[4],

“A autonomia da vontade no Direito Internacional Privado ultrapassa os limites do princípio na perspectiva tradicional do Direito Civil, alcançando a possibilidade de escolha direta, pelas próprias partes, do Direito aplicável a uma relação jurídica com conexão internacional.”

Em que pese tal entendimento, é cediço que a discussão em seara nacional está fomentada pela LICC, a qual, em seu artigo 9º, determina que as relações contratuais serão regidas pela lei do país em que se constituírem as obrigações dele oriundas.[5] Tal previsão legal adota o princípio da Lex loci celebrationis (lei do local da celebração), a qual é acolhida também pelos países do Mercosul.[6]

Excetuando-se a questão da eleição da lei aplicável ao contrato, sabe-se que o STJ já se manifestou no sentido de que o princípio da boa-fé deve ser igualmente observado quando da contratação, e que, neste sentido, tendo as partes acordado acerca de eventual arbitragem, valerá a determinação contratual.[7]

Evidenciando-se que a eleição do foro não se confunde com a prerrogativa de escolha da lei aplicável ao contrato, cumpre ressaltar que grande parte da doutrina brasileira[8] entende que o artigo 9º da LICC impede a aplicação do princípio da autonomia da vontade para eleição da ordenamento jurídico aplicável ao instrumento.[9]

Entretanto, nos países da common Law o princípio é plenamente aceito, sendo universalmente adotado, inclusive em convenções internacionais entre tais países.[10]

Ademais, ainda que a doutrina pátria apresente resistência no quesito escolha do direito aplicável, observa-se que, indiretamente, ao optar por celebrar um contrato em determinado local já se poderá estar efetuando planejamento com o objetivo de utilizar as normas vigentes naquele território.

Porém, ainda que possam eleger de que forma se dará a solução de conflitos resultantes da aplicação do contrato, pode-se afirmar que tal prerrogativa não configura ausência de limites para o pacto, mas sim uma facilitação, consoante preceitua Costa,[11]

“Essa capacidade das partes em escolher a lei aplicável ao contrato não se confunde com um poder absoluto e ilimitado. Mas sim, como uma possibilidade de facilitação das relações comerciais entre países ou empresas de países diferentes, já que estas partes poderão escolher a lei que regerá suas transações.”

Neste sentido entende-se que o princípio da autonomia da vontade age no escopo de preservar a previsibilidade no comércio internacional haja vista pactuação, de antemão, de qual legislação será aplicável. Ainda cumpre salientar ainda que as partes poderão optar por ordenamentos diversos para fragmentos contratuais distintos, garantindo, desta forma, aquilo que consideram mais efetivo.[12]

Cumpre esclarecer que, ainda que tenham a liberdade para determinar qual ordenamento jurídico será utilizado na confecção do contrato, as partes deverão obedecer os preceitos de ordem pública e os imperativos da lei aplicável ao instrumento.[13]

Finalmente, Costa ensina que no Brasil

“Sempre existiu o requisito de compatibilidade dos contratos internacionais com a ordem pública, cujo reconhecimento se busca no território brasileiro. Mesmo havendo uma certa flexibilidade do intérprete brasileiro nacional, quanto ao conceito de ordem pública em matéria de direito internacional em relação ao conceito de ordem pública no direito interno, ainda assim a ordem pública funciona como um limitador da vontade das partes.”

Assim, ressalvados os limites supramencionados, e mediante utilização do instituto da contratualização da lei[14], as partes poderiam invocar[15] em seu pacto disposições de leis estrangeiras de forma a transformá-las em cláusulas contratuais, tornando-as, deste modo, disposições convencionais.

Registre-se de igual modo que o silêncio das partes na especificação de ordenamento jurídico que regerá o contrato pode ser interpretado com base em outros aspectos contratuais, tais como o idioma em que está redigido o instrumento (vinculando-o a uma Corte de mesma língua) ou ainda a eleição de um determinado Tribunal para solução dos conflitos (a regra do local do Tribunal seria então a válida).[16]

3. Contratos Internacionais

A fim de que se possa compreender o conceito de contrato internacional, primeiramente faz-se necessário esclarecer o que é contrato em si, o qual pode ser definido como a consolidação de um negócio jurídico mediante consentimento de duas ou mais partes.[17] Quando a relação for consolidada dentro de um único ordenamento jurídico, tal instrumento pode ser denominado contrato interno.

Não obstante, é cediço que as relações jurídicas perpassam as barreiras fronteiriças dos países, muitas vezes se concretizando com objetos e partes oriundos de distintos locais do globo. Nestes casos, estar-se-á, em tese, diante de um contrato internacional.[18]

Considerando-se o contrato um acordo de vontades, vislumbra-se que no contrato internacional as “cláusulas concernentes à conclusão, capacidade das partes e o objeto se relacionam a mais de um sistema jurídico.”[19]

Assim, para José Luis Siqueiros, citado por Strenger, um fator determinante para a configuração de um contrato internacional é a existência de partes com nacionalidades ou domicílios diversos, ou ainda mediante a extraterritorialidade do objeto, que deverá ser prestado ou entregue além das fronteiras, além dos casos em que haja divergência entre o local de celebração e execução do instrumento.[20]

Consoante ensina Strenger,

“[…] são contratos internacionais do comércio todas as manifestações bi ou plurilaterais da vontade livre  das partes, objetivando relações patrimoniais ou de serviços, cujos elementos sejam vinculantes de dois ou mais sistemas jurídicos extraterritoriais, pela força do domicílio, nacionalidade, sede principal dos negócios, lugar do contrato, lugar da execução, ou qualquer circunstância que exprima um liame indicativo de Direito aplicável.”[21]

Esta vinculação de mais de um sistema jurídico extraterritorial configura fator determinante da internacionalidade do instrumento. Neste sentido Costa esclarece que

“pode-se dizer que o que basta é a presença de um elemento que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos, para considerá-lo como sendo internacional. Até porque o contrato internacional tem como uma de suas principais características a possibilidade de estar vinculado a mais de um sistema jurídico, um completamente estranho ao outro .É justamente, este elemento de estraneidade, que possibilita conter cláusulas que sejam determinantes para que se ligue de forma, efetiva ou potencial, a vários ordenamentos jurídicos.”[22]

Para José Maria Espinar Vicente, citado por Strenger, os contratos internacionais devem compreender o intercambio de mercadorias entre empresas de países distintos, cujo papel no meio econômico internacional seja de relevância. Ainda, os efeitos destes instrumentos devem recair sobre todos os países que constituam a área de mercado a que aqueles se referem; devendo também estar em jogo os interesses corporativos das empresas do setor, mediante utilização de terminologia e cláusulas de submissão unificadas.[23]

Como se vê, o caráter internacional do instrumento está vinculado a sua abrangência no cenário mundial, devendo ter conseqüências, diretas ou indiretas, em mais de um ordenamento, além de afetar de igual modo o mercado em que está inserido o objeto da negociação.

Pontua-se que, observado o viés transnacional dos instrumentos, a autonomia da vontade estaria configurada como ferramenta para celebração de um negócio mais justo entre as partes, uma vez que, de comum acordo, optariam, primeiramente, pela legislação mais adequada ao caso concreto, e, ato contínuo, pela maneira mais apropriada de solução dos conflitos.

Tal solução pode ser encontrada no instituto da Arbitragem, a qual, consoante se verá a seguir, tem se mostrado bastante útil na discussão de contratos internacionais.

4. Arbitragem Internacional

Até o momento se procurou demonstrar a latente característica dos contratos internacionais de envolverem, inevitavelmente, dois ou mais ordenamentos jurídicos.

Tal envolvimento, consoante supramencionado, pode ocasionar conflito no momento da opção (pelo eventual julgador ou até mesmo pelas partes) da lei aplicável ao litígio decorrente do instrumento pactuado.

Tendo em vista a complexidade dos contratos internacionais, os quais, conforme já se viu[24], podem fazer uso de mais de um dispositivo legal para sua composição, conclui-se que o julgamento pelos órgãos judiciais internos de determinado país seria, a dizer o mínimo, incongruente com a realidade dos fatos pois, consoante ensina Teubner[25], “O direito global (não: ‘internacional’!), nesse sentido, é um ordenamento jurídico sui generis que não pode ser avaliado segundo os critérios de aferição de sistemas jurídicos nacionais.”

Desta feita, a arbitragem, comum na solução de conflitos decorrentes de contratos internacionais[26], surge como ferramenta valiosa para garantia da autonomia da vontade das partes, uma vez que estas disporão a respeito da opção por esta solução no pacto que realizarem.[27]

Considerando-se tal entendimento, faz-se necessário compreender o que de fato se entende por arbitragem para, posteriormente, discorrer acerca de sua aplicabilidade no Direito Internacional.

Para Nádia de Araújo[28],

“A arbitragem é um meio jurídico de solução de controvérsias presentes ou futuras, baseado na vontade das partes envolvidas, as quais elegem por si mesmas e diretamente, ou através de mecanismos por elas determinados, árbitros para serem os juízes da controvérsia, confiando-lhes a missão de decidir de forma obrigatória, o litígio através da prolação de um laudo arbitral”.

Já Strenger[29] explica que arbitragem é uma “[…] instância jurisdicional praticada em função de regime contratualmente estabelecido, para dirimir controvérsias entre pessoas de direito privado e/ou público, com procedimentos próprios e força executória perante tribunais.”

Em que pese sua origem contratual, observa-se a partir do conceito de Strenger que a arbitragem se apresenta como uma atividade jurisdicional, no sentido de que vincula as partes a seu posicionamento.

Sobre a natureza jurídica da arbitragem, Lapenda[30] se posiciona da seguinte forma: “[…] inclinamo-nos no sentido de ter a arbitragem natureza jurídica sui generis, comportando elementos judiciais e contratuais, ao mesmo tempo.

Cumpre salientar que a arbitragem somente poderá ocorrer em virtude de previsão contratual expressa, e que as Cortes em sua maioria levam esta premissa em consideração quando da solução de um conflito.[31]

Desta feita, a arbitragem internacional pode ser compreendida como a solução de conflitos oriundos de um instrumento que obriga duas ou mais partes cujo domicílio é distinto ou cujo objeto se concretize em local diverso do da celebração, com estipulação expressa do compromisso arbitral.

É de relevante menção o fato de que a opção pela arbitragem não é vista com bons olhos pelos Estados, um vez que esta põe em xeque a soberania estatal, em virtude do julgamento por órgão diverso do judiciário, bem como do uso, em muitos casos, de regramentos estanhos ao ordenamento jurídico interno.

Neste sentido, apesar de se apresentarem como solução justa, as decisões arbitrais são criticadas pela doutrina por não pertencerem a um ordenamento jurídico, além de que fazem uso de leis comerciais, que ultrapassam os limites jurídicos formais.

Não obstante, é cediço que as decisões formuladas na seara judicial interna apresentam forte tendência de utilização de precedentes nacionais, deixando de levar em consideração as constantes mudanças de costumes do comércio internacional.[32]

Deste modo resta evidenciada a necessidade de utilização da arbitragem como forma de aplicação dos regramentos oriundos do referido comércio.

Dentre as distintas regras utilizadas para dirimir litígios pela via arbitral em seara internacional há que se mencionar a Lex mercatoria, a qual, segundo Teubner, “[…] representa um caso paradigmático dessas novas áreas do direito mundial independentes do Estado.”

Strenger, citado por Drebes[33], conceitua a lex mercatoria como um “[…] conjunto de procedimentos que possibilita adequadas soluções para as expectativas do comércio internacional, sem conexões necessárias com os sistemas nacionais e de forma juridicamente eficaz”.

Para Lapenda[34], a Lex mercatoria poderia ser definida como

“[…] o conjunto extenso de regras e costumes produzidos por particulares e por organizações internacionais, destinado às relações comerciais, tendo assim caráter costumeiro. Representa um direito autônomo em relação aos direitos dos Estados.Trata-se de uma mixagem de múltiplas fontes, entre elas: convencionais, consuetudinárias, arbitral, jurisprudencial.”

Tal conjunto de regras[35] vem evoluindo através dos tempos, tendo seu início juntamente com o desenvolvimento do comércio internacional pelos europeus, o qual ocorria, a partir do século XV, principalmente por via marítima. Os conflitos oriundos deste comércio eram solucionados em tribunais próprios pelos comerciantes, e as decisões eram tomadas segundo regramento próprio dos comerciantes.[36]

Apesar da resistência dos Estados em aceitar a utilização da Lex mercatoria como regramento válido para contratos de comércio internacional, tem-se na jurisprudência arbitral a consolidação de seus mecanismos, consoante leciona Guerreiro apud Amaral[37]

“A lex mercatoria pressupõe a existência de uma comunidade de operadores do comércio internacional que possui interesses próprios e que encontra na arbitragem comercial internacional o mecanismo adequado para a aplicação de normas aptas a resolver as pendências instauradas quanto aos contratos celebrados, no âmbito dessa comunidade, pelas partes respectivas. A jurisprudência arbitral integra, por sua vez, o conteúdo da lex mercatoria, a qual, mesmo sem constituir ordem ou sistema, tende a se institucionalizar, cada vez mais superando a insuficiência do método de conflitos (de leis e de jurisdição) do direito internacional privado, para a disciplina dos contratos internacionais, já que o resultado da aplicação desse método é exatamente a determinação de uma lei nacional, o que já não mais se coaduna com as necessidades contemporâneas”.

Desta feita, observa-se que a Lex mercatoria tem sido utilizada de maneira ampla na solução dos conflitos decorrentes de contrato internacionais quando na via arbitral. E, ainda que haja resistência na devida utilização destes preceitos pelos Estados, a autonomia das partes na escolha da lei aplicável ao contrato pode tender à opção pela aplicação da Lex mercatoria pelos órgãos de arbitragem.[38]

5. Considerações finais

O direito transnacional compreende a integração em nível global de diversas nações, pressupondo intensas relações de comércio entre elas, as quais necessitam de regulação adequada.

Dentre os pressupostos de livre contratação é possível encontrar o Princípio da Autonomia da Vontade, o qual preceitua a possibilidade de as partes pactuarem, dentro dos limites da ordem pública, aquilo que bem entenderem.

Em contratos internacionais tem-se a discussão acerca da possibilidade de opção, além dos dispositivos internos da obrigação, pelo ordenamento jurídico mais viável à relação, bem como ao órgão ao qual uma eventual desavença poderá ser submetida.

Em que pese resistência em seara nacional, a livre escolha da lei aplicável ao contrato tem sido fortemente utilizada nos contratos internacionais, comumente conjugada à figura da arbitragem para a solução dos conflitos.

A arbitragem, por sua vez, é um instrumento eficaz de solução de conflitos por um determinado órgão estipulado contratualmente pelas partes, cuja decisão deverá ser acatada,observado o princípio da boa-fé contratual.

Dentre os regramentos utilizados pelos órgãos de arbitragem para solucionar os litígios, pode-se mencionar a Lex mercatoria, a qual data da Europa Medieval e que compreende um conjunto de regras e costumes praticados pelos comerciantes.

A crítica encontrada à Lex mercatoria encontra respaldo na inexistência de embasamento em um ordenamento jurídico, uma vez que, consoante mencionado anteriormente, sua fonte são os hábitos comerciais, e, portanto, está em constante evolução.

Assim, entende-se que o Princípio da Autonomia da Vontade em Direito Internacional deve compreender a livre escolha do ordenamento a reger  o contrato, tendo em vista sua natureza internacional (seja em virtude do domicílio das partes ou do local de execução da obrigação).

Desta feita, resta evidenciada a relevância da arbitragem para garantia de tal fim, uma vez que as decisões proferidas em seara interna terminarão por privilegiar o ordenamento pátrio em detrimento do disposto na prática comercial, que tem como maior exemplo a lex mercatoria.