A arbitragem na administração pública

Considerando que a Administração Pública tem princípios e regras próprios a utilização do juízo arbitral para solução de litígios com origem nas relações jurídicas contratuais firmadas entre a Administração Pública e o particular, se mostra eficiente e célere e vindo a alcançar o interesse público de forma mais prática e benéfica para a sociedade.

A Constituição Federal não traz uma hierarquia entre o interesse público e o interesse privado. Todos os princípios e regras são harmônicos entre si. Os dois pólos, interesse público e privado, são igualmente protegidos pela Carta Magna.

 O Brasil contempla, desde há muitos anos em seu sistema normativo o instituto da Arbitragem, através da Lei 9.307/96, como um meio na solução de demandas, sendo este um dos meios mais antigos usados pelo homem, principalmente na Idade Média para pacificar as contendas sobre as disputas comerciais.

Apesar do monopólio da tutela jurisdicional ser de competência única ao Poder Judiciário, conforme disposição do artigo 5º, XXXV da atual Constituição Federal, isso não afasta o uso da arbitragem para dirimir conflitos das relações entre indivíduos.

A arbitragem pode ser definida como “meio extrajudicial de solução de conflitos, por meio do qual, os árbitros resolvem divergências relativas a direitos patrimoniais disponíveis, com base na convenção de arbitragem pactuada entre as apartes. Portanto, no seu espectro limitado não cabe discussão acerca de questões de estado, capacidade das pessoas, direitos difusos e matérias que reclamam a intervenção do Ministério Público”.[1]

 Este instituto sempre é usado como um meio alternativo para dirimir conflitos inter partes, sejam estas pessoas físicas ou jurídicas e de livre consentimento aceitam acatar as suas regras, pois, na maioria dos casos, o desfecho do litígio é  rápido e eficaz, ao contrário da imensa demanda presente no Poder Judiciário que arrastam as decisões dos processos por anos, ou décadas, sem que, ao menos, traga satisfação à pretensão das partes.

Uma vez que a atuação do Poder Judiciário, de início, é afastada na Arbitragem, isso leva dúvidas e desconfiança para a não utilização deste instituto, principalmente antigamente, que, no direito brasileiro, a arbitragem não oferecia garantia jurídica pois não havia obrigatoriedade de cumprimento da cláusula compromissória existente nos contratos e, para produzir os seus efeitos, a sentença arbitral precisava ser homologada pelo Poder Judiciário[2]. Mas hoje, isso não mais existe.

Mas doutrina tradicional não consegue aceitar a alternativa de aplicação da arbitragem para a solução dos conflitos tendo como figura os contratos administrativos, ou seja, os contratos envolvendo a Administração Pública e o particular sob a alegação de que não existe norma legal que justifique este procedimento e podendo a vir a ferir o princípio constitucional da legalidade, onde o Poder Público somente pode agir tendo permissão legal para assim executar seus atos.

Atualmente, com o uso cada vez maior da Arbitragem por particulares e pelo meio empresarial para a composição de conflitos, sem a intervenção, a princípio, do Estado-Juiz, existem entendimentos em aceitar o uso da Arbitragem também pela Administração Pública na solução de contendas com o particular.

A princípio, para que a Arbitragem possa ser um procedimento válido usado pelo Poder Público, somente o pode fazer através da Administração Pública indireta, ou seja, o Estado, quando da execução indireta do serviço público, poderá criar pessoas jurídicas para assim procederem.

Assim, somente poderá ser adotada a Arbitragem através das Empresas Públicas, Sociedades de Economia Mista ou até mesmo nas Parcerias Público Privadas, quando o contrato dispor de direitos meramente disponíveis, passíveis de valoração patrimonial, e a causa versar sobre atividade econômica somente, e proibido, de forma expressa, a adoção de Arbitragem quando se tratar de execução de algum serviço público.

A Arbitragem é meio eficaz de por fim às demandas onde a função do árbitro prescinde de capacidade técnica em face ao direito material que se coloca sob júdice arbitral; não existe processo e o procedimento é flexível pois não há prazo para produção de provas e são as próprias partes que arquitetam a maneira pela qual os atos no procedimento arbitral serão regidos, entre outras vantagens.

Os Interesses públicos e privados normalmente se harmonizam, onde o interesse público exige do particular uma atitude. Nesta linha de pensamento, exemplifica o caso da propriedade privada e do cumprimento de sua função social.

A ordem jurídica brasileira elenca diversas prerrogativas à Administração Pública e que se comprometer a atuação administrativa com a realização do interesse público, a satisfação das necessidades da sociedade, dando a ela condições dignas de sobrevivência através do serviço público fielmente cumprido como água, energia elétrica, transporte coletivo, entre outros.[3]

Mas, ressalta-se que nem todo interesse público manifestado pelo Estado é tido como direito deste, pois  o interesse não é público porque pertence ao Estado. O mestre Celso Antonio Bandeira de Mello afirma “o interesse público deve ser conceituado como o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da Sociedade, e pelo simples fato de o serem.” [4]

Na Arbitragem existe o que se chama de “arbitrabilidade” que possui duas caracteristícias: a arbitrabilidade de aspecto subjetivo, ligada à capacidade de quem poderá ser parte num procedimento arbitral, e a arbitrabilidade de aspecto objetivo, onde quais matérias poderão ser objeto da tutela arbitral.

O artigo 1º da Lei 9.307/96 delimita sobre o objeto da arbitragem que somente pode versar sobre os direitos patrimoniais disponíveis e, se durante o curso da arbitragem observar o árbitro ou tribunal arbitral de que a matéria é de direitos indisponíveis, deverá remeter as partes ao Poder Judiciário, suspendendo-se imediatamente o procedimento arbitral.

 São chamados de contratos administrativos os contratos elaborados entre o particular e o Poder Público e regulados pelo Direito Administrativo e provenientes da Lei 8.666/93, a Lei das Licitações, podendo a Administração Pública, devido à sua prerrogativa suprema sobre o interesse particular, de se valer  das cláusulas exorbitantes no contrato, o que é impossível tal tais disposições quando do contrato puramente civil[5].

O contrato administrativo pode ser conceituado como um ato ajustado pela Administração Pública ou por quem lhe faça as vezes, cuja vigência e condições de execução ficam a cargo da Administração.

Para cumprir o interesse público e logrando o bem comum a todos os indivíduos de uma sociedade moderna, o Estado há que se tornar um instrumento capaz de viabilizar tais metas, e não permanecer estático jamais. No entendimento de Raquel Melo Urbano de Carvalho sobre o verdadeiro interesse público efetivado pelo Estado é traduzido como “a necessidade da prevalência do bem comum é objetivo primordial a ser perseguido pelo Estado e pressuposto da própria sobrevivência social”.[6]

Se a Administração Pública somente pode agir com base em lei, de acordo com o disposto no citado princípio constitucional, pode-se concluir que o Poder Público pode recorrer à arbitragem, com base em legislação autorizativa neste sentido, a exemplo da Lei de Concessões Públicas e da Sociedade de Economia Mista.

A Lei de Licitações em seu artigo 54, caput, dispõe que “os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas suas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.”

Pois bem, se é possível adotar a regra geral dos contratos civis e sendo estes formalizados através de uma declaração de vontade com intuito a produzir efeitos puramente jurídicos, também é possível adotar o compromisso arbitral.

Com base na declaração de vontade expressada pelas partes, o artigo 23, XV, da Lei n.º 8.987/95 que regulamenta o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos prescreve que: “Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (…) XV – ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”. Assim, por esta permissão legal é perfeitamente legal e possível a adoção da Arbitragem nos contratos administrativos nos regimes de concessão e permissão dos serviços públicos.

O artigo 1º da Lei de Arbitragem não impede que o Poder Público faça uso da arbitragem para a solução de conflitos envolvendo os contratos administrativos, pois não há nenhuma vedação neste sentido quando menciona “que as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”.

Por isso, a utilização do procedimento arbitral pela Administração Pública não é vedado por diversos dispositivos legais, cumprindo assim as prescrições impostas pelo Princípio da Legalidade.

O Professor Marçal Justen Filho ensina que há uma corrente doutrinária que não aceita a possibilidade da solução de litígios entre a Administração Pública e o particular por meio da Arbitragem em face da lei dispor sobre direitos disponíveis. Mas o autor discorda deste pensamento,[7]uma vez que a celeridade e a aptidão técnica dos árbitros em muito beneficiaria a Administração Pública, pois muitas das complexidades que travam o serviço público poderiam ser supridas e diminuindo a demanda perante o Poder Judiciário.

A ilustre jurista Odete Medauar também manifesta seu entendimento na perfeita aplicação da Arbitragem nos contratos de concessão de serviço público, quando afirma que na configuração das cláusulas essenciais do futuro contrato com o concessionário a novidade veio através do artigo 23-A da Lei 11.196/2005 que Institui o Regime Especial de Tributação para a Plataforma de Exportação de Serviços de Tecnologia da Informação – REPES, que assim prevê:

” Art. 23-A. O contrato de concessão poderá prever o emprego de mecanismos privados para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n o 9.307, de 23 de setembro de 1996”. [8]

Em igual forma, a possibilidade de adoção da Arbitragem para os litígios havidos das relações envolvendo as Parcerias Público-Privadas está prevista no artigo 11 da Lei nº 11.079/2006, que assegura a utilização do juízo arbitral nos contratos administrativos efetuados com o Poder Público:

“Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3o e 4o do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

(…)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.

A PPP, como é chamada a Parceria Público-Privada, e sendo uma concessão de serviço público por meio de contrato originário de manifestação de vontade do Poder Público e a iniciativa privada, autorizado pelo Princípio da Legalidade, é perfeitamente viável a instituição de uma cláusula contratual prevendo a aplicabilidade da Arbitragem para a dirimir possíveis desavenças entre as partes e as empresas, renunciando o direito de recorrer à Justiça para solucionar seus conflitos perante um árbitro, visando decisões mais céleres e evitar prejuízos nos negócios avençados.

As Sociedades de Economia Mista – SEM, é forma de descentralização administrativa criada pelo Estado e formada por capital público e capital privado, constituídas obrigatoriamente pela forma de sociedade anônima e possuindo natureza jurídica inerente à legislação civil. Ao explorar atividade econômica, é totalmente desprovida de privilégios estatais para coibir a concorrência desleal praticada pelo próprio Estado.

Não existe qualquer ressalva sobre a possibilidade de haver em seus contratos a presença da convenção de Arbitragem, pela manifestação de vontade de seus contraentes, observando, sempre observando as limitações quanto aos contratos avençados com base em direito disponível.[9]

A escolha da arbitragem, através da convenção arbitral, poderá versar, tão somente, sobre o objeto que envolva atividade econômica de natureza comercial, pelas regras da iniciativa privada, portanto, direito disponível e estritamente comercial, nas disposições do citado art. 173 da Carta Magna.

No julgamento do Recurso Especial nº 606.345 do Rio Grande do Sul manifestado por AES URUGUAIANA EMPREENDIMENTOS LTDA., o voto proferido pelo Ministro Relator João Otávio de Noronha demonstra bem a aplicabilidade da arbitragem nos contratos administrativos, bem como no entendimento sobre a força cogente à cláusula arbitral dada pela Lei de Arbitragem que afasta a solução judicial do litígio e dando ensejo à extinção do processo sem exame de mérito, nos termos do art. 267, VII, do CPC, se caso burlasse esta regra.

No referido voto, o Ministro menciona que “A sociedade de economia mista é uma pessoa jurídica de direito privado, com participação do Poder Público e de particulares em seu capital e em sua administração, para a realização de atividade econômica ou serviço público outorgado pelo Estado. Possuem a forma de empresa privada, admitem lucro e regem-se pelas normas das sociedades mercantis, especificamente pela Lei das Sociedades Anônimas – Lei n. 6.404/76. É certo que a Emenda Constitucional n. 19/98 previu a edição, por lei, de estatuto jurídico para as sociedades de economia mista exploradora de atividade econômica (CF, art. 173), com vistas a assegurar sua fiscalização pelo Estado e pela sociedade, bem como sua sujeição aos princípios norteadores da Administração Pública”.

No julgamento do MANDADO DE SEGURANÇA Nº 11.308 – do Distrito Federal, com pedido de liminar, impetrado pela empresa TMC – TERMINAL MULTIMODAL DE COROA GRANDE -SPE – S/A, contra ato do Ministro de Estado da Ciência e Tecnologia, em razão da Portaria Ministerial nº 782, publicada no dia 07 de dezembro de 2005, que anuiu com a rescisão contratual procedida pela empresa NUCLEBRÁS EQUIPAMENTOS PESADOS S/A – NUCLEP, o Ministro Relator Luiz Fux proferiu seu voto com argumentos que inaltecem o uso da arbitragem pelas Sociedades de Economia Mista e dando enfoque aos direitos disponíveis transacionáveis pela Administração Pública e a não afastabilidade do juiz natural quando convencionado a adoção da convenção arbitral:

“Sob esse enfoque, saliente-se que dentre os diversos atos praticados pela Administração, para a realização do interesse público primário, destacam-se aqueles em que se dispõe de determinados direitos patrimoniais, pragmáticos, cuja disponibilidade, em nome do bem coletivo, justifica a convenção da cláusula de arbitragem em sede de contrato administrativo”.

“É cediço que o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somente cabível por mútua concessão entre as partes, inaplicável, por isso, de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes assumem o “risco” de serem derrotadas na arbitragem. (Precedente: Resp nº 450881 de relatoria do Ministro Castro Filho, publicado no DJ 26.05.2003)”.

“A aplicabilidade do juízo arbitral em litígios administrativos, quando presentes direitos patrimoniais disponíveis do Estado é fomentada pela lei específica, porquanto mais célere, consoante se colhe do artigo 23 da Lei 8987/95, que dispõe acerca de concessões e permissões de serviços e obras públicas, e prevê em seu inciso XV, dentre as cláusulas essenciais do contrato de concessão de serviço público, as relativas ao “foro e ao modo amigável de solução de divergências contratuais”. (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: SE 5206 AgR / EP, de relatoria do Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, publicado no DJ de 30-04-2004 e AI.52.191, Pleno, Rel. Min. Bilac Pinto. in RTJ 68/382 – “Caso Lage”. Cite-se ainda MS 199800200366-9, Conselho Especial, TJDF, J. 18.05.1999, Relatora Desembargadora Nancy Andrighi, DJ 18.08.1999.)”

CONCLUSÃO

A Arbitragem no Brasil não teve evolução antes da promulgação da atua Lei, devido ao fato de que a legislação anterior conter inúmeros obstáculos à sua aplicabilidade e não oferecer segurança jurídica, destacando a não obrigatoriedade da cláusula compromissória, da exigência de homologação do laudo arbitral pelo judiciário para garantir sua execução no país, e também da exigência da dupla homologação da sentença arbitral estrangeira.

A instituição do juízo arbitral não afasta a demanda de ser instruída perante o Judiciário já que a Lei de Arbitragem não excluiu a aplicação das regras contidas no artigo 5º, XXXV da Constituição de República.

O Princípio da Legalidade autoriza a aplicação da arbitragem nos contratos elaborados com o Poder Público possível de acordo com o artigo 11 da lei de Parceria Público-Privada e o artigo 23-A da Lei 8.987/05 que dispõe sobre a Concessão e Permissão de Serviços Públicos, onde os contratos poderão ter previsão de utilização de métodos privados para solução de conflitos, inclusive por arbitragem realizada no Brasil e da mesma forma é aplica a arbitragem nos contratos que figurem a Sociedade de Economia Mista e de empresas públicas que explorem atividade econômica por força do artigo do art. 173, § 1º, da Constituição de 1988, onde estas pessoas jurídicas estão sujeitas ao regime jurídico de direito privado.

O entendimento majoritário consagra a ação do juízo arbitral pela Administração Pública e somente o objeto contratual conter direitos disponíveis, e for de atividade econômica, nos mesmos moldes das empresas privadas.

O entendimento jurisprudencial dos Tribunais Superiores do Brasil autoriza a opção pelo uso da Arbitragem à Administração Pública quando contrata com o particular, uma vez que assim não está transigindo com o interesse público que se realiza na correta aplicação da lei e na realização correta da Justiça, beneficiando toda a sociedade.

Informações Sobre o Autor

Wiliander França Salomão

Advogado formado em Direito pela Universidade de Itáuna MG em 1997. Foi Conselheiro da 34a Subseção da OAB de ItaúnaMG entre 2004 e 2006. Foi Vice-Presidente da 145a Subseção da OAB de Mateus LemeMG entre 2006 e 2009. Atualmente é Secretário-Geral da 145a Subseção da OAB. É pós graduado em Direito Administrativo pelo CEAJUFE em 2008 e pós graduado em Direito Internacional pelo CEDIN – Centro de Direito Internacional de MG em 2009. É mestrando em Direito Internacional pela PUC-MG